DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À REAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em ação mandamental objetivando a restituição da diferença do ICMS recolhido sob o regime de substituição tributária para frente, nos casos em que a base de cálculo efetiva fosse inferior à presumida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Definir se há direito líquido e certo a ser tutelado pela via do mandado de segurança à declaração de restituição administrativa de recolhimento a maior do ICMS no regime de substituição tributária. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, sendo inadmissível para a hipótese de dilação probatória. No caso, o apelante não demonstrou documentalmente a ocorrência de operações realizadas em regime de substituição tributária nas quais a base de cálculo do ICMS presumida tenha sido superior à base efetiva, nem comprovou o recolhimento do tributo indevido. 4. A ausência de documentação idônea impede a configuração do direito líquido e certo invocado, conforme entendimento doutrinário de Hely Lopes Meirelles e reiterada jurisprudência. 5. A ausência de prova de cobrança irregular ou de descumprimento dos mecanismos de restituição previstos em lei reforça a manutenção da sentença de primeiro grau. IV. DISPOSITIVO Recurso desprovido. __________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, incisos LXIX e LXX; LC nº 87/1996, art. 10, §1º; Resolução TJPI nº 10/2005, art. 9º, parágrafo único. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.849/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.10.2016 (Tema 201 da Repercussão Geral). STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1956103/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 29.11.2022. STF, Súmula nº 266. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0831166-46.2019.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 28/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0831166-46.2019.8.18.0140

APELANTE: POSTO MAGNOLIA LTDA

Advogado(s) do reclamante: SIDNEY FILHO NUNES ROCHA, LUCIANO GOMES FILIPPO

APELADO: GERENTE DA GERÊNCIA DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO, ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À REAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em ação mandamental objetivando a restituição da diferença do ICMS recolhido sob o regime de substituição tributária para frente, nos casos em que a base de cálculo efetiva fosse inferior à presumida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Definir se há direito líquido e certo a ser tutelado pela via do mandado de segurança à declaração de restituição administrativa de recolhimento a maior do ICMS no regime de substituição tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, sendo inadmissível para a hipótese de dilação probatória. No caso, o apelante não demonstrou documentalmente a ocorrência de operações realizadas em regime de substituição tributária nas quais a base de cálculo do ICMS presumida tenha sido superior à base efetiva, nem comprovou o recolhimento do tributo indevido.

4. A ausência de documentação idônea impede a configuração do direito líquido e certo invocado, conforme entendimento doutrinário de Hely Lopes Meirelles e reiterada jurisprudência.

5. A ausência de prova de cobrança irregular ou de descumprimento dos mecanismos de restituição previstos em lei reforça a manutenção da sentença de primeiro grau.

IV. DISPOSITIVO

Recurso desprovido.

__________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, incisos LXIX e LXX; LC nº 87/1996, art. 10, §1º; Resolução TJPI nº 10/2005, art. 9º, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 593.849/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.10.2016 (Tema 201 da Repercussão Geral).

STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1956103/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 29.11.2022.

 

STF, Súmula nº 266.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão por Videoconferência, realizada em 27 de fevereiro de 2025, acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, por unanimidade,  nos termos do voto do(a) Relator(a), negar provimento ao recurso interposto pelo POSTO MAGNÓLIA LTDA, mantendo-se incólume a sentença vergastada.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

1. Relatório

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo POSTO MAGNÓLIA LTDA contra sentença oriunda da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos do Mandado de Segurança por ele impetrado em desfavor do GERENTE DA GERÊNCIA DE CONTROLE DE DA ARRECADAÇÃO (GECAD), vinculada à GERÊNCIA DE TRIBUTAÇÃO (GETRI), da UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO PIAUÍ (UNATRI). 

Na origem, pretende a impetrante a restituição do ICMS-ST, inclusive pela via administrativa, na forma do art. 10 da LC nº 87/1996 e art. 18 da Lei ordinária nº 4.257/1989, ou então, via nota fiscal de ressarcimento, em casos que o preço praticado pelo contribuinte (ele mesmo) for menor que o determinado pelo Poder Executivo (autoridade impetrada). Fundamentou seu pedido com base no entendimento adotado pelo STF no julgamento do RE n. 593.849/MG.

Explica que há três formas de ver o valor pago a maior ser “devolvido”: através de crédito em sua escrita fiscal, caso tenha outras saídas tributáveis; através de restituição, caso não tenha outras saídas tributáveis; ou , por fim, caso se trate de operações interestaduais, e não haja outras saídas tributáveis, deve ser emitida nota fiscal de ressarcimento contra o substituto, este pagará o valor indicado e poderá se creditar da quantia paga. Como a última hipótese não se aplica ao impetrante/recorrente, a restituição é a única opção que lhe resta. porém, ainda assim, de acordo com o Regulamento do ICMS do Estado do Piauí (Decreto n. 13.500/2003), a restituição estaria vedada quando não se trata de operações interestaduais, contrariando o entendimento do STF.

Após, além de explicitar a tese adotada no julgamento do RE n. 593.849, também explica o porquê de, ao caso concreto, não ser aplicada a sistemática prevista no art. 166, do CTN, reiterando a possibilidade de utilização de procedimento previsto na legislação estadual. 

Por fim, pediu liminar e a concessão da ordem de segurança para conceder a restituição de forma simplificada (ID n. 20501317). Juntou documentos (ID n. 20501318/20501320).

A tutela de urgência foi indeferida (ID n. 20501328), 

Em contestação, o Estado do Piauí argumentou que o impetrante não comprovou ônus econômico sofrido, o que é imprescindível no entendimento jurisprudencial do STJ. Também justifica a inexistência de interesse processual, mesmo porque não houve qualquer pedido administrativo anterior, não havendo que se falar, via de consequência, em violação a direito líquido e certo. Requereu, por fim, extinção do feito sem resolução (ID n. 20501330).

O Ministério Público de origem opinou pela denegação da segurança (ID n. 20501336).

Sobreveio, então, sentença denegatória da segurança buscada, com o fundamento de que não houve prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado na inicial (ID n. 20501338).

Mesmo após oposição de embargos de declaração (ID n. 20501339) e suas contrarrazões (ID n. 20501340), a sentença permaneceu inalterada, tendo em vista a rejeição dos aclaratórios (ID n. 20501342).

Inconformada, a empresa impetrante interpôs o presente recurso argumentando, em síntese, i) que o fundamento de inadequação da via eleita vai de encontro com a jurisprudência do STJ; ii) que não postula compensação, mas direito à tese jurídica da compensação; iii) que a documentação juntada foi suficiente para a comprovação que a empresa compra e vende combustível; iv) que esta ação constitucional tem natureza preventiva; v) que tem direito à imediata e preferencial restituição da quantia paga, reiterando, por fim, todos os argumentos utilizados na petição inicial. Ao fim, pediu conhecimento e provimento do recurso, para concessão dos pedidos da inicial (ID n. 20501344).

Apresentando suas contrarrazões, em preliminar, o Estado do Piauí sustentou a deserção do recurso e, quanto ao mérito, reiterou pela ausência de prova pré-constituída e interesse de agir, bem como a ilegitimidade passiva, pois sustenta que o ato que argumenta ilegal é atribuído ao Secretário de Fazenda do Estado. Reitera, ainda, pela ausência de prova pré-constituída do direito alegado (ID n. 20501350).

Após recebimento do recurso em seu duplo efeito (ID n. 205195510), o Ministério Público Superior foi instado a se manifestar e devolveu os autos sem exarar parecer de mérito por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção (ID n. 20871585).

É o relatório.

 

2. Voto

I- JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO da presente apelação e, assim, procedo ao exame das razões recursais.

II- PRELIMINAR DE DESERÇÃO

Tendo em vista que já me manifestei pelo conhecimento do recurso, entendo, portanto, que não há que se falar em deserção.

Apenas para fins de fundamentação, esclareço o porquê.

Referida taxa judiciária já foi recolhida quando da propositura da ação, sendo assim, quando o recurso é interposto pela parte autora, não há que se falar em recolhimento da taxa judiciária mencionada.

Dito de outra forma, nos termos do Parágrafo Único, do art. 9º, da Resolução n. 10/2005 deste TJPI, “a taxa judiciária é devida, no feito, uma única vez por parte”. E, em ID n. 20501320, vê-se que a taxa foi devidamente recolhida, no valor de R$10,00 (dez reais). 

No mais, nas notas explicativas acerca da Tabela de Custas e Emolumentos do Tribunal de Justiça do Piauí, tem-se na regra n. 1:

Em todas as ações há incidência da taxa judiciária, esta com exceção nos seguintes casos: 1) Agravo de Instrumento(Cód. 27); 2) Cumprimento de Cartas de Ordem, Precatórias e Rogatórias (Cód. 12); 3)Expedição de Carta de Arrematação, adjudicação, arrendamento em hasta pública e Formal de Partilha (cód. 14); 4)Cumprimento de Busca e Apreensão de veículo alienado fiduciariamente (cód. 13). Nos demais recursos, a taxa judiciária só não incide quando o recorrente for o autor da ação (Art. 9°, P.Ú. da Resolução 10/2005).

Portanto, regular o preparo recursal na forma efetuada pela apelante. 

III. MÉRITO RECURSAL

Passo, portanto, à análise da questão de fundo, porque as demais teses levantadas, tanto em razões como em contrarrazões da apelação confundem-se com o próprio mérito da ação mandamental.

Previsto no art. 5°, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei n.º 12.016 de 07 de agosto de 2009, o Mandado de Segurança é remédio constitucional, de natureza mandamental e de rito especial, voltado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e nem por habeas data, destinado à impetração de qualquer pessoa física ou jurídica que, por ilegalidade ou por abuso de poder, vier a sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Frise-se que o aludido remédio constitucional pode ser invocado na forma repressiva de uma ilegalidade já cometida ou, ainda, de forma preventiva em relação a uma ameaça a direito líquido e certo, pressupondo, assim, a demonstração inconteste da alegação.

Firmadas essas balizas jurídicas, cumpre analisar, as peculiaridades do caso concreto.

O faro de ser cabível a ação constitucional em comento antes mesmo do ato potencialmente lesivo ocorrer não dispensa a evidência da violação, ainda que futura, de direito líquido e certo, o que não ocorre no caso dos autos. Não há prova de que o Estado vá fazer a cobrança violando direito líquido e certo; não há prova que a operação final ocorrerá em patamar quantitativo inferior ao presumido e nem que a compensação/restituição ocorrerá de forma distinta da efetivamente prevista em lei.

Se a forma prevista em lei para a restituição é a forma que o apelante discorda, então o remédio constitucional não é a via adequada, faltando, aí, então, um ato concreto impugnado. Neste caso, busca-se tão somente uma ação preventiva que o impetrante/recorrente presume que ocorrerá conforme regulamentada por normativo que discorda.

E é cediço que o mandado de segurança não é via adequada para questionar lei ou norma regulamentar em tese, como disposto na Súmula nº 266 do STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Por outro lado, se não é o ato normativo em abstrato que se questiona, mas o ato concreto da cobrança indevida efetivamente realizada ou a realizar, ou a ausência de restituição realizada ou a se realizar, falta prova pré-constituída. 

Sabe-se que prova documental, acompanhada da inicial, de efetiva violação do direito líquido e certo se trata de uma condição processual do rito sumaríssimo que, na hipótese de inexistência, impede o conhecimento ou a admissibilidade do mandado de segurança.

Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles ensina que o direito líquido e certo protegido pela via excepcional mandamental "é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para se amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser definido por outros meios processuais”. (In: Mandado de segurança. 34ªed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 37 - grifei)

Assim, na estreita via do mandado de segurança não se admite dilação probatória, devendo à parte, por meio de documentação idônea, demonstrar todos os elementos de prova aptos para a análise do alegado direito líquido e certo.

In casu, a controvérsia devolvida a esta instância revisora foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal que, no Recurso Extraordinário de n. 593.849/MG, em regime de Repercussão Geral, firmou a tese de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) paga a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida ".

Entretanto, o impetrante, ora apelante, não juntou qualquer documento que comprove o recolhimento do ICMS sobre o valor presumido de base de cálculo e efetiva venda em valor inferior ao presumido.

O exame os autos revelam que não há qualquer indicação de notas comparando valores demonstrando diferenças entre o valor recolhido e o valor praticado. Em síntese, não há sequer prova de que o apelante, efetivamente, realizava operações em regime de substituição tributária nas quais a base de cálculo do ICMS presumida foi maior do que base de cálculo real.

Dito de outra forma, a mera apresentação de notas fiscais que se tem nos autos, apesar de mostrar a exação, não comprova a cobrança equivocada do ICMS sobre a base de cálculo presumida na sistemática da substituição tributária. Logo, não há prova de qualquer ato ilegal ou abusivo que justifique a concessão da segurança buscada.

Anote-se, ainda, que o STJ entende que a restituição de valores recolhidos a maior - seja a forma que for (por compensação ou restituição) depende de requerimento administrativo prévio, o que não houve comprovação de ocorrência nos autos. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. ICMS/ST. FATO GERADOR NÃO OCORRIDO OU COM BASE DE CÁLCULO MENOR QUE A PRESUMIDA. RESTITUIÇÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. 1. A restituição do ICMS/ST para os casos em que o fato gerador não se realizar ou se realizar com base de cálculo menor que a presumida (RE/RG 593.849/MG) deve ser postulada originariamente na esfera administrativa, assegurando-se o fisco a prerrogativa de previamente verificar a existência e o valor dos créditos reclamados. Inteligência do art. 10, § 1º, da LC n. 87/1996. 2. Ultrapassado o prazo de 90 (noventa) dias de apresentação do requerimento sem manifestação do fisco, o contribuinte/substituído poderá: (a) acionar o Poder Judiciário para que a Administração cumpra com a obrigação legal de apreciar o pedido e, se o caso, de devolver os créditos de ICMS/ST em dinheiro, ou (b) aproveitar, de imediato, os créditos reclamados na escrituração fiscal, sob condição resolutória. 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp: 1956103 MG 2021/0265080-4, Data de Julgamento: 29/11/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2023)

O fato é que a sentença deve ser mantida porque não há evidências de qua há, de fato cobrança irregular e que, caso haja excesso de exação, que não venha ocorrendo a restituição/compensação nos termos do que realmente é devido. 

Não desconheço a possibilidade de cabimento de mandado de segurança com natureza declaratória. Mas no caso concreto, faltam elementos mínimos para se evidenciar possível ilegalidade do ato impugnado.

Dito isso, implica-se reconhecer que não se analisa o direito de fundo em si buscado, mas tão somente a presença dos próprios pressupostos de cabimento da ação mandamental no caso concreto e entendo que a decisão recorrida deve ser mantida.

DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto pelo POSTO MAGNÓLIA LTDA, mantendo-se incólume a sentença vergastada.

 

 

Teresina, 27/02/2025