EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO PAS NULITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS NOS AUTOS. PENA REDIMENSIONADA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA REDUZIDA PARA 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta por Francisco Jonh de Carvalho Santos contra a sentença que o condenou a 15 anos de reclusão e 1.500 dias-multa pelo delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). A defesa arguiu a nulidade da audiência de instrução pela ausência do representante do Ministério Público, alegando prejuízo à defesa, e requereu absolvição por insuficiência de provas ou a redução da pena com aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) determinar se a ausência do Ministério Público na audiência de instrução configura nulidade; (ii) avaliar se as provas nos autos são suficientes para sustentar a condenação pelo delito de tráfico de drogas; (iii) decidir se o réu faz jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O princípio do pas nulité sans grief preceitua que não há nulidade processual sem a demonstração de prejuízo. A ausência do Ministério Público na audiência, devidamente justificada e sem indícios de impacto na defesa, não configura nulidade (art. 563 do CPP). 4. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas foram comprovadas por depoimentos testemunhais e laudos periciais que confirmam a posse de substância ilícita (cerca de 89,3g de crack) com finalidade de traficância. 5. Para a aplicação do tráfico privilegiado, o réu demonstrou primariedade, bons antecedentes, e não houve comprovação de sua dedicação a atividades criminosas ou de integração à organização criminosa. Assim, houve a redução da pena na proporção de dois terços. 6. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito foi negado, pois a pena definitiva (5 anos de reclusão) supera o limite previsto no art. 44, I, do Código Penal, sendo valoradas negativamente as circunstâncias judiciais. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A ausência justificada do Ministério Público em audiência de instrução e julgamento, sem demonstração de prejuízo concreto, não configura nulidade processual. 2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado requer comprovação da primariedade e da ausência de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, sendo suficiente a demonstração de tais requisitos. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 209, 212 e 563; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CP, arts. 33 e 44. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 212669/RS; STJ, AgRg no HC 812.034/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 06/06/2024; STJ, AgRg no REsp 1.992.544/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 22/08/2022. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800104-71.2023.8.18.0067 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/02/2025 )

 

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO PAS NULITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS NOS AUTOS. PENA REDIMENSIONADA.   MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA REDUZIDA PARA 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por Francisco Jonh de Carvalho Santos contra a sentença que o condenou a 15 anos de reclusão e 1.500 dias-multa pelo delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). A defesa arguiu a nulidade da audiência de instrução pela ausência do representante do Ministério Público, alegando prejuízo à defesa, e requereu absolvição por insuficiência de provas ou a redução da pena com aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) determinar se a ausência do Ministério Público na audiência de instrução configura nulidade; (ii) avaliar se as provas nos autos são suficientes para sustentar a condenação pelo delito de tráfico de drogas; (iii) decidir se o réu faz jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O princípio do pas nulité sans grief preceitua que não há nulidade processual sem a demonstração de prejuízo. A ausência do Ministério Público na audiência, devidamente justificada e sem indícios de impacto na defesa, não configura nulidade (art. 563 do CPP).

4. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas foram comprovadas por depoimentos testemunhais e laudos periciais que confirmam a posse de substância ilícita (cerca de 89,3g de crack) com finalidade de traficância.

5. Para a aplicação do tráfico privilegiado, o réu demonstrou primariedade, bons antecedentes, e não houve comprovação de sua dedicação a atividades criminosas ou de integração à organização criminosa. Assim, houve a redução da pena na proporção de dois terços.

6. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito foi negado, pois a pena definitiva (5 anos de reclusão) supera o limite previsto no art. 44, I, do Código Penal, sendo valoradas negativamente as circunstâncias judiciais. 

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A ausência justificada do Ministério Público em audiência de instrução e julgamento, sem demonstração de prejuízo concreto, não configura nulidade processual.

2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado requer comprovação da primariedade e da ausência de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, sendo suficiente a demonstração de tais requisitos.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 209, 212 e 563; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CP, arts. 33 e 44.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC 212669/RS; STJ, AgRg no HC 812.034/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 06/06/2024; STJ, AgRg no REsp 1.992.544/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 22/08/2022.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por  FRANCISCO JONH DE CARVALHO SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 15 (quinze) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 1.500 dias-multa, pelo delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia:

“Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 01/02/2023, por volta das 11h, policiais civis diligenciaram à procura de Francisco Jonh de Carvalho Santos, haja vista ser suspeito de receptar um ar-condicionado furtado do Posto de Saúde do bairro Guarani, desta urbe.

Os policiais localizaram o suspeito no bairro Guarani, próximo à Churrascaria do Major, sendo realizada a abordagem e, em revista pessoal, foram encontradas em poder de Francisco Jonh de Carvalho Santos aproximadamente 100 gramas da substância entorpecente “crack”, acondicionada em várias sacolas plásticas, sendo dada voz prisão em flagrante delito. 

Repousa nos autos o auto de exibição e apreensão (pag. 7 – ID 36661376) e auto de constatação preliminar (pag. 9 – ID 36661376), elementos hábeis a comprovar a materialidade e autoria delitivas no caso em testilha, sem olvidar as declarações testemunhais”.

Em suas razões recursais, a defesa suscita quatro teses basilares, quais sejam: 1) a preliminar de nulidade,  por ausência do membro do Ministério Público na audiência de instrução; 2) a insuficiência de provas para a condenação do réu, vindicando a incidência do Princípio do In Dubio Pro Reo; 3) a imprescindibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado; 4) a substituição da pena privativa de liberdade or restritivas de direito.

Em contrarrazões, o Parquet “requer o IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto por FRANCISCO JONH DE CARVALHO SANTOS, mantendo-se, assim, a sentença a quo por seus legais e jurídicos efeitos”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se “pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO da apelação interposta por Francisco Jhon de Carvalho Santos, para conceder o tráfico privilegiado, mantendo-se a sentença inalterável nos seus demais termos”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR DE NULIDADE

O Apelante aduz que  a audiência de instrução e julgamento e todos os atos decorrentes dela devem ser anulados, ante a ausência do referido órgão na data da audiência instrutória.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal compreende que “a ausência do representante do Parquet na audiência de instrução e julgamento, apesar de devidamente intimado, não impede que o Magistrado prossiga com o ato”, bem como “não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro” (STF - HC: 212669 RS 0115382-83.2022.1.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 04/04/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2022).

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. 

1. Esta SUPREMA CORTE já decidiu que “a ausência do representante do Parquet na audiência de instrução e julgamento, apesar de devidamente intimado, não impede que o Magistrado prossiga com o ato”, bem como “não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro” (HC 135.371/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/10/2016).No mesmo sentido: HC 204.775/MG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 17/8/2021. 

2. Nessas circunstâncias, não  há que se falar em violação do sistema acusatório, sobretudo porque a legislação processual penal, em decorrência dos princípios da busca da verdade real e do impulso oficial, previu hipóteses de atuação, como na espécie, pelo Juiz processante ( CPP, arts. 209 e 212). 

3.Além disso, ficou registrado que não se observa nenhum prejuízo à defesa, que, inclusive, esteve presente na audiência ora atacada. Ainda, o impetrante nem sequer indicou de que modo a renovação do referido ato processual com a presença do Ministério Público poderia beneficiar o acusado, limitando-se a apontar, mediante considerações genéricas, violação ao devido processo legal. 

4. Responsabilidade penal do paciente amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias, incluindo Revisão Criminal). 

5. Agravo Regimental a que se nega provimento

(STF - HC: 212669 RS 0115382-83.2022.1.00.0000, Relator:ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 04/04/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2022)

In casu, o Ministério Público  justificou a sua ausência ao referido ato. Outrossim, não restou demonstrado o prejuízo à defesa, que, inclusive, participou ativamente da audiência impugnada. O Apelante não indicou de que forma a renovação do referido ato processual, com a presença do Ministério Público, poderia beneficiar o acusado, limitando-se a indicar genericamente uma pretensa violação ao devido processo legal.

Ora, consignada a ausência justificada do representante do Ministério Público, o magistrado prosseguiu com a audiência, em observância à razoável duração do processo, eis que o réu encontrava-se preso. Ademais, o interrogatório é meio de defesa, e o acusado participou do ato devidamente acompanhado por seu advogado.

É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade"

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo, não há que se falar em nulidade.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE POR AUSÊNCIA DE TRADUTOR. IMPOSSIBILIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMOSTRADO PELA DEFESA. AGRAVANTE CAPAZ DE COMPREENDER AS QUESTÕES FORMULADAS, ALÉM DE AUXILIADO POR SERVIDOR DA POLÍCIA FEDERAL. DECRETO PREVENTIVO. NOVO TÍTULO. SUPERAÇÃO DE NULIDADES DECORRENTES DO FLAGRANTE. 

1. Ao contrário do que a defesa alega quanto ao fato de o agravante de nacionalidade paraguaia não ter sido acompanhado por intérprete/tradutor na fase inquisitória, consta da decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva que "as respostas do custodiado ROBERTO BENITEZ aos questionamentos formulados pelo Juízo, são compatíveis com aqueles declarados perante à Autoridade Policial, o que leva a crer que, apesar da ausência de tradutor oficial, o ato foi acompanhado por agente que conseguiu, com êxito, extrair e relatar com adequação a versão narrada pelo autuado". Ou seja, além de o agravante

entender grande parte dos questionamentos, ainda contou com o auxílio de um servidor da Polícia Federal, que, quando necessário, lhe traduzia as questões formuladas. 

2. Nos termos do art. 563 do CPP, no que tange às nulidades processuais,incide o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que não ocorreu no presente caso. 3. As nulidades porventura existentes na prisão em flagrante ficam superadas com a conversão do flagrante em prisão preventiva, tendo em vista a constituição de novo título a justificar a privação da liberdade.

4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no RHC: 156050 PR 2021/0343205-0, Relator:

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento:

03/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe

06/05/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. INVERSÃO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou orientação de que "a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato" (AgRg no HC n. 578.934/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 8/6/2020). 2. No caso, ausente a demonstração de prejuízo sofrido pelo paciente, revela-se inviável o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 546.061/SP, STJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 28/08/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 212 DO CPP. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS PELO JUIZ ANTES DA FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS ÀS PARTES. POSSIBILIDADE. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INDEFERIMENTO LIMINAR DO HABEAS CORPUS. MERA REITERAÇÃO DE WRIT ANTERIOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em consonância com a jurisprudência desta Corte, a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato, já tendo sido discutida a alegação de ofensa ao art. 212 do CPP no anterior Habeas Corpus 501.834/SP, constituindo-se a presente impetração em mera reiteração do mencionado writ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 578.934/SP, STJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 08/06/2020).

Aduzidas tais razões, há que se rejeitar esta preliminar.

MÉRITO

No mérito, aponta três teses basilares:  1) a insuficiência de provas para a condenação do réu, vindicando a incidência do Princípio do In Dubio Pro Reo; 2) a imprescindibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado; 3) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Passa-se ao exame destas em separado.

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

A defesa sustenta não haver, nos autos, provas suficientes para a condenação do Apelante, requerendo, portanto, sua absolvição, invocando o princípio do in dubio pro reo.

O exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova tanto a materialidade quanto a autoria do delito de tráfico de drogas. Senão vejamos:

A MATERIALIDADE DELITIVA do tráfico de drogas restou comprovada pelo auto de exibição e apreensão (pág. 7 – ID 36661376), pelo auto de constatação preliminar (pág. 9 – ID 36661376) e pelo laudo de exame pericial em ID 39978096, que comprovou a natureza e a quantidade da droga apreendida, tratando-se de: 89,3g (oitenta e nove gramas e três decigramas) de substância sólida com resultado positivo para a presença de cocaína. 

Por sua vez, a autoria está detalhada nos depoimentos colacionados em juízo.

Augusto Mourão da Silva Neto, policial militar, esclareceu:

“[...] AUGUSTO: [...] A informação que levou a gente até a abordagem dele foi de que ele teria recepcionado um ar-condicionado lá do posto, aí a gente foi lá até o local e fomos fazer esse levantamento pra saber onde ele morava, e um vizinho que apontou ‘olha ele ali saindo na moto’, aí ele saiu na moto e nós fomos lá e abordamos eles, e na revista encontramos a droga. JUIZ: Ele é conhecido no meio policial? AUGUSTO: Doutor a gente não tinha nenhuma passagem policial dele, mas a gente tinha conhecimento que tava ocorrendo traficância ali, não sei se o senhor sabe, numa ruazinha que é de piçarra ali no Guarani. JUIZ: Foi encontrado o que, quantos papelotes com ele? AUGUSTO: Eu não seu precisar quantos papelotes eram não, na verdade a droga tava enrolada num saco, era uns pedaços grande, de substância que aparentava ser crack. JUIZ: Cem gramas de crack o senhor que é do meio policial, a gente pode considerar como suficiente para fins de tráfico? AUGUSTO: Sim senhor, porque quem é usuário compra de pequenas quantidades e vai consumindo ali, não tem armazenado não. [...] JUIZ: Eu tenho 100g na minha mão de crack, quantos papelotes eu consigo fazer em média com 100 gramas? AUGUSTO: Pelo menos 100, porque eles vendem na grama. [...]”.

Da mesma forma, José de Ribamar Ribeiro Magalhães de Sousa acrescentou: 

“[...] JUIZ: O Francisco Jonh é conhecido no meio policial como traficante? O senhor já tem quantos anos de estrada aqui? RIBAMAR: Já é, aqui nessa cidade eu devo ter uns 10 anos. Doutor, ele tava sendo investigado pela polícia civil de Piracuruca pelo crime de tráfico de droga, dúvida que a gente tinha no momento era a casa, porque é o mesmo muro que são duas casas idênticas, e ambas as casas eram fechadas, dificilmente eram abertas, a dúvida tava qual era a casa, pra não fazer o pedido na casa errada, ele já era investigado pela polícia civil de Piracuruca, da qual eu que faço parte da investigação, pelo crime de tráfico de drogas. JUIZ: Então ele é conhecido no meio policial como traficante? RIBAMAR: Sim. JUIZ: [...] 100 gramas de crack conseguiria, se eu fosse um traficante, confeccionar quantos papelotes a partir de 100 gramas? RIBAMAR: de 80 a 100. [...] Houve um furto, não sei se no postinho ou no colégio, mas furtaram um ar condicionado e chegou a informação que ele estaria de posse desse ar condicionado, quando o delegado me chama eu digo ‘doutor é o cara que nós estávamos investigando pelo tráfico, eu sei onde é o local’ [...] ele sai da moto, quando sai esse terceiro diz ‘aquele ali é ele saindo na moto’ [...], quando se faz uma abordagem, eu fiquei como se chama de contenção para dar seguimento, eles fizeram a abordagem, eu tava pelo outro lado da viatura, só ouvi quando disseram ‘olha aqui doutor que eu achei’, aí ele disse ‘o que foi?’ Ele disse ‘droga’. [...] JUIZ: O senhor estava na equipe que foi feita a abordagem de busca e apreensão, essa quantidade de droga foi encontrada com ele então? RIBAMAR: Foi. JUIZ: Um usuário normal conseguiria compra 100 gramas de droga? RIBAMAR: Não doutor, compra 3 pedras no máximo. [...]”

Neste aspecto, registre-se que os Tribunais pátrios firmaram a compreensão de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em consonância com as demais provas dos autos. Confira-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.

III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.

IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.

V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 737.535/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 8/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 OU DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)4. Segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021; sem grifos no original).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 847.152/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Como bem delineado em sentença:

“[...] Como se vê, considerando as provas colhidas, não há dúvida de que o acusado tinha consigo e guardava as drogas apreendidas com a finalidade de traficar substância entorpecente. A autoria é certa e induvidosa. Ao término da instrução processual restou comprovada a autoria do tráfico por FRANCISCO JONH DE CARVALHO SANTOS. As testemunhas AUGUSTO MOURÃO DA SILVA NETO e JOSÉ DE RIBAMAR RIBEIRO MAGALHÃES DE SOUSA, policiais civis que efetuaram a prisão em flagrante do denunciado, confirmaram que foram apreendidas cerca de 100g da substância Crack com Francisco Jonh, bem como que esse já vinha sendo investigado pela Polícia Civil de Piracuruca pelo delito de tráfico de drogas, e destacaram ainda que a quantidade de droga apreendida é indicativa de traficância. Interrogado em Juízo, o réu declarou a posse da droga, afirmando que seria destinada para consumo particular Nesse ponto, mister salientar que há notícia de prévio envolvimento do acusado em crime dessa natureza, de modo que os elementos periféricos de prova permitem afirmar que a droga se destinava ao consumo de terceiros, realizando o acusado, assim, a traficância. Não há nada nos autos que possa desacreditar a versão dos policiais. [...] Partindo deste ponto fica fácil a comprovação da autoria do crime de traficância do acusado. Inicialmente, muito embora a defesa sustente que o denunciado não estava envolvido na comercialização, os fatos narrados pela prova testemunhal demonstram o contrário. [...]”

Portanto, os depoimentos acostados aos autos, aliados às demais provas, atestam a prática do delito de tráfico de drogas, sendo, portanto, impossível a absolvição da Apelante.

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação do Apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia a incidência da minorante do tráfico privilegiado. Alega que o réu não se dedicava a atividades criminosas nem integrava organização criminosa, razão pela qual entende que faz jus à aplicação dos benefícios prescritos no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

O tráfico privilegiado está previsto no artigo 33 da  Lei nº 11.343/2006:

“Art. 33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria a acusada dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). 

Assim, ainda que alguns policiais tenham alegado que o Apelante era investigado por tráfico de drogas, não consta qualquer outro processo em desfavor do réu. Além disso, não há qualquer elemento nos autos que permita inferir sua dedicação a atividades criminosas.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO EM CURSO CONTRA O PACIENTE E PELA QUANTIDADE DAS DROGAS E DINHEIRO APREENDIDOS. NÃO APONTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS NO SENTIDO DA HABITUALIDADE DELITIVA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO APLICOU O REDUTOR REFORMADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. AGRAVO PROVIDO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022), sob o rito dos recurso repetitivos, consolidou entendimento no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. (...)

6. Agravo regimental provido para não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, afastando o caráter hediondo do delito, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

(AgRg no HC n. 812.034/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 6/6/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INDEFERIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. PENA REDIMENSIONADA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, consoante pacificado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.

2. Concluir que o Tribunal de origem não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, não implica, no caso, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, na sentença condenatória e no acórdão da apelação, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 882.732/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.

(HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184  DIVULG 14-09-2022  PUBLIC 15-09-2022)

Desta forma, a apelante faz jus à redução da pena em razão da minorante do tráfico privilegiado, nos termos do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo à análise da dosimetria.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE: a pena-base foi fixada em 15 (quinze) anos de reclusão, sem impugnação da defesa.

2ª FASE: ausentes as circunstâncias agravantes e atenuantes, fica mantida a pena intermediária em 15 (quinze) anos de reclusão.

3ª FASE: conforme exposto, a apelante faz jus à minorante do tráfico privilegiado, na fração de diminuição de 2/3, fica a pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos de reclusão (15 anos = 180 meses/ 2/3 de 180= 120 meses= 10 anos/ 15-10=5).

REGIME INICIAL DA PENA

Tendo em vista o quantum de pena aplicado, FIXO o REGIME SEMIABERTO como inicial para cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §1º, c, do Código Penal.

PENA DE MULTA

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa.

Ressalte-se que, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

In casu, após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa,  correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delitivo imputado ao réu.

PENA RESTRITIVA DE DIREITO

O Código Penal, em seu artigo 44, estabelece os requisitos a serem observados para a substituição da pena, nos seguintes termos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.  

Perscrutando-se a sentença, observa-se que o réu incide em duas vedações dos três incisos constantes no artigo que regulamenta a substituição vindicada. Senão vejamos:

“I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo:”

O Apelante foi condenado à pena de 05 (cinco) anos, sendo incabível a aplicação das penas restritivas.

Tal constatação já seria suficiente para afastar a substituição requerida. Contudo, neste caso, observam-se também outras vedações:

“III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

No caso dos autos, foram valorados negativamente os motivos, as circunstâncias, as consequências e a natureza/quantidade das drogas foram valoradas negativamente.

Nesta trilha de raciocínio, encontram-se as jurisprudências a seguir:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO DA REDUTORA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial no qual o recorrente alegava violação dos arts. 44 do Código Penal e 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, requerendo a aplicação da causa de diminuição de pena por tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Tribunal de origem afastou a aplicação da redutora em razão da grande quantidade de drogas apreendidas (260 kg de maconha) e da dedicação do réu à atividade criminosa. A parte agravada apresentou contraminuta, defendendo a manutenção da decisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, diante da quantidade de drogas apreendidas e da dedicação do réu à atividade criminosa; (ii) estabelecer se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o art. 44 do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O agravo em recurso especial é tempestivo e preenche os requisitos processuais, sendo conhecido, conforme o art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ.

4. A aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, depende do preenchimento cumulativo dos requisitos legais: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. No presente caso, a grande quantidade de drogas (260 kg de maconha) e as circunstâncias fáticas indicam que o recorrente se dedicava ao tráfico de drogas, justificando o afastamento da redutora, em conformidade com a jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 83/STJ).

5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, não é aplicável, considerando a gravidade concreta do delito e a quantidade de entorpecentes envolvidos, conforme entendimento pacífico desta Corte.

6. O reexame das circunstâncias fáticas do caso demandaria a análise do conjunto probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão da Súmula 7/STJ.

IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(AREsp n. 2.483.914/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 4/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO DO DECRETO CONDENATÓRIO. MANEJO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECLUSÃO TEMPORAL. SEGURANÇA JURÍDICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. DESCABIMENTO. CARÊNCIA DE REQUISITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Como abordado na decisão agravada, ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do Superior Tribunal de Justiça, prevista no artigo 105, I, "e", da Constituição Federal, restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

III - O presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado (consulta ao sítio do Tribunal a quo). Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente habeas corpus, porquanto fora manejado como substitutivo de revisão criminal.

IV - O Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a natureza do entorpecente apreendido com o paciente (cocaína), não se mostrando desproporcional a exasperação da basilar no patamar prudencial de 1/6 (um sexto), considerando-se que foi apreendida quantidade significativa de entorpecentes, ainda que não excepcional (32 porções equivalentes a 45g de cocaína), tal qual se depreende dos autos (e-STJ fl. 84).

V - A quantidade do entorpecente, por si só, tal qual assinalado no acórdão impugnado, não seria hábil a ensejar a exasperação da basilar - tendo em vista, contudo, a sua conjugação com a natureza mais deletéria da cocaína, não sendo irrisório o quantitativo apreendido, tenho que não há ilegalidade flagrante a ser sanada mediante a concessão da ordem de habeas corpus. Trata-se, com efeito, de condição preponderante em relação ao próprio art. 59 do Código Penal, não sendo verificada, na espécie, desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

VI - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. Cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem.

VII - Na hipótese, a majoração da pena-base está fundada na natureza e quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem.

VIII - Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

IX - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. Precedentes.

X - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 865.791/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.)

Logo, não prospera esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, REJEITO a preliminar e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL para aplicar a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, bem como a pena de multa para 500  (quinhentos) dias-multa, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 10/02/2025