DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por empresa contribuinte contra sentença que extinguiu mandado de segurança preventivo impetrado com o objetivo de afastar a exigência de recolhimento do ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS) em razão da anterioridade anual e nonagesimal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o mandado de segurança para afastar a exigência do ICMS-DIFAL com fundamento na inobservância do princípio da anterioridade nonagesimal pela LC nº 190/2022; e (ii) estabelecer o alcance temporal do direito líquido e certo ao não recolhimento do tributo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O mandado de segurança é cabível para questionar ato normativo de efeitos concretos que atinja diretamente a esfera jurídica do impetrante, não incidindo, portanto, a vedação da Súmula 266 do STF. 4. A LC nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, suprindo omissão legislativa e observando o princípio da anterioridade nonagesimal, que impede a cobrança do tributo antes de 05/04/2022. 5. O STF, ao julgar as ADIs nº 7066, 7070, 7075 e 7078, reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, firmando que a eficácia da norma se dá 90 dias após sua publicação, não sendo exigida a anterioridade anual por não se tratar de criação ou majoração de tributo. 6. O mandado de segurança preventivo não produz efeitos patrimoniais pretéritos, conforme as Súmulas 269 e 271 do STF, devendo eventual restituição de valores recolhidos indevidamente ser pleiteada na via administrativa ou judicial própria. IV. DISPOSITIVO Recurso parcialmente provido. _______________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, III, "a", e 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; CTN, art. 166; Lei nº 12.016/2009, art. 25. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.093, RE nº 1.287.019/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; STJ, REsp nº 539.826/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 21.09.2004; STF, Súmulas nº 266, 269 e 271. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0802714-21.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 10/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0802714-21.2022.8.18.0140

APELANTE: EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA

Advogado(s) do reclamante: MARCELO AUGUSTO GOMES DA ROCHA, SAULO VINICIUS DE ALCANTARA, CELSO CORDEIRO DE ALMEIDA E SILVA

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO..

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta por empresa contribuinte contra sentença que extinguiu mandado de segurança preventivo impetrado com o objetivo de afastar a exigência de recolhimento do ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS) em razão da anterioridade anual e nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o mandado de segurança para afastar a exigência do ICMS-DIFAL com fundamento na inobservância do princípio da anterioridade nonagesimal pela LC nº 190/2022; e (ii) estabelecer o alcance temporal do direito líquido e certo ao não recolhimento do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O mandado de segurança é cabível para questionar ato normativo de efeitos concretos que atinja diretamente a esfera jurídica do impetrante, não incidindo, portanto, a vedação da Súmula 266 do STF.

4. A LC nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, suprindo omissão legislativa e observando o princípio da anterioridade nonagesimal, que impede a cobrança do tributo antes de 05/04/2022.

5. O STF, ao julgar as ADIs nº 7066, 7070, 7075 e 7078, reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, firmando que a eficácia da norma se dá 90 dias após sua publicação, não sendo exigida a anterioridade anual por não se tratar de criação ou majoração de tributo.

6. O mandado de segurança preventivo não produz efeitos patrimoniais pretéritos, conforme as Súmulas 269 e 271 do STF, devendo eventual restituição de valores recolhidos indevidamente ser pleiteada na via administrativa ou judicial própria.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.

_______________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, III, "a", e 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; CTN, art. 166; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

 

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.093, RE nº 1.287.019/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; STJ, REsp nº 539.826/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 21.09.2004; STF, Súmulas nº 266, 269 e 271.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 31 de janeiro a 7 de fevereiro de 2025, acordam os componentes da 6ª Câmara Especializada Criminal, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

1. Relatório

Trata-se de Apelação Cível interposta por EMPRESA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA contra sentença oriunda da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. 

Na origem, pretende a impetrante a concessão da segurança para a afastar a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) do Estado do Piauí, no período anterior a 01 de janeiro de 2023, em razão da aplicação do princípio constitucional da anterioridade (ID n. 21086697).

Liminar denegada em decisão de ID n. 21086732 e, após o seu devido processamento, em sentença de ID n. 21086744, o juízo de origem denegou a segurança vindicada com arrimo na Súmula 266 do STF, por entender que o writ fora impetrado contra norma geral e abstrata.

Irresignada, após embargos de declaração (ID n. 21086745), que foram rejeitados (ID n. 21086748), a empresa impetrante interpôs o presente recurso de apelação. Nas razões de ID n. 21086749, em preliminar, explica que a empresa EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA foi incorporada pela empresa CM HOSPITALAR S.A, requerendo a declaração de sucessão processual. Também em preliminar, pede o sobrestamento do feito em razão do tema objeto do mandamus estar pendente de julgamento pelo STF, no RE 1426271.

Quanto ao mérito, busca a inversão do julgado para ser concedida a segurança, alegando que a impetração não viola a Súmula 266/STF, pois não impugna lei em tese, mas pede o afastamento do ato de cobrança de tributo inconstitucional e que a sentença é nula por se tratar de decisão surpresa. Argumenta que o tribunal deve julgar o mérito em razão da desnecessidade de dilação probatória, repetindo, em síntese, os argumentos da inicial. 

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID n. 21086757), rebatendo os argumentos levantados pela impetrante, pugnando, ao final, pelo não provimento do apelo e a manutenção da sentença. 

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer de mérito por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção (ID n. 21835867).

É o relatório.

 

2. Voto

I- JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO da presente apelação e, assim, procedo ao exame das razões recursais.

II- PRELIMINARES

Sustenta o recorrente que, em razão de incorporação ocorrida, deve haver sucessão processual de empresas. 

Porém, a documentação juntada não menciona, de forma expressa, que a autora é a “Companhia” incorporada. Inclusive, o nome da empresa incorporada em ID n. 21086750 (ARP MED S.A.) é diferente do nome da autora/apelante e sequer tem o mesmo CNPJ dos que foram indicados na exordial

Por isso, pela ausência de documentação apta a comprovar tal incorporação, rejeito a preliminar de sucessão processual.

Também em preliminar, a empresa apelante sustenta que o feito deve ser sobrestado para que se aguarde o julgamento do RE n. 1426271, que discute o Tema 1.266/STF, mesma questão aventada nos autos. No entanto, o próprio STF, ao reconhecer referida repercussão geral, não determinou a suspensão dos processos que versam sobre a mesma matéria.

Sendo assim, também rejeito referida preliminar e, acerca do entendimento sobre a questão de fundo, aprecia-se com maiores detalhes no mérito do recurso, já que esta última preliminar com ele se confunde..

III. MÉRITO RECURSAL

Passo à análise dos requisitos da ação mandamental como um todo, analisando os argumentos da parte recorrente e da recorrida.

Previsto no art. 5°, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei n.º 12.016 de 07 de agosto de 2009, o Mandado de Segurança é remédio constitucional, de natureza mandamental e de rito especial, voltado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e nem por habeas data, destinado à impetração de qualquer pessoa física ou jurídica que, por ilegalidade ou por abuso de poder, vier a sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Frise-se que o aludido remédio constitucional pode ser invocado na forma repressiva de uma ilegalidade já cometida ou, ainda, de forma preventiva em relação a uma ameaça a direito líquido e certo, pressupondo, assim, a demonstração inconteste da alegação.

Firmadas essas balizas jurídicas, cumpre analisar, de início, a tese levantada pela parte apelada acerca da inadequação da via eleita, que foi, inclusive, adotada na sentença sob análise.

Pois bem. É cediço que o mandado de segurança não é via adequada para questionar lei ou norma regulamentar em tese, como disposto na Súmula nº 266 do STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

No entanto, a jurisprudência já sedimentou o entendimento de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Nesse sentido: STF - AI 271528 AgR, Rel. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006; STJ - AgRg no Ag 526.690/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 20/10/2005; STJ - AgRg no RMS 24.986/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013; STJ - AgRg no REsp 1518800/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28 /04/2015; AgInt no RMS 45.260/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/04/2020.

É a hipótese dos autos.

Conforme relatado, a empresa apelante impetrou mandado de segurança preventivo buscando afastar atos coatores consistentes na cobrança de débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”), nos períodos entre 01 de janeiro de 2022 e a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; nos 90 dias posteriores à publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e entre 91º dia posterior à edição dessa lei complementar e o dia 31 de dezembro de 2022, conforme a decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 e na ADI 5469. 

Trata-se, portanto, de questionamento de ato normativo de efeitos concretos, que está ameaçando suposto direito da impetrante, sendo, por isso mesmo, passível de ser objeto de mandado de segurança.

Diante desses fundamentos, rejeita-se a alegação de inadequação da via eleita reconhecida pelo juízo a quo e reiterada pelo Estado do Piauí em suas contrarrazões.

Quanto ao argumento de decadência da ação mandamental, também entendo inaplicável, mas não pela razão de tratar-se de prestação de trato sucessivo, como argumentou o recorrente.

Conforme já dito, esta ação mandamental tem natureza preventiva, diante da ameaça de ações fiscalizatórias para arrecadação do DIFAL e o objetivo do recorrente de evitá-las. Neste caso, não há que se aplicar referido prazo decadencial, conforme entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IPTU. PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTA. IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. NATUREZA PREVENTIVA.

1. Não cabe examinar em sede de recurso especial a alegação de afronta a dispositivo constitucional cuja competência para julgamento é do STF.

2. O mandado de segurança objetivando evitar a inscrição do débito em dívida ativa e o ajuizamento de execução fiscal para cobrança do IPTU apresenta nítido caráter preventivo, não se voltando contra lesão a direito já ocorrida.

3. Sendo o mandado de segurança preventivo, não se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei 1.533/51.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

(STJ - REsp: 539826 RS 2003/0058868-9, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 21/09/2004, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 11/10/2004 p. 236)

Sendo assim, considero preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal e rejeito reconhecimento de decadência.

Nessa linha, evidenciando-se que a via do mandado de segurança não comporta dilação probatória, é caso de aplicação da teoria da causa madura, prevista no § 3º do art. 1.013 do CPC, o qual dispõe que, se o processo estiver em condições de ser imediatamente julgado, o tribunal deve decidir, desde logo, o mérito, o qual se passa a fazer.

Como dito linhas atrás, questiona a apelante a cobrança do DIFAL em relação às consequências legais da edição da Lei Complementar n. 190/2022.

Retomando a matéria de fundo da presente ação, sabe-se que o referido diferencial foi criado pela EC nº 87/2015, que deu a seguinte redação ao inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição Federal:

Art. 155, CF: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

(...) 

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Ademais, no inciso VIII se estabeleceu que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, de que trata o ICMS DIFAL, será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; ou b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Com efeito, se antes da aludida modificação, todo o ICMS devido nas vendas de mercadorias e na prestação de serviços destinada a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados em outros Estados cabia somente ao Estado de origem, buscando reequilibrar as distorções econômicas entre as unidades da federação geradas pelo avanço do comércio interestadual, notadamente, o realizado pela modalidade eletrônica (internet), após a emenda, também o Estado de destino passou a ser beneficiado com o tributo, correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL).

Nos termos da nova disciplina, os Estados e o Distrito Federal celebraram o Convênio Confaz nº 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados em tais operações, com produção de efeitos a partir do exercício de 2016. No mesmo ano, o Estado do Piauí editou a Lei nº 6.713, alterando a Lei Estadual nº 4.257/89, que disciplinava a cobrança do ICMS, para estabelecer previsões tendo em vista a mudança introduzida pela EC nº 87/2015.

Diante do novo regramento, o Estado do Piauí passou, efetivamente, a exigir a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas aludidas operações, à semelhança do que também fizeram outros Estados da federação.

No entanto, a cobrança desta exação foi exaustivamente questionada perante os Tribunais do país, ao argumento, tal qual sustentou a empresa recorrente, de que o diferencial alusivo à alíquota do ICMS, introduzido pela Emenda de nº 87/2015, não poderia ser exigido sem antes ser editada lei complementar disciplinadora, nos termos do que dispõe o art. 146, III, “a”, da CF.

Em 24/02/2021 a repercussão geral desta controvérsia foi reconhecida pelo STF (Tema 1.093), que apreciou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF em julgamento conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, fixando, após declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.º 93/2015, a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Com a fixação desta tese, a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

Ainda nesse julgamento, por maioria, o Pretório Excelso modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas do Convênio, nos seguintes termos:

"[…] 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso[...]"

Assim, de acordo com o entendimento firmado pelo STF, é constitucional a cobrança do ICMS DIFAL até 31/12/2021. De modo que, a partir de 01/01/2022, a exação do tributo pressupõe a edição de Lei Complementar, ressalvada, contudo, as ações em curso na data do referido julgamento, em 24 de fevereiro de 2021, o que não é a hipótese dos autos, já que a ação mandamental foi impetrada em 25/01/2022.

Posteriormente, em 5/1/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do aludido diferencial, conforme entendimento da Suprema Corte.

Após a publicação da LC 190/2022, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questionaram os efeitos do referido diploma.

Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma.

Em seguida, por ocasião do julgamento de mérito, em 29.11.2023, a Suprema Corte julgou improcedente aquelas ADIs, reconhecendo, no entanto, a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. (sem grifos no original) (INFO 1.119)

Vê-se, portanto, que o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS, desde 05/04/2022, não sendo necessária a observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo.

A propósito, destaco precedentes desta Corte ao apreciar caso análogo:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEITADA. ADI 7078. JULGAMENTO PELO STF POSTERIOR À SENTENÇA. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA MANTIDA.1. Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. Preliminar rejeitada. 2. Após a prolação da sentença, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias da da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022. 3. Vale destacar que, de acordo com o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, não se trata de criação de novo tributo, mas de mudança de incidência ou base de cálculo, autorizando-se, apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal, a justificar a cobrança em 2022. 4. Tendo em vista o superveniente julgamento da ADI 7078 no sentido de que é cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022, impõe-se a manutenção da sentença a quo em sua integralidade. 5. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0808763-78.2022.8.18.0140 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/02/2024)

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADAS. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DO TEMA STF 1.093. WRIT NÃO RESSALVADO PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS EM RAZÃO DA DATA DE IMPETRAÇÃO (18/02/2022) SER POSTERIOR À DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021) DO TEMA 1.093 STF. OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...)

4. De acordo com o julgamento da ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, constitucional o art. 3º da LC nº 190/2022, podendo o ICMS DIFAL ser cobrado pelos Estados a partir de 05/04/2022, sem necessidade, no entanto, de observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0806171-61.2022.8.18.0140 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 21/03/2024) (grifou-se)

Dessarte, à vista da fundamentação expendida e atento aos precedentes do STF, cuja observância é obrigatória e vinculante aos órgãos do Poder Judiciário, tem-se que a LC n. 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal em respeito ao art. 3º da LC 190/22.

Desse modo, forçoso concluir que a sentença vergastada merece reparo para, afastando a denegação prolatada pelo juízo a quo, reconhecer o direito da impetrante, ora apelante, em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022. 

Ressalta-se, entretanto, que o remédio constitucional em questão não produz efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF, não sendo, desse modo, a via adequada para se pleitear a restituição dos valores eventualmente recolhido perante o Estado do Piauí durante esse período.

Assim, somente através da via administrativa ou por ação própria é que deve ser discutida a definição dos valores exatos objeto de devolução, apurando-se o quantum recolhido indevidamente e verificando o cumprimento das exigências contidas no art. 166 do CTN.

IV. DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação para, reformando a sentença extintiva do mandamus, reconhecer o direito líquido e certo da impetrante ao não recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, devendo a restituição dos valores indevidamente recolhidos ser pleiteada e discutida em via administrativa ou em ação própria, considerando os impedimentos das súmulas 269 e 271 do STF.

Custas na forma da lei.

Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ.

Teresina, 07/02/2025