Direito Penal e Processual Penal. Apelação Criminal. Tráfico de drogas e corrupção de menores. Desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal. Aplicação do Tema 506 do STF. Absolvição. Recurso provido. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e corrupção de menores (art. 244-B do ECA). Denúncia baseada na apreensão de 9,12 g de substância entorpecente (maconha) e papel de seda, com a presença de menor de idade no local. Sentença fixou pena de 8 anos de reclusão em regime fechado e 600 dias-multa. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão são: (i) saber se a conduta do apelante deve ser desclassificada para uso pessoal, nos termos do Tema 506 do STF, afastando a tipicidade do crime de tráfico; e (ii) verificar a atipicidade do crime de corrupção de menores, em razão da inexistência de prática de infração penal em conjunto com menor. III. Razões de decidir 3. A quantidade de droga apreendida (9,12 g) e as circunstâncias do caso, sem elementos que demonstrem finalidade mercantil, apontam para uso pessoal, ensejando a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06. Aplicação do Tema 506 do STF, que afastou a criminalização do porte de até 40 g de maconha para uso próprio. 4. Inexistindo infração penal, não se verifica a elementar do tipo previsto no art. 244-B do ECA, configurando a atipicidade também para o crime de corrupção de menores. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso provido para desclassificar a conduta do apelante para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 e absolvê-lo das imputações de tráfico de drogas e corrupção de menores, nos termos do art. 386, III, do CPP. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000196-95.2020.8.18.0032 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000196-95.2020.8.18.0032

APELANTE: JOSE RAMON DO NASCIMENTO BRITO

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO CLEYTON FIGUEREDO SOUSA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

Direito Penal e Processual Penal. Apelação Criminal. Tráfico de drogas e corrupção de menores. Desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal. Aplicação do Tema 506 do STF. Absolvição. Recurso provido.

I. Caso em exame  

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e corrupção de menores (art. 244-B do ECA). Denúncia baseada na apreensão de 9,12 g de substância entorpecente (maconha) e papel de seda, com a presença de menor de idade no local. Sentença fixou pena de 8 anos de reclusão em regime fechado e 600 dias-multa.  

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão são:    (i) saber se a conduta do apelante deve ser desclassificada para uso pessoal, nos termos do Tema 506 do STF, afastando a tipicidade do crime de tráfico; e   (ii) verificar a atipicidade do crime de corrupção de menores, em razão da inexistência de prática de infração penal em conjunto com menor.  

III. Razões de decidir

3. A quantidade de droga apreendida (9,12 g) e as circunstâncias do caso, sem elementos que demonstrem finalidade mercantil, apontam para uso pessoal, ensejando a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06. Aplicação do Tema 506 do STF, que afastou a criminalização do porte de até 40 g de maconha para uso próprio.  

4. Inexistindo infração penal, não se verifica a elementar do tipo previsto no art. 244-B do ECA, configurando a atipicidade também para o crime de corrupção de menores.  

IV. Dispositivo e tese 

5. Recurso provido para desclassificar a conduta do apelante para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 e absolvê-lo das imputações de tráfico de drogas e corrupção de menores, nos termos do art. 386, III, do CPP. 

ACÓRDÃO

 Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), em desacordo ao parecer Ministerial, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para desclassificar a conduta de JOSE RAMON DO NASCIMENTO BRITO  para o art. 28, § 1º, da Lei 11.343/06, e, consequentemente absolvê-lo, nos termos do Tema 506 do STF, com fulcro no art. 386, inciso III, do CPP e, pelo mesmo fundamento, deve ser absolvido pelo crime do  art. 244-B do ECA.Nos termos da decisão proferida pelo STF (RE 635.659-SP), encaminhe-se peças deste processo ao JECRIM da Comarca para as medidas extrapenais compatíveis.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por José Ramon do Nascimento Brito, contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Comarca de Picos-PI.

Narra a denúncia que:

“no dia 08 de fevereiro de 2020, por volta das 22h, no bairro Parque de Exposição, Picos-PI, próximo a um ponto de mototáxi, policiais militares visualizaram a pessoa do denunciado levantando uma das mãos por diversas vezes sempre que pessoas se aproximavam, como se estivesse oferecendo alguma coisa. Após a observação por determinado período de tempo, a guarnição decidiu abordar o suspeito. Durante a abordagem, foram encontrados em posse do denunciado 04 (quatro) invólucros contendo substância análoga à maconha, além de 01 (um) papel seda e a quantia de R$ 35,00 (trinta e cinco reais). Juntamente ao denunciado estava a pessoa de José Denilson Ferino Flor, menor de idade com o qual foi encontrada a quantia de R$ 81,00 (oitenta e um reais) e 01 (uma) embalagem contendo papel seda. Diante da situação de flagrância, o denunciado e o menor foram conduzidos à Central de Flagrantes de Picos-PI”

Após regular instrução sobreveio sentença (Id 19748783) que julgou procedente a denúncia e condenou o apelante à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado, nas penas dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e corrupção de menores (art. 244-B do ECA).

Irresignado, o réu interpôs o presente recurso, requerendo em suas razões (Id 20163746):

III) DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer que seja conhecido e no mérito provido o presente recurso interposto na defesa de JOSÉ RAMON DO NASCIMENTO BRITO a fim de que:

a) requer absolvição do apelante e que seja reconhecida extinta a punibilidade, nos termos do artigo 107, III do Código Penal, segundo o qual “extingue-se a punibilidade: III – pela retroatividade da lei que não mais considere o fato como criminoso”, considerando a quantidade de substância entorpecente conhecida como maconha apreendida em poder do paciente (9.12g), a qual ficou devidamente comprovado que seria para consumo próprio.;

b) o apelante requer que seja reformada a r. sentença para que seja aplicada a pena-base em seu patamar mínimo legal, do artigo 33, “caput”, da Lei n. 111.343/2006, por serem favoráveis ao apelante todas as condições previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006;

c) que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, denominada por parte da doutrina de “tráfico privilegiado”, em seu patamar máximo, uma vez que preenchidos todos os requisitos objetivos legais e jurisprudenciais no caso concreto sob análise e estabelecido regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso;

d) que seja absolvido quanto ao crime de Corrupção de Menores, pois não existe nos autos provas suficientes para a condenação com fundamento no artigo 386, VII do Código de Processo Penal;

e) que seja recalculado a pena de multa, reduzindo a pena-base da pena de multa no seu mínimo legal, que seja reduzido a pena de multa no seu patamar máximo que é 2/3 (dois terços) caso seja reconhecido a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006

O Ministério Público, em contrarrazões, pugnou pela manutenção da sentença (Id 20624925).

O Ministério Público Superior apresentou manifestação opinando pelo não provimento do recurso (Id 21260708).

É o relatório.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Sem preliminares, passo a analisar o mérito conforme os pedidos apresentados pelo recorrente em suas razões recursais.

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE PELO TRÁFICO DE DROGAS PELA APLICAÇÃO DO TEOR DO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO Nº 506/STF

Segundo o recorrente, a quantidade de droga apreendida em sua posse é compatível com o consumo pessoal e, portanto, atípica nos termos do julgamento do Supremo Tribunal Federal no tema repetitivo nº 506.

Primeiramente, mister salientar que o recorrente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas e o julgamento paradigma da Suprema Corte refere-se a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Portanto, o pedido recursal pressupõe a desclassificação da conduta delitiva que, apesar de não ter sido expressamente requerida, pode ser subentendida do contexto.

É incontroverso que o apelante trazia consigo substância proscrita, conforme laudo pericial. Contudo, trazer a droga consigo é elementar típica tanto do crime previsto no art. 33 quanto do art. 28 da Lei de Drogas, delito para o qual a defesa busca, implicitamente, a desclassificação. O que difere um do outro é, basicamente, o dolo - no primeiro, o dolo é mercantil; no segundo, de uso pessoal. A prova do dolo, como de todas as elementares típicas, compete à acusação.

Em sua sentença, o magistrado primevo compreendeu que estava presente a autoria, ainda que o réu tenha se colocado na condição de usuário, seja na fase policial, seja na fase judicial.

Os agentes de segurança pública, em seus depoimentos, limitaram-se a narrar a apreensão da droga, conforme extrai-se da sentença recorrida:

O acusado, em juízo, descreveu que “[...] aconteceu o que foi narrado na denúncia; Que o levantamento das mãos foi só cumprimentando as pessoas; Que adquiriu a substância para fumar; Que o dinheiro era seu, referente ao pagamento; Que é usuário de maconha; Que não usa mais; Que deixou por conta própria; Que comprou por R$ 10,00 (dez) reais; Que o menor estava no ponto de mototáxi quando ele chegou;

Que não sabe o porque da embalagem está com ele; Que não era seu parente [...]”.

O Policial Militar SHARLE DEGOU DE OLIVEIRA apontou que “[...] se recorda da ocorrência; Que estavam em rondas quando viu o movimento suspeito; Que o réu estendia a mão quando passava motos e carros; Que pararam pra observar; Que acharam estranho e resolveram abordar; Que quando ele percebeu a sua presença ficou bem desconfortável; Que não se lembra se ele estava acompanhado com o menor [...]”.

O Policial Militar JOAQUIM RIBEIRO DA SILVA FILHO narrou que “[...]

se recorda que foi realmente pego essa quantia de entorpecente; Que não o conhecia; Que a droga estava com ele; Que não se lembra da quantia exata de entorpecentes; Que não se lembra quantas pessoas eram; Que foi abordagem; Que encontrou o entorpecente; Que se recorda que era ele; Que estava na companhia de mais pessoas, mas que a substância estava com ele; Que era maconha [...]”.

Como dito alhures, o réu negou ser traficante e o grande cerne da questão é que a quantidade apreendida foi de 9g de “maconha”, conforme laudo definitivo, se mostrando ínfima e insuficiente a embasar a infração penal de tráfico de drogas.

É cediço que os depoimentos dos castrenses são de grande relevância e auxiliam o convencimento do magistrado em casos como tais. Contudo, observa-se que os referidos testemunhos não trouxeram um alicerce seguro acerca do tráfico de drogas pelo recorrente.

No caso em comento, o envolvimento do réu no crime se trata de mera suspeita. E, nesse caso, como é sabido, o princípio in dubio pro reo conduz à conclusão de que é melhor absolver um possível delinquente no crime de tráfico de drogas, a correr o risco de condenar um provável inocente. Conforme vetusto adágio, facta non praesumuntur, sed probantur, os fatos não podem ser apenas presumidos, devem ser provados.

Ademais, não há nos autos nada a afastar a presunção de que a droga, que pesou menos de 40 gramas, destinava-se ao uso. Com o réu não foi apreendido qualquer apetrecho que revelasse a prática de traficância, pois o papel de seda encontrado é compatível com o uso de maconha.

Apesar da quantia em dinheiro apreendida (R$ 35,00) possa indicar suspeita de tráfico, ele não se mostra uma prova conclusiva, mesmo porque não há outros elementos que confirmem a prática mercantil.

É cediço que a doutrina classifica o crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas) como de ação múltipla ou de conteúdo variado, isto é, mesmo que o agente pratique um ou vários núcleos do tipo, ele responderá por delito único, devendo a quantidade de verbos praticados ser levada em conta pelo juiz na dosimetria da pena.

Destaca-se, ainda, que tal infração penal é considerada crime de perigo abstrato contra a saúde pública, sendo bastante a prática de um dos comportamentos típicos, o que dispensa a comprovação da efetiva prova do risco. Contudo, dada a semelhança dos comportamentos típicos que configuram o crime de tráfico com aqueles pertinentes à posse de droga para consumo pessoal, é necessário sopesar alguns critérios para que se possa fazer a distinção entre o usuário e o traficante, quais sejam: a natureza e quantidade da substância apreendida, o local e condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais que envolvem a ação e a prisão, além da conduta e antecedentes do agente, nos moldes do que dispõe o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/06.

No caso, o recorrente não possui antecedentes ou conduta social que indique que se dedica ao tráfico. A natureza e quantidade da substância também não são suficientes para respaldar a condenação por tráfico. Por fim, a apreensão de papel de seda e o acondicionamento da substância também são compatíveis com a forma do usuário trazer consigo a droga a ser utilizada.

Os Tribunais Superiores já se posicionaram no sentido de que, em ausência de outras provas robustas que demonstrem a finalidade mercantil da droga, a ínfima quantidade apreendida deve levar à desclassificação para o crime de uso de entorpecentes, previsto no art. 28 da Lei de Drogas. 

Diante desse contexto, a dúvida razoável sobre a finalidade da posse da droga pelo apelante torna-se evidente. Destarte, de rigor a desclassificação do tráfico para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

Por consequência, é o caso de se aplicar, in casu , o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE nº 635.659, em 26 de junho de 2024, com repercussão geral (Tema 506), que afastou a criminalização do porte da substância cannabis sativa para consumo pessoal, quando a quantidade da droga em análise não ultrapassar 40 gramas ou seis plantas-fêmeas.

O Supremo Tribunal Federal, na Sessão Plenária realizada em 26/06/2024 (RE 635.659 Tema 506), firmou Tese de Repercussão Geral aprovada pelo STF, na Sessão Plenária realizada em 26/06/2024, concluindo que será presumido usuário quem, para uso próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, dispondo in verbis:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, em prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III).

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”. (grifei).

Efetivamente, considerando o princípio do in dubio pro reo , há de prevalecer a alegação do recorrente de que seria usuário de drogas, respaldada pela quantidade apreendida.

Assentadas essas considerações, uma vez verificada a desclassificação de sua conduta - do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 para aquele descrito no art. 28 do mesmo Diploma Normativo - não há que se falar em aplicação de qualquer modalidade de reprimenda de natureza criminal.

Isso porque, em poder do mencionado réu foi apreendida, tão somente, a droga popularmente denominada como "maconha", a qual, em conformidade com a recente orientação firmada pelo Pretório Excelso, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 635659/STF, caracteriza infração de natureza administrativa, impassível, pois, de sancionamento no âmbito criminal.

Assim sendo, por qualquer prisma pelo qual se examine a situação jurídica do acusado, tendo em vista a eficácia erga omnes da decisão supracitada, que declarou a inconstitucionalidade, ainda que restrita, do tipo penal que tipificava como crime a posse de maconha destinada a uso próprio, de rigor a absolvição do réu, por atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal.

Outro delito que responde o acusado é o de Corrupção de Menores, previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90). Trata-se de crime de natureza formal, de perigo presumido, cuja consumação independe do resultado naturalístico, de modo que o simples ato de praticar infração penal com criança ou adolescente ou induzindo a praticar, já consuma o delito.

Na situação dos autos, sendo reconhecida a atipicidade da conduta do art. 28 da Lei de Drogas, impossível a incidência do art. 244-B do ECA.

Isso porque, inexistindo a prática de infração penal, elide-se a elementar do tipo do art. 244-B do ECA, qual seja a prática de infração penal juntamente de menor de 18 (dezoito) anos.

Desse modo, igualmente patente a atipicidade da conduta prevista no art. 244-B do ECA, razão pela qual a absolvição do acusado é medida que se impõe.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em desacordo ao parecer Ministerial, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para desclassificar a conduta de JOSE RAMON DO NASCIMENTO BRITO  para o art. 28, § 1º, da Lei 11.343/06, e, consequentemente absolvê-lo, nos termos do Tema 506 do STF, com fulcro no art. 386, inciso III, do CPP e, pelo mesmo fundamento, deve ser absolvido pelo crime do  art. 244-B do ECA.

Nos termos da decisão proferida pelo STF (RE 635.659-SP), encaminhe-se peças deste processo ao JECRIM da Comarca para as medidas extrapenais compatíveis.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), em desacordo ao parecer Ministerial, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para desclassificar a conduta de JOSE RAMON DO NASCIMENTO BRITO  para o art. 28, § 1º, da Lei 11.343/06, e, consequentemente absolvê-lo, nos termos do Tema 506 do STF, com fulcro no art. 386, inciso III, do CPP e, pelo mesmo fundamento, deve ser absolvido pelo crime do  art. 244-B do ECA. Nos termos da decisão proferida pelo STF (RE 635.659-SP), encaminhe-se peças deste processo ao JECRIM da Comarca para as medidas extrapenais compatíveis.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO IVAN E SILVA.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 7 de fevereiro de 2025.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA

DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACEDO

PRESIDENTE