APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ESTELIONATO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. TESES ABSOLUTÓRIAS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. PROVA DOCUMENTAL CORROBORADA PELAS TESTEMUNHAS. DOLO CONFIGURADO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. ESTELIONATO. FRAUDE NÃO CARACTERIZADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO. ART. 9º DA LEI Nº 10.684/03. INAPLICABILIDADE AO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA PENAL. NEUTRALIZAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS VETORES DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ESTELIONATO PRIVILEGIADO. TESE PREJUDICADA PELA ABSOLVIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA EM DEFINITIVO. REGIME PRISIONAL ABERTO. PENA CORPORAL INFERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da análise cautelosa dos autos, verifica-se que tanto a materialidade delitiva quanto a autoria delitiva encontram-se demonstradas pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (id. num. 895391 – pág. 26); cópia de contratos, recibos, notas fiscais e documentos denominados “contas a receber consolidado – recebidos” (id. num. 895391 – págs. 30 e ss.); bem como pela prova testemunhal colhida em juízo, que confirmam a informação de que o acusado, na qualidade de funcionário da empresa Expresso Guanabara S.A, efetivamente recebeu e reteve para si parte dos valores devidos à contratada, ora vítima, pelos serviços de frete contratados. 2. No que se refere à configuração do elemento subjetivo (voluntariedade), registra-se que para a caracterização do delito de apropriação indébita é necessária a configuração do dolo específico, representado pela vontade consciente de se apropriar de coisa alheia móvel. No caso em apreço, tanto a prática do núcleo do tipo penal previsto no art. 168 do CP, quanto o elemento subjetivo (dolo) restaram demonstrados nos autos, porquanto o acusado reteve valores em dinheiro de propriedade da empresa Expresso Guanabara S.A, aos quais teve a detenção em razão do seu vínculo empregatício. 3. Ante a inexistência de substrato probatório mínimo para sustentar a tese defensiva de absolvição, verifico que a ação do réu se subsome, de fato, ao tipo penal do art. 168, § 1º, III, do Código Penal, restando impositiva a manutenção da sua condenação. 4. A existência do crime de estelionato exige a presença de três elementos: a) a fraude, que consiste no artificio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento utilizado para viabilizar a lesão patrimonial; b) a vantagem ilícita, vez que se a vantagem for devida, estar-se-á diante do crime de exercício arbitrário das próprias razões; c) o prejuízo alheio, porquanto a caracterização do crime exige que a vítima sofra um prejuízo patrimonial que corresponda à vantagem indevida obtida pelo agente. 5. No caso em apreço, o elemento fraude não se encontra devidamente caracterizado nos autos. Isso, porque não restou demonstrando que o acusado se utilizou de artificio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento para ter a detenção dos valores por ele apropriados. Na verdade, os valores foram pagos ao acusado em razão deste ser funcionário da empresa contratada, não havendo ilicitude neste fato. 6. Inexistindo provas suficientes de que a vantagem ilícita percebida pelo agente foi viabilizada por meio fraudulento, impõe-se o acolhimento da tese defensiva, para absolver o acusado da imputação da prática do crime de estelionato (art. 171 do CP). 7. No tocante ao pleito de extinção da punibilidade pela reparação dos prejuízos causados à vítima, pontua-se que, diferentemente do que acontece com os crimes tributários (art. 9º da Lei nº 10.684/03), o efetivo pagamento dos valores apropriados antes do recebimento da denúncia não autoriza a suspensão ou extinção da pretensão punitiva estatal. Precedentes do STJ. 8. A qualidade de funcionário do agente, utilizada pelo juiz sentenciante para valorar negativamente o vetor da culpabilidade, corresponde à causa de aumento de pena prevista no inciso III do § 1º do art. 168 do Código Penal, cuja incidência foi reconhecida no caso concreto, de forma que a sua utilização para exasperar a pena-base configura bis in idem. No tocante às consequências do crime, pontua-se que o perdimento do bem retido pelo agente constitui consequência implícita ao crime de apropriação indébita, não desbordando dos elementos inerentes ao tipo penal, motivo pelo qual não pode ser utilizado para exasperar a pena-base. 9. Em razão do acolhimento da tese recursal de absolvição pelo crime de estelionato, o pleito de incidência da causa de diminuição do estelionato privilegiado carece de interesse recursal, restando prejudicado. 10. Pena em definitivo redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 11. Na espécie, verifica-se que a pena privativa de liberdade aplicada ao apelante foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e que as todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 12. No caso em comento, restam configurados os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do CP, porquanto o acusado não reincidente foi sentenciado à pena não superior a 04 (quatro) anos, pela prática de crime cometido sem violência, e as circunstâncias judiciais se revelaram neutras ou favoráveis, sendo devida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. 13. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0014774-79.2010.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/11/2021 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0014774-79.2010.8.18.0140
ORIGEM: Teresina/8^a Vara Criminal
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Greibson Alves dos Reis
ADVOGADO: Marconi dos Santos Fonseca (OAB/PI n.º 6364/08), Chrystianne Moura S. Fonseca  (OAB/PI n.º 3222/00) e Anderson Leandro Saraiva Soares (OAB/PI n.º 9372)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ESTELIONATO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. TESES ABSOLUTÓRIAS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. PROVA DOCUMENTAL CORROBORADA PELAS TESTEMUNHAS. DOLO CONFIGURADO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. ESTELIONATO. FRAUDE NÃO CARACTERIZADA.  ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO. ART. 9º DA LEI Nº 10.684/03. INAPLICABILIDADE AO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA PENAL. NEUTRALIZAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS VETORES DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ESTELIONATO PRIVILEGIADO. TESE PREJUDICADA PELA ABSOLVIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA EM DEFINITIVO. REGIME PRISIONAL ABERTO. PENA CORPORAL INFERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Da análise cautelosa dos autos, verifica-se que tanto a materialidade delitiva quanto a autoria delitiva encontram-se demonstradas pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (id. num. 895391 – pág. 26); cópia de contratos, recibos, notas fiscais e documentos denominados “contas a receber consolidado – recebidos” (id. num. 895391 – págs. 30 e ss.); bem como pela prova testemunhal colhida em juízo, que confirmam a informação de que o acusado, na qualidade de funcionário da empresa Expresso Guanabara S.A, efetivamente recebeu e reteve para si parte dos valores devidos à contratada, ora vítima, pelos serviços de frete contratados.
2. No que se refere à configuração do elemento subjetivo (voluntariedade), registra-se que para a caracterização do delito de apropriação indébita é necessária a configuração do dolo específico, representado pela vontade consciente de se apropriar de coisa alheia móvel. No caso em apreço, tanto a prática do núcleo do tipo penal previsto no art. 168 do CP, quanto o elemento subjetivo (dolo) restaram demonstrados nos autos, porquanto o acusado reteve valores em dinheiro de propriedade da empresa Expresso Guanabara S.A, aos quais teve a detenção em razão do seu vínculo empregatício.
3. Ante a inexistência de substrato probatório mínimo para sustentar a tese defensiva de absolvição, verifico que a ação do réu se subsome, de fato, ao tipo penal do art. 168, § 1º, III, do Código Penal, restando impositiva a manutenção da sua condenação.
4. A existência do crime de estelionato exige a presença de três elementos: a) a fraude, que consiste no artificio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento utilizado para viabilizar a lesão patrimonial; b) a vantagem ilícita, vez que se a vantagem for devida, estar-se-á diante do crime de exercício arbitrário das próprias razões; c) o prejuízo alheio, porquanto a caracterização do crime exige que a vítima sofra um prejuízo patrimonial que corresponda à vantagem indevida obtida pelo agente.
5. No caso em apreço, o elemento fraude não se encontra devidamente caracterizado nos autos. Isso, porque não restou demonstrando que o acusado se utilizou de artificio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento para ter a detenção dos valores por ele apropriados. Na verdade, os valores foram pagos ao acusado em razão deste ser funcionário da empresa contratada, não havendo ilicitude neste fato.
6. Inexistindo provas suficientes de que a vantagem ilícita percebida pelo agente foi viabilizada por meio fraudulento, impõe-se o acolhimento da tese defensiva, para absolver o acusado da imputação da prática do crime de estelionato (art. 171 do CP).
7. No tocante ao pleito de extinção da punibilidade pela reparação dos prejuízos causados à vítima, pontua-se que, diferentemente do que acontece com os crimes tributários (art. 9º da Lei nº 10.684/03), o efetivo pagamento dos valores apropriados antes do recebimento da denúncia não autoriza a suspensão ou extinção da pretensão punitiva estatal. Precedentes do STJ.
8. A qualidade de funcionário do agente, utilizada pelo juiz sentenciante para valorar negativamente o vetor da culpabilidade, corresponde à causa de aumento de pena prevista no inciso III do § 1º do art. 168 do Código Penal, cuja incidência foi reconhecida no caso concreto, de forma que a sua utilização para exasperar a pena-base configura bis in idem. No tocante às consequências do crime, pontua-se que o perdimento do bem retido pelo agente constitui consequência implícita ao crime de apropriação indébita, não desbordando dos elementos inerentes ao tipo penal, motivo pelo qual não pode ser utilizado para exasperar a pena-base.
9. Em razão do acolhimento da tese recursal de absolvição pelo crime de estelionato, o pleito de incidência da causa de diminuição do estelionato privilegiado carece de interesse recursal, restando prejudicado.
10. Pena em definitivo redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
11. Na espécie, verifica-se que a pena privativa de liberdade aplicada ao apelante foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e que as todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
12. No caso em comento, restam configurados os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do CP, porquanto o acusado não reincidente foi sentenciado à pena não superior a 04 (quatro) anos, pela prática de crime cometido sem violência, e as circunstâncias judiciais se revelaram neutras ou favoráveis, sendo devida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.
13. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para absolver o apelante da imputação da prática do crime de estelionato (art. 171 do CP), remanescendo a condenação pelo crime de apropriação indébita (art. 168, § 1º, III, do CP). Revisa, ainda, de ofício, a dosimetria penal, para neutralizar os vetores da culpabilidade e consequências do crime e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, estabelecer o regime prisional aberto e defirir a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal".

 

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan José da Silva Lopes (Relator):

 

Apelação Criminal interposta por Greibson Alves dos Reis em face da sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 56 (cinquenta e seis) dias-multa, correspondendo cada dia-multa a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente, pela prática dos crimes de estelionato (art. 171, caput, do Código Penal) combinado com o crime de apropriação indébita (art.168, § 1º, inciso III, do CP), ambos na forma continuada e em concurso material (artigos 69 e 71 do Código Penal).

 Apresentadas razões recursais, o apelante pugna pela absolvição em virtude da atipicidade das condutas imputadas ao réu, bem como, pela insuficiência de provas para condenação. Caso contrário, que seja declarada extinta a punibilidade do apelante (nos moldes do art.9º da Lei nº 10.684/03), com a devida quitação dos débitos e a reparação do dos danos causados à vítima. Aduz também a defesa, que o apelante faz jus ao benefício do art.171,§1º do CP pois é primário e tem bons antecedentes, boa conduta social e possui residência fixa.

 Em contrarrazões, o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso e a consequente manutenção da sentença condenatória.

 Instada, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento do recurso interposto pelo réu Greibson Alves dos Reis, eis que preenchidos os requisitos formalizadores, sendo, contudo, pelo improvimento do apelo e consequente manutenção da decisão objurgada em sua integralidade. (Id.1043698).

 

É o relatório.

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. TESES ABSOLUTÓRIAS 

1.1 CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ART. 168 DO CP)

Pleiteia a defesa a absolvição por insuficiência de provas para condenação.

Da análise cautelosa dos autos, verifica-se que tanto a materialidade delitiva quanto a autoria delitiva encontram-se demonstradas pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (id. num. 895391 – pág. 26); cópia de contratos, recibos, notas fiscais e documentos denominados “contas a receber consolidado – recebidos” (id. num. 895391 – págs. 30 e ss.); bem como pela prova testemunhal colhida em juízo.

Os documentos acima relacionados demonstram que o acusado Greibson, na qualidade de promotor de vendas da empresa Expresso Guanabara, recebeu diversos pagamentos realizados pelos contratantes dos serviços de transporte rodoviário, cujos valores não foram repassados na integralidade à empresa contratada.

Por oportuno, confiram-se os valores que foram efetivamente recebidos e retidos pelo acusado, cuja comprovação é indene de dúvidas:  R$ 3.650,00 (três mil seiscentos e cinquenta reais) pagos por João Alves do Nascimento no âmbito do Contrato n. 37/2009 (id. num. 895391 – págs. 32/44); R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais) pagos por Maria do Socorro Alves do Vale no âmbito do Contrato n. 0001 The/2008 (id. num. 895391 – págs. 66/84); R$ 1.340,00 (mil trezentos e quarenta reais) pagos por Antônio Veríssimo Sousa no âmbito do Contrato n. 42/2009 (id. num. 895391 – págs. 88/100); R$ 2.067,00 (dois mil e sessenta e sete reais) pagos pelo SINDICATO DOS SERVIDORES DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PIAUÍ – ASALPI, sem a formalização de contrato (id. num. 895391 – págs. 126//150).

Corroborando a prova documental acima pormenorizada, confiram-se os depoimentos colhidos em juízo e na fase inquisitorial:

Paulo Roberto e Silva (testemunha ouvida em juízo): “que é administrador na Expresso Guanabara S.A na cidade de Teresina; que a empresa Guanabara trabalha no ramo de transporte de passageiros em ônibus, exercendo a atividade no Piauí e nordeste inteiro; que Greibson Alves dos Reis é ex-funcionário nosso (da empresa Guanabara); que no ano de 2009 houve suspeita sobre a conduta do acusado; que a suspeita consistia em apropriação indébita; que o crime se dava através de absorção de parte do pagamento de valores de fretes de transporte de passageiros especiais... turismo; que o acusado era promotor de vendas e trabalhava diretamente com os clientes que procuravam a empresa para fazer fretamentos especiais, viagens turísticas;  que a conferência dos recibos de frete era feita pelo setor administrativo da empresa; que quando eu passei a acompanhar foi que começamos a suspeitar; que eu constatei que ele estava se apropriando de valores em torno de vinte por cento, na época; para pagamentos de frete existia uma regra e foi exatamente essa regra que foi burlada; que a regra era depósito em conta ou recebimento mediante recibo;  que a regra era receber do contratante uma entrada de vinte por cento em depósito ou em cartão de crédito, em casos esporádicos; que além do salário, o acusado tinha um percentual de comissão sobre a venda; que na época, o acusado apresentava uma valor menor para a empresa, mas o cliente era cobrado no valor da tabela; que o valor apresentado para a empresa era menor, exatamente nesse percentual de mais ou menos vinte por cento; que foi feito um levantamento na empresa e o acusado assumiu, ficando inclusive de pagar o prejuízo para a empresa; que o prejuízo foi de treze mil e alguma coisa; que o vínculo do acusado com a empresa era CLT; que os valores do frete estavam em uma tabela e qualquer negociação de valor teria que ser feita comigo; que eu não autorizei nada; que foi feita uma conferência em todos os fretes sob suspeita; que eu pedi para o senhor Flaviano se aprofundar mais no caso; que o acusado tinha que trazer a guia do depósito e a gente checava no financeiro; que não se lembra especificamente dos casos; que em uma oportunidade não autorizou a saída dos ônibus, pois os pagamentos dos fretes não tinham sido comprovados pelo acusado; que faziam parcelamentos no caso de fretes de maior valor; que o acusado chegou a confessar o delito na empresa;  que ele foi demitido por justa causa e ele não contestou na justiça do trabalho; que os valores da tabela não podem sofrer alteração sem uma autorização gerencial; que quando o promotor de vendas faz orçamento, ele não pode colocar nem valor a mais nem valor a menos, tem que seguir a tabela; que para fazer o tipo de conferência que foi feita não é preciso ter conhecimento especializado, mas que o senhor Flaviano, responsável pelo levantamento, é contador e professor universitário; que o acusado acompanhou o levantamento e o processo administrativo; que o acusado assumiu e disse que queria pagar, mas nunca se apresentou para fazer isso; que o acusado reconheceu o erro; que o promotor de vendas tem a função da venda e acompanhar o pós-venda; que o acusado já vendeu abaixo da tabela por conta dele, sem autorização; que o acusado não ressarciu a empresa”. (conforme registro em mídia audiovisual)

Flaviano Ferreira de Araújo declarou (testemunha ouvida na fase inquisitorial): que trabalha como auxiliar de caixa na empresa vítima, que acompanhava os fretes de responsabilidade do acusado e verificou que alguns fretes não tinham o comprovante de pagamento e outros, apenas alguns pagamentos, oportunidade em que procurou saber junto ao acusado o que estava acontecendo, momento em que o acusado afirmou que logo que acabasse o feriado iria sanar as irregularidades, mesmo sabendo e sendo advertido pelo declarante que a empresa não trabalhava deste modo. Afirmou, ainda, que o acusado pediu para que o declarante ajudasse a liberar os veículos para viagem pois tinha um fretante que era seu amigo e insistiu mesmo tendo resposta negativa do declarante, ao tempo em que, o declarante fez um relatório do ocorrido para a empresa, onde dias depois, o acusado foi afastado da empresa e que o Gerente da empresa, o Sr. Paulo Silva, mandou fazer um levantamento dos fatos ocasião em que foram constatadas as irregularidades nos fretes, evidenciando que o acusado tinha se apropriado dos valores dos fretes, em torno de 20% dos valores, cerca de R$ 13.287, 00 (treze mil, duzentos e oitenta e sete reais) e, como o caso veio à tona, muitas pessoas foram até a empresa apresentando valores em recibos que não foram repassados à empresa, pois o acusado diminuía os valores para adequar à prestação de contas junto à mesma”.

Do exposto, verifica-se que os depoimentos acima transcritos confirmam a informação de que o acusado, na qualidade de funcionário da empresa Expresso Guanabara S.A, efetivamente recebeu e reteve para si parte dos valores devidos à contratada, ora vítima, pelos serviços de frete contratados.

Na sequência, confira-se o interrogatório do acusado Greibson Alves dos Reis:

“que a acusação não é verdadeira, pois não peguei nada de ninguém; fui contratado como promotor de vendas e foram me dando várias atribuições, de recebimento, pagamento, e eu, numa idade muito prematura, não consegui talvez, e em algum momento me perdi... que eu pagava boleto duplo, porque as vezes demorava a baixa, que eu sei que eu me perdi; em resumo, eu não paguei nada pra mim, eu paguei as vezes boleto em duplicidade, e assim, infelizmente ia faltar de algum lugar; eu até argumentei quando fui falar com o Paulo Roberto e Silva, que foi onde eu disse: ‘Paulo, eu só tenho o meu nome, eu sou de família pobre, humilde, e se você quiser assim aceitar, eu vou pagar como eu posso, até porque eu não tenho’; eu trabalhava lá porque eu precisava; eu não recebia valor a mais, eu recebia o valor da entrada; lá é assim, a empresa manda o boleto e assim eu dava pro cliente, e, as vezes, tem uma boca de lobo lá onde quem tem acesso é a empresa, então o dinheiro que a gente recebia colocava nessa bola de lobo, e eu não tinha esse acesso; eu, promotor, não tinha acesso a dinheiro, pegava o dinheiro e colocava lá; eu só dei a minha conta uma vez para uma senhora depositar, porque o boleto dela tava demorando e ela disse: ‘meu filho, eu quero pagar de alguma maneira’; que no momento eu confesso que não estava com o papel onde tem a conta da empresa, onde, na hora que o boleto foi feito; foi pago; que restituiu o valor para a empresa, é tão tal que o serviço foi feito; eu tava lá pra promover, o meu serviço era para divulgar o serviço de fretamento; foram muitas funções atribuladas a mim na empresa; que no começo eu estaria divulgando, que depois falaram para mim que teria que abrir pontos de venda em toda a Teresina; que não se recorda do período quando aconteceram os fatos”. (conforme registro em mídia audiovisual)

Conquanto o acusado tenha afirmado “não ter pego nada de ninguém”, há nos autos elementos suficientes para afirmar que o acusado se apropriou de valores devidos à empresa Expresso Guanabara S.A, de que tinha a detenção em razão da qualidade de funcionário.

A uma porque a prova documental é farta no sentido de demonstrar que o acusado efetivamente recebeu os valores pagos pelos contratantes. A duas porquanto não foi capaz de apresentar provas dos alegados pagamentos em duplicidade, sendo esta prova de fácil produção, vez que as instituições bancárias disponibilizam a seus correntistas a função extrato, onde se é possível conferir e comprovar todos os pagamentos realizados por determinada conta bancária. A três porquanto o acusado sequer contestou em juízo o depoimento da testemunha Paulo Roberto e Silva, que afirmou categoricamente que o apelante havia confessado a apropriação indevida perante a direção da empresa.

Verifica-se, assim, que o depoimento do acusado é contraditório e repleto de insubsistências, restando isolado dentro do arcabouço probatório colhido durante a instrução criminal.

Assim, tenho que os elementos informativos colhidos na fase inquisitorial foram confirmados pelas demais provas produzidas durante a instrução probatória, não havendo que se falar em violação ao art. 155 do CPP.

Logo, diferentemente da tese sustentada pela defesa, o decreto condenatório encontra-se lastreado em provas documentais e testemunhais firmes e coesas, não havendo que falar em inexistência de provas suficientes para a condenação.

No que se refere à configuração do elemento subjetivo (voluntariedade), registra-se que para a caracterização do delito de apropriação indébita é necessária a configuração do dolo específico, representado pela vontade consciente de se apropriar de coisa alheia móvel.

No caso em apreço, tanto a prática do núcleo do tipo penal previsto no art. 168 do CP, quanto o elemento subjetivo (dolo) restaram demonstrados nos autos, porquanto o acusado reteve valores em dinheiro de propriedade da empresa Expresso Guanabara S.A, aos quais teve a detenção em razão do seu vínculo empregatício.

Nesse diapasão:

APROPRIAÇAO INDÉBITA. Apelo que espera a absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Apropriação bem comprovada. Depoimentos das vítimas e documentos trazidos aos autos que demonstram a apropriação de valores recebidos de clientes, em nome da empresa de contabilidade, que nunca foram repassados a esta última. Prejuízo suportado pelo empregador, que ressarciu os clientes. Condenação acertada. Penas bem dosadas. Apelo improvido.
(TJ-SP – APL: 00020012220108260320 SP 0002001-22.2010.8.26.0320, Relator: Otávio de Almeida Toledo, Data de Julgamento: 17/07/2015, 5ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 17/07/2015)

Desta feita, ante a inexistência de substrato probatório mínimo para sustentar a tese defensiva de absolvição, verifico que a ação do réu se subsome, de fato, ao tipo penal do art. 168, § 1º, III, do Código Penal, restando impositiva a manutenção da sua condenação.

1.2 CRIME DE ESTELIONATO (ART. 171 DO CP)

No escólio de Rogério Sanches Cunha[1], pratica o crime de estelionato aquele que, por meio da “astúcia”, “da esperteza”, do “engodo”, da “mentira” procura despojar a vítima do seu patrimônio fazendo com que esta entregue a coisa visada espontaneamente, evitando, assim, retirá-lo por meios violentos.

Esclarece ainda o autor que a existência do crime de estelionato exige a presença de três elementos: a) a fraude, que consiste no artificio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento utilizado para viabilizar a lesão patrimonial; b) a vantagem ilícita, vez que se a vantagem for devida, estar-se-á diante do crime de exercício arbitrário das próprias razões; c) o prejuízo alheio, porquanto a caracterização do crime exige que a vítima sofra um prejuízo patrimonial que corresponda à vantagem indevida obtida pelo agente.

Pois bem. No caso em apreço, os elementos nominados vantagem ilícita e prejuízo alheio se encontram fartamente comprovados, porquanto o acusado se apropriou de valores que deveria ter repassado à empresa vítima, que suportou prejuízo patrimonial, na medida em que honrou os serviços de frete contratados, conforme análise realizada alhures.

Por outro lado, verifico que o elemento fraude se encontra devidamente caracterizado nos autos.

Inicialmente, cumpre observar que a vítima no caso em comento é tão somente a empresa Expresso Guanabara S.A, porquanto os contratantes não tiveram qualquer prejuízo patrimonial, visto que os serviços por eles contratados foram devidamente prestados. Ademais, não ficou demonstrado nos autos que os contratantes tenham pago valores superiores aos fixados na tabela de preços elaborada pela Expresso Guanabara S.A.

Nesse contexto, cumpre observar que não restou demonstrando que o acusado se utilizou de no artificio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento para ter a detenção dos valores por ele apropriados. Na verdade, os valores foram pagos ao acusado em razão deste ser funcionário da empresa contratada, não havendo ilicitude neste fato.

Não ignoro a existência de informações no sentido de que o apelante teria falsificado contratos e recibos com a finalidade de ludibriar a empresa vítima, como se infere dos depoimentos das testemunhas Flaviano Ferreira de Araújo e Tadeu Cardoso da Silva.

Contudo, tais afirmações não restaram suficientemente comprovadas, especialmente porquanto desacompanhada de prova documental, que, mesmo sendo de fácil produção pela acusação, não foram acostadas aos autos, assim como a sua ausência não foi justificada.

Ainda que diferente, importa ainda registrar que o meio fraudulento escolhido pelo agente deve ser apto para ludibriar alguém, caso contrário, haverá crime impossível.

In casu, verifica-se que a ausência do repasse dos valores devidos à empresa vítima foi facilmente detectada pela própria ofendida, por meio de simples conferência, sendo desnecessária a realização de perícia contábil, conforme depoimento da testemunha Paulo Roberto e Silva, ocupante do cargo de administrador na Expresso Guanabara S.A.

Desta forma, inexistindo provas suficientes de que a vantagem ilícita percebida pelo agente foi viabilizada por meio fraudulento, impõe-se o acolhimento da tese defensiva, para absolver o acusado da imputação da prática do crime de estelionato (art. 171 do CP).

2. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO

No tocante ao pleito de extinção da punibilidade pela reparação dos prejuízos causados à vítima, pontua-se que, diferentemente do que acontece com os crimes tributários (art. 9º da Lei nº 10.684/03), o efetivo pagamento dos valores apropriados antes do recebimento da denúncia não autoriza a suspensão ou extinção da pretensão punitiva estatal.

Corroborando o exposto, o escólio de Guilherme de Souza Nucci[2]:

“(...) refletindo-se sobre o tema, é preciso que o tratamento dado pelo Estado ao criminoso, no cenário da ordem tributária, é diverso daquele empregado com maior rigor, certamente aos outros delitos, que envolvem, de algum modo, patrimônio. Aquele que “subtrai” dinheiro pertencente ao fisco, pagando, mesmo após a consumação do crime, tem sua punibilidade extinta; outro qualquer que subtrair coisa alheia móvel (furto, art. 155, CP), ainda que devolva integralmente o que retirou da vítima, antes do oferecimento da denúncia, no máximo será beneficiado com a redução da pena (art. 16, CP), mas não com a extinção da punibilidade”.

Outro não é o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ATIPICIDADE DA CONDUTA.REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE. REPARAÇÃO DO DANO. IRRELEVÂNCIA. PENA DE MULTA. CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 72 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDO PARCIALMENTE.
1. Não há como conhecer da impetração que tem por objetivo a absolvição da paciente, seja pela atipicidade da conduta, seja pela inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista que a via estreita do habeas corpus não comporta análise de mérito do processo de conhecimento, porquanto não admite o exame aprofundado das provas produzidas por ocasião da instrução criminal.
2. "No crime de apropriação indébita, a reparação do dano por ato voluntário do agente, antes ou depois do recebimento da denúncia, não tem o condão de obstar a propositura da ação penal, prestando-se, apenas na primeira hipótese, a reduzir a pena eventualmente imposta ao réu" (HC 51.243/CE, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ de 9/4/07).
3. Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses de reconhecimento da continuidade delitiva, não incide o disposto no art. 72 do Código Penal.
4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida em parte, apenas para redimensionar a pena de multa para 19 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.
(HC 124.398/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2009, DJe 18/05/2009)"

Destarte, não há como acolher o pleito de aplicação do disposto no art. 9º da Lei nº 10.684/03 ao caso dos autos, restando descabida a extinção da punibilidade por reparação do dano.

3. DOSIMETRIA PENAL

3.1 PENA-BASE.

Conquanto não tenha sido objeto do recurso do interposto pela defesa, identifico a necessidade de revisar, de ofício, a valoração das circunstâncias judiciais prescritas pelo art. 159 do CP, em atenção ao efeito devolutivo amplo do recurso de apelação criminal.

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

No caso em apreço, o juiz sentenciante fixou pena-base referente ao crime de apropriação indébita em 02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, ao reputar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais da culpabilidade e consequências do crime, sob os seguintes fundamentos:

“Na primeira fase da dosimetria da pena, a CULPABILIDADE, no caso em questão, demonstra-se anormal à espécie, tendo em vista que o acusado era funcionário da empresa e deveria ter sua conduta pautada na ética e respeito às normas da empresa, sendo advertido por muitas vezes em serviço, o que não era obedecido, denotando grande culpabilidade na sua ação, devendo esta circunstância ser valorada negativamente. (...) As CONSEQUÊNCIAS do delito não são extremadas e foram anormais ao tipo, pois trouxeram prejuízos à empresa, devendo esta circunstância ser valorada negativamente (...)”.

Passo ao exame da fundamentação utilizada para valorar exasperar a pena-base.

CULPABILIDADE

A qualidade de funcionário do agente, utilizada pelo juiz sentenciante para valorar negativamente o vetor da culpabilidade, corresponde à causa de aumento de pena prevista no inciso III do § 1º do art. 168 do Código Penal, cuja incidência foi reconhecida no caso concreto, de forma que a sua utilização para exasperar a pena-base configura bis in idem.

Devida, portanto, a neutralização da circunstância judicial da culpabilidade.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

No tocante às consequências do crime, pontua-se que o perdimento do bem retido pelo agente constitui consequência implícita ao crime de apropriação indébita, não desbordando dos elementos inerentes ao tipo penal, motivo pelo qual não pode ser utilizado para exasperar a pena-base.

Por certo, o agravamento da circunstância judicial das consequências do crime exige a configuração de consequências que excedam o fato típico, sob pena de incorrer em dupla valoração.

Assim, diante da neutralização das circunstâncias da culpabilidade e das consequências do crime, impõe-se o refazimento do cálculo dosimétrico e o consequente redimensionamento da pena.

3.2 DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ESTELIONATO PREVILEGIADO (ART. 171, § 1º, DO CP)

 Pretende a apelante ver reconhecida a causa especial de diminuição do estelionato privilegiado, sob o argumento de que o apelante é primário e tem bons antecedentes, boa conduta social e possui residência fixa.

Contudo, em razão do acolhimento da tese recursal de absolvição pelo crime de estelionato, o pleito de incidência da causa de diminuição do estelionato privilegiado carece de interesse recursal, restando prejudicado.

3.3 DO REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Não desconheço que a “melhor técnica para a dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente, e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram." (STJ HC 85513-DF)

Contudo, à consideração de que as circunstâncias judiciais se revelam semelhantes para os quatro crimes praticados em continuidade delitiva, passo a realizar um único cálculo dosimétrico, a fim de evitar repetições desnecessárias.

CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA (ART. 168, § 1º, III, DO CP)

Primeira fase da dosimetria:

Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem minorantes.

Incide a majorante prevista no inciso III do § 1º do art. 168 do Código Penal, pelo que recrudesço a pena na fração de 1/3 (um terço), para fixar a pena em definitivo em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo à época dos fatos.

CONTINUIDADE DELITVA

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que “a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações” (HC 342.475/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 23/2/2016).

No caso em apreço, restou seguramente caracterizada a prática do crime de apropriação indébita em quatro oportunidades, consubstanciadas na retenção indevida dos seguintes valores: R$ 3.650,00 (três mil seiscentos e cinquenta reais) pagos por João Alves do Nascimento no âmbito do Contrato n. 37/2009 (id. num. 895391 – págs. 32/44); R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais) pagos por Maria do Socorro Alves do Vale no âmbito do Contrato n. 0001 The/2008 (id. num. 895391 – págs. 66/84); R$ 1.340,00 (mil trezentos e quarenta reais) pagos por Antônio Veríssimo Sousa no âmbito do Contrato n. 42/2009 (id. num. 895391 – págs. 88/100); R$ 2.067,00 (dois mil e sessenta e sete reais) pagos pelo SINDICATO DOS SERVIDORES DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PIAUÍ – ASALPI, sem a formalização de contrato (id. num. 895391 – págs. 126//150).

Assim, em sendo aplicável a regra prevista no artigo 71, caput, do Código Penal, em decorrência da prática de 04 (quatro) crimes de apropriação indébita em continuidade delitiva, que tiveram suas penas individualmente dosadas de forma idêntica, aplico a pena de um só crime aumentada do critério ideal de 1/4 (um quarto), razão pela qual fica o sentenciado condenado, em definitivo, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

2. DO REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena privativa de liberdade aplicada ao apelante foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e que as todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito encontra previsão no art. 44 do Código Penal, a seguir transcrito no que interessa:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

No caso em apreço, restam configurados os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do CP, porquanto o acusado não reincidente foi sentenciado à pena não superior a 04 (quatro) anos, pela prática de crime cometido sem violência, e as circunstâncias judiciais se revelaram neutras ou favoráveis.

Desta forma, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

DISPOSITIVO 

Em virtude do exposto, conheço do recurso apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para absolver o apelante da imputação da prática do crime de estelionato (art. 171 do CP), remanescendo a condenação pelo crime de apropriação indébita (art. 168, § 1º, III, do CP). Reviso, ainda, de ofício, a dosimetria penal, para neutralizar os vetores da culpabilidade e consequências do crime e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, estabeleço o regime prisional aberto e defiro a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

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[1] Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361) – 12. Ed. Ver., atual e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2020.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Ed. RT, 3ª Ed. P. 947

 

Teresina, 09/11/2021