Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. PROVIDO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. DESCABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta em face da sentença que o condenou a 7 anos de reclusão, em regime fechado, e 78 dias-multa pela prática de furto qualificado (art. 155, §1º e §4º, IV, do Código Penal). A defesa pleiteia a readequação da pena-base, o afastamento da agravante de reincidência e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve erro material na fixação da pena-base; (ii) avaliar a idoneidade da fundamentação para a agravante de reincidência; e (iii) definir o regime inicial de cumprimento da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A pena-base, fixada inicialmente em 4 anos de reclusão com base em uma única circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), não apresenta fundamentação idônea para justificar exasperação além do mínimo legal, ferindo o princípio da proporcionalidade. 4. A análise do processo nº 0000549-35.2017.8.18.0067 confirma a extinção da punibilidade do acusado, afastando a reincidência. 5. A fixação do regime semiaberto está justificada pela valoração negativa da culpabilidade, mesmo após o decote da reincidência, conforme entendimento jurisprudencial. IV. DISPOSITIVO 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 33, §2º, "b", e §3º, 59, 61, I, e 109, VI; CPP, art. 387, §2º; Súmula 231/STJ; Súmula 719/STF. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2209249/GO, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 15.09.2023; STJ, AgRg no HC 703858/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 02.03.2022. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800765-84.2022.8.18.0067 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800765-84.2022.8.18.0067

APELANTE: FRANCISCO ANTONIO DOS SANTOS CUNHA

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. PROVIDO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. DESCABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta em face da sentença que o condenou a 7 anos de reclusão, em regime fechado, e 78 dias-multa pela prática de furto qualificado (art. 155, §1º e §4º, IV, do Código Penal). A defesa pleiteia a readequação da pena-base, o afastamento da agravante de reincidência e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve erro material na fixação da pena-base; (ii) avaliar a idoneidade da fundamentação para a agravante de reincidência; e (iii) definir o regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base, fixada inicialmente em 4 anos de reclusão com base em uma única circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), não apresenta fundamentação idônea para justificar exasperação além do mínimo legal, ferindo o princípio da proporcionalidade.

4. A análise do processo nº 0000549-35.2017.8.18.0067 confirma a extinção da punibilidade do acusado, afastando a reincidência.

5. A fixação do regime semiaberto está justificada pela valoração negativa da culpabilidade, mesmo após o decote da reincidência, conforme entendimento jurisprudencial.

IV. DISPOSITIVO

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 33, §2º, "b", e §3º, 59, 61, I, e 109, VI; CPP, art. 387, §2º; Súmula 231/STJ; Súmula 719/STF.

 

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2209249/GO, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 15.09.2023; STJ, AgRg no HC 703858/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 02.03.2022.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 31 de janeiro a 7 de fevereiro de 2025, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por  FRANCISCO ANTONIO DOS SANTOS CUNHA,  já qualificado e representado,  em face da sentença que o condenou ao cumprimento da pena do art. 155,  §1º e § 4º, inciso IV do Código Penal, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Piracuruca/PI.

Na referida sentença a pena foi fixada em 7 (sete) anos e de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado e ao pagamento de 78 (setenta e oito) dias-multa, Id. 21656837.

A defesa, inconformada, interpôs recurso de apelação pleiteando em síntese (Id. 21656859): 

“1. a readequação da pena-base, considerando-se patamar máximo de aumento para a única circunstância judicial de 1/6 sobre a pena, conforme art. 5º, XLVI, da CR, e 59 do CP (desde já prequestionados) e a orientação deste TJPI e do STJ; 

2. afastamento da agravante da reincidência, por ausência de condenação anterior transitada em julgada idoneamente apontada na sentença (art. 61, I, do CP – já prequestionado); 3. readequação do regime inicial, conforme art. 33, §2º, do CP e art. 387, §2º, do CPP (desde já prequestionados). “

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o conhecimento e  parcial provimento do apelo,  apenas para afastar a aplicação da agravante do art. 61, inc. I do Código Penal, id. 21656865.

Instada  a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, em id. 21913863, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da presente apelação.

É o relatório.

 

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares.

    

III. MÉRITO

A) DO PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE

Aduz o apelante que o magistrado a quo incidiu em erro material ao fixar a pena base em quatro anos de reclusão, tendo em vista que somente valorou negativamente uma única circunstância judicial, a culpabilidade. 

Destarte, lhe assiste razão.

Cumpre ressaltar que os aludidos parâmetros, apesar de admitidos pela jurisprudência desta Corte, não se revelam obrigatórios. O que se mostra imprescindível é o emprego de motivação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, percebe-se que o Magistrado sentenciante valorou negativamente apenas a circunstância judicial da culpabilidade sem justificar a necessidade de sua exasperação.

Vejamos o trecho da sentença que retrata a dosimetria:

“(...) Quanto à primeira fase da fixação da pena privativa de liberdade, atento às circunstâncias do art. 59 do CP, denoto que a culpabilidade do réu é exacerbada, uma vez que os delitos são praticados durante o repouso noturno. Os antecedentes criminais serão observados a título de segunda fase de dosimetria da pena, haja vista a reincidência. Quanto à conduta social e à personalidade, inexistem nos autos elementos para ponderá-las. O motivo, as circunstâncias e as consequências do crime não escapam à previsão típica. O comportamento do ofendido também não deve influir na fixação da pena-base.

Tendo em vista a negativação de uma circunstância judicial, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 4 anos de reclusão.(...)”. (grifo nosso)

Corroborando esse entendimento vejamos o que leciona nossos Tribunais Superiores:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE E REINCIDÊNCIA. AUMENTO DA SANÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. 1. Como têm repetido os precedentes, na linha do art. 59 do Código Penal, o julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, porquanto está no âmbito da sua discricionariedade, embora, ao fazê-lo, deva fundamentar a opção de julgamento com elementos concretos da conduta do acusado. 2. Inexiste imposição na utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Os aludidos parâmetros, apesar de admitidos pela jurisprudência desta Corte, não se revelam obrigatórios. O que se mostra imprescindível é o emprego de motivação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. 3. A lei não fixa parâmetros aritméticos para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.No caso, o aumento da pena na segunda fase se deu em 6 meses, o que não se mostra desproporcional. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 2209249 GO 2022/0291329-3, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 12/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2023) (grifo nosso)

Assim, no presente caso, a pena in abstrato é de dois a oito anos e o magistrado reconheceu apenas uma circunstância judicial, fixando a pena base em 4 anos de reclusão, ferindo o princípio da proporcionalidade, uma vez que não apresentou fundamentação idônea para tal exasperação.

Com isso, defiro o pleito para redimensionar a pena base do apelante utilizando a fração de 1/6 da pena mínima.

B) PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE REINCIDÊNCIA

Em suas razões, pleiteia o apelante o decote da agravante reincidência, sob a alegação de que tal circunstância prevaleceu indevidamente em relação à confissão.

Na sentença prolatada o magistrado a quo decidiu:

“(...) Quanto à segunda fase, presente agravante de reincidência, uma vez que existe condenação com trânsito em julgado operado no bojo da ação de n º 0000549-35.2017.8.18.0067. Presente atenuante de confissão espontânea quanto ao delito de furto dos bens do interior do bar da vítima Geovane. 

Tendo em vista que se está considerando a continuidade delitiva pela prática de dois furtos qualificados pelo concurso de pessoa, durante repouso noturno, há que se considerar o concurso de agravantes e atenuantes, nos moldes do art. 67, do CP, razão pela qual prepondera, na espécie, a reincidência.

Dessa forma, aumento a pena-base e torno-a provisória em 6 anos de reclusão. (...)” (grifo nosso)

No presente caso, tal pleito merece acolhimento, uma vez que ao se realizar consulta os atos do processo nº 0000549- 35.2017.8.18.0067, em audiência realizada na data de 15/5/2022 – Id. nº 65871029 foi declarada extinta a punibilidade do apelado em razão da prescrição da pretensão punitiva, com fulcro de no art. 109, inc. VI do CPB.

Assim, a pena do apelante merece ser reformulada também nesse ponto.

DOSIMETRIA

Por se tratar de crimes idênticos fixo a pena para ambos os delitos praticados de forma continuada. 

1ª FASE

Mantenho a circunstância judicial de culpabilidade, valorada negativamente.

Logo,  a pena mínima do delito de furto qualificado praticado é de 2 (dois) anos e aumentada em 1/6, equivale a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Assim, fixo a pena base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

2ª FASE

Presente a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP (confissão espontânea), contudo, atenuo a pena no mínimo legal, sob pena de violação à Súmula 231 do STJ,restando fixada em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa.

3ª FASE

Quanto à terceira fase de dosimetria da pena, imperioso ter em mente que, nos moldes do Tema Repetitivo nº 1087, fixado pelo STJ, se afasta a causa de aumento de pena de repouso noturno quando o furto é qualificado, como no caso em comento.

Restou configurada a continuidade delitiva, e diante do teor da súmula 659 do STJ a fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.

No vertente caso,  foram praticados dois delitos de furtos, razão pela qual utilizo a fração de 1/6 para aumentar a pena do acusado, assim fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses e 12 (doze) dias multa, em regime semi-aberto.

C) DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

A defesa técnica pleiteia ainda o abrandamento do regime prisional, alegando o afastamento da reincidência, requerendo que o regime de cumprimento inicial da pena seja o aberto. 

Contudo, tal pleito não merece guarida.

Cumpre destacar que a pena no Brasil é cumprida atentando-se ao sistema progressivo, começando-se a cumprir a pena pelo regime mais rigoroso, progredindo-se para o regime menos rigoroso. 

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “b”, e §3º, do Código Penal:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Ainda sobre a questão, é assente o entendimento de que a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele a que o sentenciado teria direito em face da pena aplicada, impõe que a decisão seja adequadamente fundamentada, com a indicação dos motivos de fato e de direito que levaram o MM. Juiz a agravar a situação do condenado.

Neste sentido, encontra-se a Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal:

“Súmula nº 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

Desta feita, constata-se que a o magistrado a quo agiu corretamente ao fixar o regime fechado para o cumprimento de pena, diante da circunstância judicial culpabilidade valorada negativamente na 1ª fase, bem como pelo reconhecimento da reincidência.

Entretanto, apesar do decote da reincidência persiste a valoração negativa da circunstância judicial culpabilidade, razão pela qual encontra-se justificado a colocação do apelante em regime mais gravoso, qual seja o semi-aberto.

À propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS ROUBO MAJORADO. ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL ? CP. DOSIMETRIA DA PENA. REFAZIMENTO. EXCEPCIONALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE VETORES JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MOTIVAÇÃO APTA PARA O ESTABELECIMENTO DO MODO PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2. No tocante à culpabilidade, às circunstâncias e às consequências do crime, as instâncias precedentes incrementaram a sanção básica de forma fundamentada e com base em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao ora agravante, os quais não se confundem com a estrutura do tipo penal. A avaliação dos vetores judiciais está situada no campo da discricionariedade do julgador, sendo inviável desconsiderar a valoração negativa das circunstâncias desabonadoras. Precedentes. 3. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pela quantidade da pena aplicada, isto é, o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 703858 CE 2021/0350920-5, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2022) (grifo nosso)

Assim, não assiste razão ao pleito requerido pelo apelante de adequar o regime inicial do cumprimento da pena para o regime aberto.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena do apelante FRANCISCO ANTONIO DOS SANTOS CUNHA para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses e 12 (doze) dias multa, em regime semiaberto.

 

 

Teresina, 10/02/2025