Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta por Leandro Francisco contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itaueira-PI, que o condenou a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06. O apelante pleiteia a desclassificação para posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da referida Lei, além da fixação da pena-base no mínimo legal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se é possível a desclassificação da conduta do apelante do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) para posse de entorpecente para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (ii) verificar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, bem como a fixação do regime inicial de cumprimento de pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo pericial e depoimentos testemunhais, que demonstram que o apelante foi flagrado portando substância entorpecente (cocaína) acondicionada de forma incompatível com o uso pessoal, reforçando a destinação ao comércio ilícito. Os depoimentos dos policiais, aliados às circunstâncias do flagrante, afastam a tese de uso pessoal. 4. O tráfico de drogas, por se tratar de delito de ação múltipla, consuma-se com a prática de qualquer dos núcleos do tipo penal previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06. No caso, a conduta do apelante subsume-se ao tipo penal em questão, não sendo possível a desclassificação para uso pessoal. 5. Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, verifica-se que o apelante preenche os requisitos legais, uma vez que é primário, possui bons antecedentes e não há prova de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1139). 6. Assim, aplica-se a causa de diminuição na fração máxima de 2/3 (dois terços), reduzindo a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa. Em razão do quantum de pena e da primariedade, fixa-se o regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: "1.Para desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para consumo pessoal, é imprescindível que as provas afastem, de forma inequívoca, a destinação da substância entorpecente ao comércio ilícito. 2.A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, é aplicável quando o réu preenche cumulativamente os requisitos de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa. 3.O redutor do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 pode ser aplicado no grau máximo, conforme entendimento consolidado no Tema 1139 do STJ. _____________________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, caput, e 33, caput e §4º; Código Penal, art. 44. Jurisprudência relevante citada: Jurisprudência relevante citada: (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00000165020228080012, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, 1ª Câmara Criminal). STJ, AgRg no AREsp nº 2.356.130/AL, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 05.03.2024; STJ, Tema 1139; TJ-GO, Apelação Criminal nº 5372577.21.2021.8.09.0011, Rel. Des. Aureliano Albuquerque Amorim, j. 2022. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801956-03.2022.8.18.0056 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0801956-03.2022.8.18.0056

APELANTE: LEANDRO FRANCISCO

Advogado(s) do reclamante: LUIS FILHO DE HOLANDA DOS SANTOS

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

 1. Apelação Criminal interposta por Leandro Francisco contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itaueira-PI, que o condenou a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06. O apelante pleiteia a desclassificação para posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da referida Lei, além da fixação da pena-base no mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) determinar se é possível a desclassificação da conduta do apelante do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) para posse de entorpecente para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06);

(ii) verificar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, bem como a fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo pericial e depoimentos testemunhais, que demonstram que o apelante foi flagrado portando substância entorpecente (cocaína) acondicionada de forma incompatível com o uso pessoal, reforçando a destinação ao comércio ilícito. Os depoimentos dos policiais, aliados às circunstâncias do flagrante, afastam a tese de uso pessoal.

4. O tráfico de drogas, por se tratar de delito de ação múltipla, consuma-se com a prática de qualquer dos núcleos do tipo penal previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06. No caso, a conduta do apelante subsume-se ao tipo penal em questão, não sendo possível a desclassificação para uso pessoal.

5. Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, verifica-se que o apelante preenche os requisitos legais, uma vez que é primário, possui bons antecedentes e não há prova de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1139).

6. Assim, aplica-se a causa de diminuição na fração máxima de 2/3 (dois terços), reduzindo a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa. Em razão do quantum de pena e da primariedade, fixa-se o regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

 7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: "1.Para desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para consumo pessoal, é imprescindível que as provas afastem, de forma inequívoca, a destinação da substância entorpecente ao comércio ilícito. 2.A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, é aplicável quando o réu preenche cumulativamente os requisitos de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa. 3.O redutor do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 pode ser aplicado no grau máximo, conforme entendimento consolidado no Tema 1139 do STJ.

_____________________

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, caput, e 33, caput e §4º; Código Penal, art. 44.
Jurisprudência relevante citada: Jurisprudência relevante citada: (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00000165020228080012, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, 1ª Câmara Criminal). STJ, AgRg no AREsp nº 2.356.130/AL, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 05.03.2024; STJ, Tema 1139; TJ-GO, Apelação Criminal nº 5372577.21.2021.8.09.0011, Rel. Des. Aureliano Albuquerque Amorim, j. 2022.

 

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

 

Relatório

O Ministério Público com serventia junto a Vara Única da Comarca de Itaueira-PI denunciou LEANDRO FRANCISCO e VILIAN DOS SANTOS SILVA, qualificado nos autos, como incurso na prática dos crimes de TRÁFICO DE DROGAS e ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA O TRÁFICO, previstos no art. 33, caput, c/c art. 35, ambos da Lei 11.343/06.

Consta da denúncia que:

 

"Consta nos conclusos autos do Inquérito Policial, que a esta serve de base, que na data de 28 de dezembro do ano de 2022, por volta das 14h:40min, no perímetro urbano desta cidade e Comarca de ITAUEIRA-PI, os nacionais LEANDRO FRANCISCO e VILIAN DOS SANTOS SILVA foram presos em flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas por “… adquirirem, venderem, expor à venda... terem em depósito… guardar… drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, tendo a ação policial constatado a incidência do crime de associação criminosa para o tráfico por “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts.33 caput e § 1º, e 34 desta Lei (11.343/06)”.

De acordo com o informado nos autos investigativos de referência, a polícia local, na data e horário supracitados, ao executarem diligências para a consecução de provas relacionadas a fato alheio a estes autos, e por tal razão realizando paradas de veículos na PI KM-140, perímetro urbano de ITAUEIRA-PI, ao avistar o indiciado LEANDRO FRANCISCO na condução de uma motocicleta, tendo como passageiro o também iniciado VILIAN SILVA, deu voz de parada ao citado condutor, para realização de abordagem padrão em ambos. Neste contexto, extrai-se que os militares SGT PM-PI IRAN RODRIGUES BEZERRA e CB PM-PI MARCELO SILVA DE SOUSA, responsáveis pela apreensão, ao realizarem a revista pessoal dos abordados, encontraram com estes, o valor de R$ 120,00 (cento e vinte reais), bem como um pequeno bloco com 10g (dez gramas) de cocaína (benzoilmetilecgonina), devidamente acondicionada para o fracionamento. Conforme descrito de imediato pelo condutor da motocicleta Sr. LEANDRO FRANCISCO, o declarante e o carona haviam se deslocado até o município de CANTO DO BURITI-PI, ainda, na data do registro do flagrante delito, com o intuito de recolher a droga apreendida, alegando que a droga foi adquirida para consumo próprio."

 

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 01/03/2023, ID Num. 16685083 – Pág.1/2.

O acusado apresentou defesa preliminar em ID Num. 16685101 - Pág. 1/8.

As alegações finais do Ministério Público e da defesa foram apresentadas de forma oram, em audiência, ID Num. 16685124 - Pág. 1/11.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo ao prolatar a sentença, ID Num. 16685128 - Pág. 1/4, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido do representante do Ministério Público para condenar o réu Leandro Francisco como incurso na prática do crime previsto no arts.33 da lei nº11.343/2006 (transporte de droga sem finalidade para consumo próprio) e absolver em relação ao crime previsto no art.35 da lei 11.343/06 e absolver o réu Vilian dos Santos Silva em relação aos crime previstos no art. 33 e art. 35, ambos da lei 11.343/06 em razão de não existir prova suficiente para a condenação do réu. A pena final cominada ao réu Leandro Francisco é de cinco anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. A pena de multa foi fixada em 500 (quinhentos) dias multa.

Embargos de declaração do réu não acolhidos (ID Num. 16685162 - Pág. 1).

Irresignado com a r. sentença, o condenado interpôs Apelação Criminal,  ID Num. 16685168 - Pág. 1/2 e razões ID Num. 17959047 - Pág. 1/12.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos, ID Num. 19041674 - Pág. 1/13.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, ID Num. 20478659 - Pág. 1/7, opinou pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto por LEANDRO FRANCISCO, apenas para reconhecer a possibilidade da aplicação do tráfico privilegiado, mantendo-se a sentença em todos os seus demais termos.

É o relatório.

 

 

 

 

Voto

Presente os pressupostos do recurso, dele conheço.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por LEANDRO FRANCISCO, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Itaueira-PI, que CONDENOU o apelante a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo cada dia multa fixado em um trigésimo do salário mínimo vigente no tempo do fato, pela prática do crime tipificado nos arts. art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas).

O Apelante LEANDRO FRANCISCO requereu:

a) A desclassificada a conduta do recorrente do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, Lei n.º 11.343/06) para o delito de posse de entorpecente para uso próprio (art. 28 da Lei n.º 11.343/06).

b) Subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06;

c) A fixação da pena-base no mínimo legal.

 

a) Do pedido de desclassificação do crime de tráfico para consumo pessoal:

Em suas razões, o apelante alega que não foram produzidas provas suficientes a sustentar a condenação, razão pela qual requer a desclassificação do tráfico de drogas para posse para consumo pessoal, previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Sem razão. Vejamos.

A materialidade do crime de tráfico de drogas restou demonstrada pelo auto de apreensão (ID Num. 16684893 - Pág. 27), pelo laudo de exame pericial em substância (Id Num. 16685093 - Pág. 1/2), que não deixam dúvida sobre a natureza do entorpecente, em consonância com o auto de prisão em flagrante nº 16114/2022 e boletim de ocorrência (ID Num. 16684893 - Pág. 4/6).

Consta dos autos que, em juízo (PJE mídia), o policial militar Iran Rodrigues Bezerra, ouvido como testemunha, relatou: “Que estava fazendo ronda na PI 140 que dá acesso a Itaueira e Canto do Buriti que é o principal meio que eles utilizam para trazer drogas para Itaueira e Canto do Buriti; Que em virtude de ter uma festa grande na cidade era o momento oportuno para comercialização da droga; Que avistou os dois em uma moto e por já ter suspeitas que ele pratica tráfico, resolvemos abordá-lo; Que ao abordar os dois foi encontrada a quantidade de droga com o Leandro e R$ 70,00 (setenta reais); Que ao perguntar o réu disse que tinha comprado perto do Canto do Buriti; Que já prendeu ele por diversas vezes quando menor; Que ele saiu do presídio a pouco tempo; Que ao indagar ao réu sobre a natureza da droga este respondeu ser cocaína; Que a droga precisa ser acondicionada para uso; Que a droga não estava no ponto para uso”

A testemunha Marcelo Silva de Sousa, policial militar, declarou (PJE Mídia): “Que se recorda da operação; Que é recente na cidade de Itaueira e conhece o réu pelo envolvimento com o crime desde que ele era menor e o envolvimento com drogas; Que estava fazendo ronda ostensiva na PI 140 e encontrou com eles (réus) retornando no sentido Canto Buriti/Itaueira; que como tinha o conhecimento dos costumes do réu, fez uma abordagem de rotina; que a droga foi encontrada com o Leandro; Que a droga estava no sentido natural, não tinha sido mexida; Que embora não tenha muito conhecimento, a droga precisava de um certo procedimento para estar pronta para uso”.

Diante das circunstâncias relatadas, não há como desclassificar o crime de tráfico de drogas para uso próprio, uma vez que os depoimentos das testemunhas destacam que a substância apreendida (cocaína - 9,8 g de massa líquida acondicionada em 01 invólucro plástico) não estava pronta para consumo, exigindo preparo prévio, o que indica destinação ao comércio ilícito. Ademais, os policiais confirmaram que a droga foi encontrada em poder do réu, ora Apelante, em contexto que reforça a prática de tráfico, considerando ainda o envolvimento do acusado em atividades criminosas relacionadas ao tráfico e o fato de estar portando dinheiro em espécie no momento da abordagem, circunstância comumente associada à comercialização de entorpecentes.

Com efeito, o tráfico de drogas é delito de ação múltipla, cuja consumação se dá com a prática de qualquer dos núcleos previstos no tipo penal. Por isso não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, a prova oral produzida em juízo, firme e coerente, resultado da análise do acervo probatório, evidencia o fornecimento de drogas pelo apelante.

Oportunamente, colaciono a literalidade do art. 33 da Lei n.º 11.343/06:

 

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

 

Nesse sentido:

 

1) EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI N 11.343/06. INVIABILIDADE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inviável a desclassificação do tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Droga quando devidamente comprovado que a conduta do acusado subsumiu ao disposto no artigo 33 da Lei de Drogas, nas modalidades de adquirir, fornecer e vender substância entorpecente. 2. Verificando-se que o crime de tráfico de drogas ocorreu no interior de estabelecimento prisional, inadmissível o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, PROCESSO CRIMINAL - Recursos - Apelação Criminal 5273101-09.2021.8.09.0173, Rel. Des(a). CAMILA NINA ERBETTA NASCIMENTO, São Simão - Vara Criminal, julgado em 14/04/2023, DJe de 14/04/2023). [Grifo nosso].

 

2) EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - INVIABILIDADE - ENTREGAR A CONSUMO OU FORNECER DROGAS A TERCEIRO, AINDA QUE GRATUITAMENTE - TRÁFICO CONFIGURADO. Entregar a consumo ou fornecer drogas a terceiro, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, configura o delito de tráfico de drogas, inviabilizando a pretensa desqualificação para o delito de uso, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. (TJMG - Apelação Criminal 1.0280.19.001513-9/001, Relator(a): Des.(a) Edison Feital Leite, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/06/2020, publicação da súmula em 26/06/2020). [Grifo nosso].

 

Acrescente-se ainda, que o fato do apelante alegar ser, em verdade, usuário de drogas, negando a autoria delitiva do crime de tráfico, não é suficiente para descaracterizar o tipo penal em apreço, pois para consumação deste devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas. Notadamente, na hipótese em que o laudo demonstra a forma que a droga se encontrava embalada, além das circunstâncias da apreensão, são provas incontestes do indicativo da traficância.

Repita-se, não merece guarida a tese encampada pela defesa de que o apelante é apenas usuário de drogas, isto porque, não se deve descurar que é possível plenamente a figura do usuário e traficante, além do que, sequer diligenciou nos autos a realização de exame toxicológico para fins de comprovação de sua suposta dependência química, razão pela qual impossível subsistir tal argumento.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do juiz sentenciante senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nesse sentido:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022). 2. Estando a condenação devidamente fundamentada, com amparo no material probatório colhido nos autos, por meio de prova testemunhal e das circunstâncias do flagrante, que comprovaram a prática de conduta que se enquadra no crime de tráfico de drogas, destacando-se, não somente a apreensão de drogas de natureza variada (maconha e rophynol) e de papéis para embalar a droga, mas que os policiais teriam recebido denúncia de seguranças particulares supermercado, indicando que o acusado estaria traficando no estacionamento do local, o que já teria ocorrido outras vezes, a pretensão de desclassificação do delito demandaria o reexame de provas, vedado pela Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.356.130/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024).

 

Dessa forma, não comporta acolhimento à tese sufragada pela defesa de desclassificação do crime de tráfico de drogas, tendo em vista que restou comprovado pelo acervo probatório o cometimento da traficância.

 

b) aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06:

A defesa, ainda, pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, argumentando que o réu atende aos requisitos legais, pois é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. Ressalta que a quantidade ou natureza da droga apreendida não é suficiente para presumir envolvimento em atividades criminosas ou organização relacionada ao tráfico, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Pois bem.

Imperioso destacar que para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Na decisão dos embargos de declaração, o juiz sentenciante negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento de que o réu Leandro Francisco apresenta maus antecedentes. Contudo, na sentença original, o magistrado não reconheceu tais antecedentes, considerando todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu.

Nada obstante, considerando a nova diretriz do tema repetitivo 1139, do STJ, é vedado a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, motivo para a incidência do redutor no grau máximo de 2/3 (dois terços).

A propósito, in verbis:

 

"A existência de ações penais em curso sem trânsito em julgado, por si só, não permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas, conforme sedimentado no Tema 1139 do STJ." (Apelação Criminal nº 0113971-06.2019.8.09.0087, DJE de 03/10/22).

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HIPÓTESE CONFIGURADA. PERCENTUAL MÁXIMO DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO. ABRANDAMENTO DO TRATAMENTO PUNITIVO. A viabilidade da incidência do redutor previsto pelo tráfico privilegiado, art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no maior percentual, em decorrência da condenação por violação do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, processado tecnicamente primário, sem antecedentes, não comprovada dedicação à atividade ilícita, conforme o entendimento consolidado do Tema 1139, do STJ. APELO PROVIDO. (TJ-GO - APR: 53725772120218090011 APARECIDA DE GOIÂNIA, Relator: Des(a). Aureliano Albuquerque Amorim, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: (S/R) DJ)

 

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa PROCESSO Nº 0000016-50.2022.8.08.0012 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: LUIZ GUSTAVO PEREIRA BARBOSA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do (a) APELANTE: TIAGO DA CONCEICAO PEREIRA - ES35612 ACÓRDÃO APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. PROVAS ROBUSTAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO AÇÃO PENAL EM CURSO. VEDAÇÃO. TEMA REPETITIVO N 1139 DO STJ. DOSIMETRIA REFORMADA. 1. em recente julgamento em tese de repercussão geral, no tema repetitivo 1139 o c. Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06”. 2. Recurso parcialmente provido. 25 de agosto de 2023 Pedro Valls Feu Rosa DESEMBARGADOR (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00000165020228080012, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, 1ª Câmara Criminal)

 

Desse modo, na espécie, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máximo de 2/3 sobre a pena do Apelante - que restou fixada em 5 (cinco) anos e, em consequência reduzir a pena do apelante, tornando-a agora definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa.

Em decorrência da estabilização da pena privativa de liberdade em patamar inferior a 4 anos de reclusão, da primariedade do réu, e da ausência de circunstância judicial negativa, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda.

Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o réu é primário e a pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos, estando, portanto, preenchendo os requisitos do art. 44 do Código Penal. Assim, substituo a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade em entidade a ser designada pelo juiz da execução e interdição temporária de direitos, consistente na proibição do réu frequentar bares, prostíbulos, festas e similares.

Da análise da sentença, que houve equívoco do apelante quanto ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, tendo em vista que o MM. Juiz sentenciante já fixou a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos, portanto, não há como se acatar tal pedido.

 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça VOTO pelo conhecimento e parcial provimento da apelação, tão somente para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 , em sua fração máximo de 2/3 e, em consequência, reduzir a pena do apelante de 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias multa para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de cumprimento da pena, em entidade a ser designada pelo juiz da execução e interdição temporária de direitos, consistente na proibição do réu frequentar bares, prostíbulos, festas e similares.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO, JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO e Exma. Sra. Des. VALDENIA MOURA MARQUES DE SA - juíza convocada (Portaria/Presidência 116/2025).

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO DE MOURA JUNIOR.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator