Ementa. DIREITO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público em face da sentença que decretou a extinção da punibilidade do réu com fundamento na prescrição da pretensão punitiva. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há uma questão em discussão: saber se é possível a declaração de extinção da punibilidade com fundamento na configuração da prescrição virtual. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O artigo 109 do Código Penal dispõe que antes de transitar em julgado a sentença final, a prescrição regula-se pelo "máximo" da pena privativa de liberdade cominada para o delito e não pelo quantum da pena em perspectiva. 4. O Supremo Tribunal Federal há muito firmou entendimento no sentido da impossibilidade de reconhecimento da prescrição virtual, ou projetada, ou em perspectiva da pretensão punitiva. Precedentes do STF. 5. “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal” (Súmula nº 438/STJ). IV. DISPOSITIVO 6. Recurso em sentido estrito provido. _________ Jurisprudência relevante citada: STF, Inq 4434 AgR, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, j. 28/04/2020; STJ, Súmula nº 438. (TJPI - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 0000729-30.2016.8.18.0053 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/02/2025 )

 

 

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 0000729-30.2016.8.18.0053
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
ORIGEM: Guadalupe / Vara Única
RECORRENTE: Ministério Público do Estado do Piauí
RECORRIDO: Esmael Nascimento dos Santos
ADVOGADO: André do Nascimento Lima (OAB/PI n. 14.707)

EMENTA

 

DIREITO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público em face da sentença que decretou a extinção da punibilidade do réu com fundamento na prescrição da pretensão punitiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há uma questão em discussão: saber se é possível a declaração de extinção da punibilidade com fundamento na configuração da prescrição virtual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O artigo 109 do Código Penal dispõe que antes de transitar em julgado a sentença final, a prescrição regula-se pelo "máximo" da pena privativa de liberdade cominada para o delito e não pelo quantum da pena em perspectiva.

4. O Supremo Tribunal Federal há muito firmou entendimento no sentido da impossibilidade de reconhecimento da prescrição virtual, ou projetada, ou em perspectiva da pretensão punitiva. Precedentes do STF.

5. “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal” (Súmula nº 438/STJ).

IV. DISPOSITIVO

6. Recurso em sentido estrito provido. 

_________

Jurisprudência relevante citada: STF, Inq 4434 AgR, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, j. 28/04/2020; STJ, Súmula nº 438.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,  Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 7 de fevereiro de 2025.

 

 

 

RELATÓRIO

Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público do Estado do Piauí, em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Guadalupe, que declarou extinta a punibilidade da ré Esmael Nascimento dos Santos em relação à imputação da prática do crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003

Nas razões recursais, o parquet requereu, em síntese, seja reformada que decretou a prescrição pela pena em perspectiva, antecipada ou virtual, dando assim, prosseguimento do feito em seus ulteriores termos.

Nas contrarrazões, a defesa pugnou pelo improvimento do recurso em sentido estrito.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

VOTO

 

Conheço do recurso interposto, em razão de estarem presentes os pressupostos de admissibilidade a tanto necessários.

Insurge-se o órgão ministerial contra a sentença que extinguiu a punibilidade da ré com fundamento na configuração da prescrição virtual, nos seguintes termos:

“A prescrição da pretensão punitiva se sustenta em argumentos como o esquecimento da infração penal, o esvaimento das provas, a intranquilidade para o infrator, o desaparecimento da necessidade do exemplo para o meio social e a negligência do poder público. No que diz respeito ao que se entende por prescrição pela pena em perspectiva – ou virtual, ideal ou hipotética –, acrescenta-se a esses fundamentos a ausência de interesse de agir que justifique o prosseguimento da ação penal, especialmente na vertente do interesse-utilidade. A prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva, leva em conta a pena a ser eventualmente aplicada ao réu, por ocasião de futura sentença condenatória, e que ensejaria o reconhecimento da prescrição, considerando-se a pena em concreto. A jurisprudência majoritária, mas não vinculante, segue a Súmula 438 do STJ, que dispõe: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. Entendo, contudo, discutível a aplicação da súmula especialmente se o Ministério Público, em sua petição acusatória, não traz circunstâncias judiciais, agravantes ou causas de aumento que possibilitem a elevação da pena além do mínimo. É adequado defender, nesse caso, até uma distinção em relação à súmula. Sendo assim, não havendo elementos para elevação da pena além do mínimo, a pena base seria a aplicável em eventual condenação, razão pela qual não subsiste qualquer utilidade no prosseguimento do feito.”

Em que pesem os argumentos empregados na decisão extintiva de punibilidade, entendo que, não tendo ocorrido a prescrição pela pena em abstrato, não poderia o magistrado decretar extinta a punibilidade do recorrido pela ocorrência da prescrição, tendo em vista uma pena hipotética.

Isso, porque o artigo 109 do Código Penal dispõe que antes de transitar em julgado a sentença final, a prescrição regula-se pelo "máximo" da pena privativa de liberdade cominada para o delito e não pelo quantum da pena em perspectiva.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal há muito firmou entendimento no sentido da impossibilidade de reconhecimento da prescrição virtual, ou projetada, ou em perspectiva da pretensão punitiva. A propósito:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE CONTINUIDADE DA INVESTIGAÇÃO PARA MELHOR DEFINIÇÃO DOS FATOS. LIMITAÇÃO DA ATIVIDADE JUDICIAL NESTA FASE DA PERSECUTIO CRIMINIS. COMPETÊNCIA. INVESTIGADOS QUE NÃO MAIS OCUPAM CARGO PARLAMENTAR OU MINISTERIAL. INCOMPETÊNCIA SUPERVENIENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O STF consagrou ser “inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da decretação da prescrição ‘em perspectiva, projetada ou antecipada’, com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.” (RE nº 602.527-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 17.12.2009).
2. Inadmissível reconhecimento e declaração da prescrição enquanto não definida adequadamente por meio da persecução penal a extensão temporal dos ilícitos.
3. (...)
5. Agravo desprovido, com determinação de baixa imediata dos autos. (Inq 4434 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/04/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157  DIVULG 23-06-2020  PUBLIC 24-06-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA PELA PENA EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MATÉRIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. TEMA 239. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A remansosa jurisprudência desta Suprema Corte tem repelido, de forma sistemática, a denominada prescrição antecipada pela pena em perspectiva, em razão de ausência de previsão em nosso ordenamento jurídico. Precedentes. II – Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 602.527 QO-RG/RS, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, representativo do Tema 239 da Sistemática da Repercussão Geral. III – Agravo regimental a que se nega provimento.
(HC 198709 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070  DIVULG 13-04-2021  PUBLIC 14-04-2021)

Comungando com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça inclusive editou a Súmula 438, que dispõe que “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. Por oportuno, confiram-se precedentes da Corte da Cidadania:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO. TRANCAMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. LAPSO TEMPORAL PARA PRESCRIÇÃO. NÃO TRANSCORRIDO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 438/STJ. ORDEM DENEGADA.
1. A pena máxima cominada em abstrato para o crime de peculato (art.312 do CP) é de 12 anos, sendo, portanto, o prazo prescricional de 16 anos (art. 109, II, do CP). Não observado o transcurso de tal lapso temporal, inviável o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.
2. Ademais, "o entendimento desta Corte Superior de Justiça encontra-se consolidado no enunciado na Súmula n. 438/STJ, que dispõe ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal" (AgRg no AREsp n. 1.989.852/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021).
3. Ordem denegada.
(HC n. 633.283/PE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.O entendimento desta Corte Superior de Justiça encontra-se consolidado no enunciado na Súmula n. 438/STJ, que dispõe ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 1.989.852/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)

Como se vê, a tese de prescrição virtual não encontra acolhimento entre os Tribunais Superiores, cuidando-se de criação doutrinária e jurisprudencial, sem previsão legal no ordenamento jurídico pátrio.

Dispositivo

À luz do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para cassar a sentença proferida, determinando o prosseguimento do feito até julgamento final.

É como voto.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

Teresina, 13/02/2025