Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de Declaração interpostos pelo Município de Piripiri - PI em face de acórdão que manteve sentença favorável à candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital, reconhecendo seu direito subjetivo à nomeação devido à comprovação de preterição pela contratação de servidores temporários durante a vigência do certame. O embargante sustenta omissão e contradição na decisão, argumentando que a mera existência de cargos vagos não assegura direito à nomeação e que a decisão afronta a discricionariedade da Administração Pública e o princípio da separação dos poderes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão:(i) determinar se houve omissão ou contradição no acórdão quanto à análise do direito subjetivo à nomeação da candidata;(ii) verificar se a decisão embargada violou a discricionariedade administrativa ou o princípio da separação dos poderes. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão embargado aborda, de forma fundamentada, o direito subjetivo à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas, reconhecendo que a contratação de servidores temporários pelo ente público configura preterição imotivada, respaldando a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, nos termos do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (Tema 784 do STF). 4. O julgado enfatiza que a contratação temporária somente se legitima em caráter excepcional, em conformidade com a Constituição Federal, sendo vedado o uso desse instituto para burlar o concurso público. 5. A decisão não apresenta omissão ou contradição, mas solução jurídica diversa da pretendida pelo embargante, reiterando o entendimento de que a intervenção do Poder Judiciário para coibir preterições não viola a separação dos poderes, mas constitui manifestação legítima do sistema de freios e contrapesos. 6. Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito, nos termos do art. 1.022 do CPC, nem à reavaliação de argumentos já devidamente analisados. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Embargos de Declaração conhecidos, porém rejeitados. Tese de julgamento: 1. A mera aprovação fora do número de vagas previstas no edital não confere direito subjetivo à nomeação, salvo nas hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784 do STF. 2. A contratação de servidores temporários durante a vigência de concurso público pode configurar preterição e convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. 3. A intervenção do Poder Judiciário para garantir o direito à nomeação em casos de preterição não viola o princípio da separação dos poderes. _________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 1.022, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, julgado em 09.12.2015; STF, RE nº 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 10.08.2011. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0801158-53.2018.8.18.0033 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 13/02/2025 )

 

 

 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração interpostos pelo Município de Piripiri - PI em face de acórdão que manteve sentença favorável à candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital, reconhecendo seu direito subjetivo à nomeação devido à comprovação de preterição pela contratação de servidores temporários durante a vigência do certame. O embargante sustenta omissão e contradição na decisão, argumentando que a mera existência de cargos vagos não assegura direito à nomeação e que a decisão afronta a discricionariedade da Administração Pública e o princípio da separação dos poderes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) determinar se houve omissão ou contradição no acórdão quanto à análise do direito subjetivo à nomeação da candidata;
(ii) verificar se a decisão embargada violou a discricionariedade administrativa ou o princípio da separação dos poderes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão embargado aborda, de forma fundamentada, o direito subjetivo à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas, reconhecendo que a contratação de servidores temporários pelo ente público configura preterição imotivada, respaldando a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, nos termos do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (Tema 784 do STF).

4. O julgado enfatiza que a contratação temporária somente se legitima em caráter excepcional, em conformidade com a Constituição Federal, sendo vedado o uso desse instituto para burlar o concurso público.

5. A decisão não apresenta omissão ou contradição, mas solução jurídica diversa da pretendida pelo embargante, reiterando o entendimento de que a intervenção do Poder Judiciário para coibir preterições não viola a separação dos poderes, mas constitui manifestação legítima do sistema de freios e contrapesos.

6. Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito, nos termos do art. 1.022 do CPC, nem à reavaliação de argumentos já devidamente analisados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de Declaração conhecidos, porém rejeitados.

Tese de julgamento:

1. A mera aprovação fora do número de vagas previstas no edital não confere direito subjetivo à nomeação, salvo nas hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784 do STF.

2. A contratação de servidores temporários durante a vigência de concurso público pode configurar preterição e convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

3. A intervenção do Poder Judiciário para garantir o direito à nomeação em casos de preterição não viola o princípio da separação dos poderes.

_________________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 1.022, II.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, julgado em 09.12.2015; STF, RE nº 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 10.08.2011.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER E NÃO ACOLHER os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo MUNICÍPIO DE PIRIPIRI - PI, em face do Acórdão de Id. 19539032, em que se decidiu, à unanimidade, pelo conhecimento e não provimento do recurso, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos.

O MUNICÍPIO DE PIRIPIRI-PI, ora embargante sustenta que o acórdão embargado apresenta contradição e omissão, argumentando, em suas razões de embargos (Id. 19829610), que a mera existência de cargos vagos durante a vigência do certame não assegura, de forma imediata, o direito à nomeação, sendo imprescindível a comprovação de preterição imotivada dos candidatos. Aduz, ainda, que não houve a devida demonstração da preterição, cabendo ao embargado o ônus de comprovar a inequívoca necessidade de sua nomeação.

Acrescenta que “a decisão embargada não observou que a nomeação dos candidatos dentro do prazo de vigência do certame é discricionariedade da Administração Pública (...)”.

Por fim, reitera pela violação ao princípio da independência e harmonia entre os poderes, sob o entendimento que “a satisfação da presente demanda representa ingerência sobre a distribuição constitucional de competência, pois dirime a discricionariedade, garantida constitucionalmente, da Administração Pública Municipal”.

A parte embargada não apresentou contrarrazões, apesar de devidamente intimada (Id. 21151585).

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Assim, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

 

II. PRELIMINAR

Não há preliminares para análise.

III. MÉRITO

Os presentes Embargos de Declaração fundamentam-se na alegação de que o acórdão foi omisso por não ter analisado satisfatoriamente as razões expendidas nos autos, especialmente quanto ao exame do direito subjetivo de nomeação da impetrante pela constatação da preterição decorrente da existência de contratação precária no órgão municipal.

Verifico, entretanto, que o voto condutor do aresto recorrido apreciou, fundamentadamente todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Como se vê no seguinte excerto colacionado abaixo, com nossos grifos nos trechos de maior relevância à elucidação destes embargos:

“Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Assim, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

(...)

A Impetrante colacionou aos autos a comprovação de que foi aprovada na 5ª colocação, fora das vagas ofertadas no Edital nº 01/2016 para provimento do cargo de Assistente Social (SEMAM) do Município de Piripiri-PI. 

Ademais, em suas razões iniciais, como também nas contrarrazões à apelação, apresentou as contratações arbitrárias realizadas pelo ente municipal, através de um Teste Seletivo realizado durante a validade do certame, não se amoldando como temporário. 

(...)

Como mencionado alhures, a contratação temporária apenas atende aos ditames constitucionais quando implementada de maneira excepcional, devendo sempre prevalecer a regra constitucional do concurso público.

Assim, entendo que existindo concurso público ainda dentro do prazo de validade e com candidatos classificados ainda não nomeados, a excepcionalidade da contratação temporária não parece ser legítima, razão que, por si só, já respalda o direito líquido e certo alegado pela Impetrante.

(...)

Com efeito, insta consignar que não há que se cogitar, na espécie, em violação à separação dos Poderes, visto que vigora, em nosso ordenamento jurídico, o sistema de “checks and balances” (ou dos freios e contrapesos). Nestes termos, entendo que a concessão da segurança, fruto do controle da atividade administrativa do Poder Executivo pelo Poder Judiciário, antes de violar o princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, constitui manifestação do sistema mencionado, indispensável à própria separação dos Poderes. (...)”.

Constata-se, do excerto extraído do Acórdão, que o voto condutor ressaltou, em sua fundamentação, que muito embora reconheça-se a mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, esta convola-se em direito subjetivo líquido e certo quando comprovada a preterição por meio da contratação de agentes para o desempenho da função sob vínculo precário não justificado.

E o fez com espeque no entendimento já entabulado nos Tribunais Superiores. Aliás, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, conforme aresto que segue exemplificadamente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

(...)

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(…)

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Nesta esteira, afirma Luciano Ferraz no artigo "Concurso Público e direito à nomeação” in MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005:

“Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo”.

Assim, estando suficiente e devidamente fundamentado o acórdão, com análise das questões de fato e de direito que foram submetidas ao Juízo, nos limites em que foi impugnada a lide, e devolvida à análise do tribunal, não há violação ao art. 1.022, inciso II do CPC. 

Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 408.492/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2013; STJ, AgRg no AREsp 406.332/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2013; STJ, AgRg no REsp 1360762/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013.

Por fim, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante.

III. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 13/02/2025