Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MERCANCIA. PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Apelação criminal contra sentença condenatória que aplicou pena de reclusão por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). O apelante foi flagrado com 19 trouxinhas de maconha, totalizando 11,21g. Alegação de uso pessoal pelo réu, primário e sem outros elementos que indiquem finalidade mercantil. II. Questão em discussão2. Há duas questões em discussão:(i) Saber se a pequena quantidade de droga apreendida, desacompanhada de instrumentos típicos do tráfico, permite a desclassificação do crime para uso pessoal.(ii) Verificar se a decisão condenatória violou o princípio da presunção de inocência. III. Razões de decidir3. A jurisprudência do STF (Tema 506) reconhece a presunção relativa de uso pessoal em apreensões inferiores a 40g de maconha, na ausência de elementos que indiquem narcotraficância, como balança, dinheiro ou registros de venda.4. A ausência de provas concretas que demonstrem a prática de tráfico, associada à pequena quantidade de droga, impede a condenação com base em meras presunções ou denúncias anônimas, conforme entendimento consolidado no HC nº 115.613/STF.5. O conjunto probatório não é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas, sendo cabível a desclassificação para uso pessoal. IV. Dispositivo e tese6. Recurso provido.Tese de julgamento: "A pequena quantidade de entorpecente, desacompanhada de elementos típicos da narcotraficância, presume o uso pessoal, salvo prova inequívoca em contrário." Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 635.659, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024; STF, HC nº 115.613, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 25.06.2013. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800719-82.2022.8.18.0039 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº0800719-82.2022.8.18.0039 (1°VARA/ BARRAS-PI)

Apelante: Antônio José Sousa de Araujo Filho

Def. Pública: Germana Melo Bezerra Diogenes Pessoa

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MERCANCIA. PROVIMENTO.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal contra sentença condenatória que aplicou pena de reclusão por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). O apelante foi flagrado com 19 trouxinhas de maconha, totalizando 11,21g. Alegação de uso pessoal pelo réu, primário e sem outros elementos que indiquem finalidade mercantil.

II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão:
(i) Saber se a pequena quantidade de droga apreendida, desacompanhada de instrumentos típicos do tráfico, permite a desclassificação do crime para uso pessoal.
(ii) Verificar se a decisão condenatória violou o princípio da presunção de inocência.

III. Razões de decidir
3. A jurisprudência do STF (Tema 506) reconhece a presunção relativa de uso pessoal em apreensões inferiores a 40g de maconha, na ausência de elementos que indiquem narcotraficância, como balança, dinheiro ou registros de venda.
4. A ausência de provas concretas que demonstrem a prática de tráfico, associada à pequena quantidade de droga, impede a condenação com base em meras presunções ou denúncias anônimas, conforme entendimento consolidado no HC nº 115.613/STF.
5. O conjunto probatório não é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas, sendo cabível a desclassificação para uso pessoal.

IV. Dispositivo e tese
6. Recurso provido.
Tese de julgamento: "A pequena quantidade de entorpecente, desacompanhada de elementos típicos da narcotraficância, presume o uso pessoal, salvo prova inequívoca em contrário."

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Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 635.659, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024; STF, HC nº 115.613, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 25.06.2013.

 

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de desclassificar a conduta imputada na denúncia (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) para posse com a finalidade de consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) e, de consequência, impor ao apelante Antônio José Sousa de Araujo Filho o cumprimento de prestação de serviços à comunidade e medida educativa de frequência a programas ou cursos educativos, pelo prazo de 3 (três) meses, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Antônio José Sousa de Araujo Filho contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Barras-PI (em 13.6.2024 – id. 18942697) que o condenou à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a qual foi substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº11.343/2006 (tráfico de drogas), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id.18942661), a saber:

 

“(…) A Polícia Civil realizava diligências próximo à escola do bairro Boa Vista quando presenciou o acusado conhecido como “Tomá”, com comportamento suspeito que chamou a atenção dos agentes. Por ele já ser conhecido por envolvimento em tráfico de entorpecentes, foi realizada uma busca pessoal nele e foram localizados em seu bolso 19(dezenove) trouxas de maconha, prontas para consumo. A materialidade delitiva relativa ao crime de tráfico de drogas, está demonstrada pelo Auto de Exibição e Apreensão, ID Num. 37621644- Pág. 06; anexo fotográfico do material apreendido, ID Num. 37621644 - Pág. 07; Auto de Constatação Preliminar de Substâncias Entorpecentes, ID Num. 37621644 – Pág. 08/09; Laudo de exame pericial de identificação de substância ID Num. 37621644 – Pág. 34/37. A autoria, por sua vez, encontra respaldo nos depoimentos testemunhais dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante. Conclusão e requerimentos Posto isso, o Ministério Público Estadual oferece denúncia em face de Antônio José Sousa de Araújo Filho, já qualificado, em decorrência da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas).

(…)”.

 

Recebida a denúncia (em 26/04/2023 - Id. 18942664) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 18942701), i) a desclassificação delitiva para posse de drogas, ii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e iii) a exclusão ou redução da pena da multa.

O Parquet Estadual pugna, em sede de contrarrazões (Id. 18942705), pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (Id. 19620250).

Feito revisado (ID nº 22142585).

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como não foi suscitada preliminar, passo ao exame das questões de mérito.

 

1. Da sentença condenatória.

 

Diante dos argumentos defensivos para fins de desclassificação, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. Pelo que consta dos autos, o estado-acusador não logrou êxito em comprovar, de forma inequívoca, a prática do delito tipificado no art. 33¹, caput, da Lei nº11.343/06 (tráfico de drogas).

Destaca-se que foi apreendida a quantidade de 11,21g (onze gramas e vinte e um centigrama) de maconha, conforme consta do Laudo de Exame Definitivo (Id. 18942655).

Nota-se que as testemunhas Eduardo Silveira Costa e Tarsília da Rocha Torres (agentes de polícia civil que efetuaram a prisão em flagrante do apelante) disseram, em juízo, que obtiveram prévia informação, através de denúncias, que o acusado estaria praticando o tráfico na região (“por ser conhecido pelos policiais”). E, no dia do fato, faziam diligências quando avistaram o acusado numa praça pública em atitude suspeita. Então, resolveram fazer uma revista pessoal, e apreenderam na posse dele 19 (dezenove) “trouxinhas” de substância entorpecente (maconha). Depois disso, efetuaram a prisão em flagrante do acusado e o conduziram até a Delegacia.

Disseram que não se recordavam se ocorreu a apreensão de outros materiais ou dinheiro, como também não presenciaram eventual venda de drogas.

Portanto, as circunstâncias da prisão, aliadas à pequena quantidade de droga apreendida, geram dúvida razoável acerca da materialidade e autoria da narcotraficância. Afinal, uma condenação demanda prova indene de dúvidas, jamais podendo se basear em boatos, denúncias anônimas e ou na atitude suspeita.

JURISPRUDÊNCIA DO STF (PRESUNÇÕES ARBITRÁRIAS). Como se sabe, o direito penal não trabalha com presunções, quanto menos arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, mas sim em elementos concretos, sob pena de violação ao princípio da liberdade, dogma fundamental do direito penal amparado pela carta constitucional. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal” (STF, HC 115613, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ªT., j.25/06/2013).

Durante o seu interrogatório em juízo, o acusado, frise-se, réu primário, negou a prática do delito de tráfico de drogas, enquanto ressaltou que é usuário há mais de 10 (dez) anos e que apenas “comprava a droga de “Vitinho”, pessoa com quem foi abordado no dia dos fatos”, mas que não foi ouvido em juízo.

Acrescente-se a esse quadro (já parco e presunçoso) que não consta a “apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes”, ora um dos parâmetros utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para fins de diferenciação entre o traficante e o mero usuário, expresso no histórico julgamento do Recurso Extraordinário Nº 635.659, em 26/06/2024, que descriminalizou a conduta do porte de até 40g de maconha para fins de consumo próprio.

A propósito, o referido posicionamento jurisprudencial, firmado com Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 506), também foi recentemente perfilhado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a apreensão de pequena quantidade de maconha (até 40g), desacompanhada desses apetrechos indicativos da finalidade de comercialização, em circunstâncias não indicativas da narcotraficância, implica na presunção (benéfica ao acusado) de que se trata de mero usuário de drogas. Trata-se, porém, de presunção relativa, afastável justamente diante da inobservância de algum desses parâmetros. Contudo, uma vez observados, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta. Confira-se:

 

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 506 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para i) declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux; e ii) absolver o acusado por atipicidade da conduta, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux. Não votou, no mérito, o Ministro Flávio Dino, sucessor da Ministra Rosa Weber, que já havia proferido voto em assentada anterior. Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”. Ficaram vencidos: no item 1 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux; no item 2 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça e Nunes Marques; no item 3 da tese, o Ministro Luiz Fux; no item 4 da tese, os Ministros Flávio Dino e Luiz Fux; e, nos itens 5 e 7 da tese, o Ministro Luiz Fux. Votou na fixação da tese o Ministro Flávio Dino. Por fim, o Tribunal deliberou, ainda, nos termos do voto do Relator: 1) Determinar ao CNJ, em articulação direta com o Ministério da Saúde, Anvisa, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Tribunais e CNMP, a adoção de medidas para permitir (i) o cumprimento da presente decisão pelos juízes, com aplicação das sanções previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06, em procedimento de natureza não penal; (ii) a criação de protocolo próprio para realização de audiências envolvendo usuários dependentes, com encaminhamento do indivíduo vulnerável aos órgãos da rede pública de saúde capacitados a avaliar a gravidade da situação e oferecer tratamento especializado, como os Centros de Atenção Psicossocial de Álcool e Drogas – CAPS AD; 2) Fazer um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas; 3) Conclamar os Poderes a avançarem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas (i) no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e (ii) na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; (iii) na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários e dependentes as medidas previstas em lei; 4) Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá aos Poderes Executivo e Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas (Funad), instituído pela Lei 7.560/86 e gerido pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), e se abster de contingenciar os futuros aportes no fundo, recursos que deverão ser utilizados, inclusive, para programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas. Por fim, a Corte determinou que o CNJ, com a participação das Defensorias Públicas, realize mutirões carcerários para apurar e corrigir prisões decretadas em desacordo com os parâmetros fixados no voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro André Mendonça, que já havia proferido voto em assentada anterior. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 26.6.2024. (STF, RE 635659, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.26/06/2024, Tema 506, acórdão ainda não disponibilizado em 27/08/2024, data da elaboração desta minuta) [grifo nosso]

 

 

DESCRIMINALIZAÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO – SOLUÇÕES DISTINTAS E PERSISTENTES NA JURISPRUDÊNCIA. Destaque-se, ainda, que a única hipótese de descriminalização da posse para consumo próprio (Tema 506 do STF) foi destinada exclusivamente àquela premissa fática delineada na referida Decisão: apreensão de até 40g de maconha para consumo próprio.

Persistem, entretanto, as históricas hipóteses de desclassificação para a posse para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006), diante: (i) da apreensão de quantidade pouco superior ao limite de 40g de maconha (desde que para consumo próprio); ou (ii) da apreensão de maconha e outra variedade de droga (ou somente outra variedade), ainda que em quantidade inferior ao limite de 40g (desde que para consumo próprio).

Para esses últimos casos, nada mudou. A solução continua sendo a desclassificação (e não a descriminalização). O Superior Tribunal de Justiça ainda promove a mera desclassificação delitiva (e não a descriminalização da conduta). Senão, confira-se em precedentes recentes, da 5ª e 6ª Turmas do STJ, julgados em datas posteriores à decisão do STF (de 26/06/2024):

 

EMENTA: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior já dirimiu a divergência jurisprudencial concernente à aplicação dos art. 219, art. 1.003, § 5º, e art. 1.070, todos do Código de Processo Civil, no Processo Penal, ao firmar posicionamento no sentido de que o prazo para interposição do agravo regimental é de 5 dias corridos, consoante o disposto nos art. 798 do Código de Processo Penal; art. 39 da Lei 8.038/1990 e art. 258 do Regimento Interno do STJ. 2. Considerando que não há provas seguras do tráfico, bem como que o recorrente assumiu que a droga era destinada ao seu consumo (1,65g de cocaína e 1,02g maconha), de rigor a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 de ofício. 3. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de desclassificar a conduta do recorrente para a prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, com as devidas sanções legais previstas nos incisos do referido artigo de lei a serem especificadas pelo Juízo da Execução. (STJ, AgRg no AREsp 2.614.528/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ªT., j.03/09/2024) [grifo nosso]

 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976). 2. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância. 3. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 2.548.001/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ªT., j.03/09/2024, DJe de 06/09/2024) [grifo nosso]

 

Vale ainda relembrar que, em precedentes anteriores à decisão do STF (de 26/06/2024), o STJ já acolheu a tese desclassificatória, por exemplo, diante das hipóteses de apreensão de “89 g de maconha” e de “14 g de crack; 10,29 g de cocaína; e 4,19 g maconha”. Confira-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA MERCANCIA. IMPUTAÇÃO MINISTERIAL ACOLHIDA NO ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006, DE RIGOR. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARA RESTABELECER OS EFEITOS DA SENTENÇA. 1. Na distribuição estática do ônus da prova no processo penal, compete ao Ministério Público demonstrar os elementos do fato típico. Outrossim, no sistema acusatório, o juízo condenatório é de certeza, ou seja, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. 2. Na denúncia, foi imputada pelo Parquet a conduta de trazer consigo, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 89g de maconha. Porém, o quadro fático incontroverso consignado no acórdão impugnado não demonstra satisfatoriamente o fim de mercancia da droga apreendida, nem afasta a afirmação do Paciente de que a substância apreendida destinava-se ao consumo pessoal (conclusão, a propósito, a que chegou o Juiz sentenciante, mais próximo dos fatos e das provas). Segundo a documentação dos autos e conforme consignado na sentença e no próprio acórdão que a reformou, em nenhum momento o Paciente foi observado vendendo, entregando ou fornecendo entorpecentes a terceiros. Pelo contrário, no caso, ressaltou-se no acórdão impugnado que não houve comprovação de efetiva prática de comércio clandestino. 3. Não ocorreu campana policial, mas apenas uma abordagem pessoal do Paciente em razão de sua semelhança física com outra pessoa procurada e, segundo os policiais (testemunhas), não havia informações prévias sobre o suposto tráfico de entorpecentes por parte do Agente. Ou seja, a abordagem ocorreu tão somente em razão da aparência física do Réu. Assim, na hipótese, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas apenas com base na quantidade de entorpecente apreendido. 4. Por não haver juízo de certeza amparado em provas indicadas no acórdão de que a droga apreendida com o Paciente destinava-se à mercancia e não ao consumo pessoal - como confessou o Reú -, de rigor concluir que se cometeu a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. Precedentes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça citados: HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO; HC 512.344/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO; REsp 1.769.822/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ; AgRg no HC 586.513/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. 5. Constatar que a Corte estadual não se valeu do melhor direito na condenação do Paciente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração de delitos. 6. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer os efeitos da sentença que desclassificou a conduta imputada ao Paciente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, aplicando-se-lhe a prestação de serviço à comunidade, pelo prazo de 5 (cinco) meses, nas condições a serem especificadas pelo Juízo das execuções. (STJ, HC 656311/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ªT., j.13/04/2021) [grifo nosso]

 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL EM QUE INCIDE O ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. INVIABILIDADE DE EXAME DO RECURSO. 1. A Ministra Presidente desta Corte Superior não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da incidência da Súmula n. 182/STJ. 2. No agravo regimental, as razões recursais não impugnam especificamente os fundamentos da decisão monocrática proferida nesta Corte Superior, atraindo, novamente, o óbice da Súmula n. 182/STJ. 3. Constata-se, contudo, ilegalidade flagrante ensejadora de concessão de habeas corpus de ofício, tendo em vista que não foi produzida prova suficiente a demonstrar a realização do tipo descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 4. A apreensão da droga, após denúncia anônima, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da referida lei, notadamente se considerada a quantidade que foi encontrada (14g - quatorze gramas - de crack; 10,29g - dez gramas e vinte e nove centigramas de cocaína; e 4,19g - quatro gramas e dezenove centigramas de maconha). Além disso, é importante consignar que não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.), bem como que a testemunha da defesa narrou, em juízo, que "Heitor não trazia consigo qualquer invólucro. Registrou que havia mais um 'moleque', pessoa que estava vendendo as drogas. Negou haver comprado drogas com o Heitor, que já estava no local quando chegou, motivo pelo qual acredita que Heitor também foi comprar droga". 5. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação que não ocorre na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção. 6. Agravo regimental não conhecido. Todavia, concedido habeas corpus, de ofício, para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas. (STJ, AgRg no AREsp 2316213/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ªT., j.23/5/2023) [grifo nosso]

 

Em casos de igual jaez, esta Colenda Corte Estadual historicamente também tem reconhecido a destinação para consumo próprio e promovido a desclassificação, diante da apreensão de pequenas quantidades de droga, em circunstâncias não indicativas da narcotraficância, como: 135g de maconha (TJPI, Apelação Criminal 2015.0001.006816-3, Rel. Des. ERIVAN LOPES, 2ª Câmara Especializada Criminal, j.03/02/2016); 4,7g cocaína e 0,6dg maconha (TJPI, Apelação Criminal 2017.0001.009643-0, Rel. Des. JOSÉ FRANCISCO DO NASCIMENTO, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.31/01/2018); 87,3g de maconha (TJPI, Apelação Criminal 2017.0001.000345-1, Rel. Des. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.15/08/2018); 46g cocaína e 110g maconha (TJPI, Apelação Criminal 2017.0001.006545-6, Rel. Des. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.30/01/2019).

Rememorando a hipótese dos autos, trata-se de apreensão de pequena quantidade de droga – 11,21g de maconha –, em circunstâncias não indicativas da narcotraficância, sendo então razoável o reconhecimento da destinação para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006).

Forte nessas razões, acolho o pleito de desclassificação delitiva, de tráfico para posse destinada ao consumo próprio.

SANÇÕES (02 RESTRITIVAS DE DIREITO). Por conseguinte, imponho ao acusado o cumprimento de i) prestação de serviços à comunidade, pelo prazo intermediário de 3 (três) meses (art. 28, §3º, da Lei 11.343/2006), porque inexiste reincidência específica (art. 28, §4º, da Lei 11.343/2006)², e ii) de medida educativa de frequência a programas ou cursos educativos, por igual período (art. 28, caput, incisos II e III, c/c §3º, da Lei 11.343/2006), a serem estabelecidos pelo juízo de origem, em razão da perpetuatio jurisdictionis³.

 

2. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, com o fim desclassificar a conduta imputada na denúncia (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) para posse com a finalidade de consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) e, de consequência, impor ao apelante Antônio José Sousa de Araujo Filho o cumprimento de prestação de serviços à comunidade e medida educativa de frequência a programas ou cursos educativos, pelo prazo de 3 (três) meses, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de desclassificar a conduta imputada na denúncia (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) para posse com a finalidade de consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) e, de consequência, impor ao apelante Antônio José Sousa de Araujo Filho o cumprimento de prestação de serviços à comunidade e medida educativa de frequência a programas ou cursos educativos, pelo prazo de 3 (três) meses, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 31 de janeiro a 7 de fevereiro de 2025.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

1Art. 33 da Lei nº11.343/06. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa;

2STJ, AgRg no AREsp 2.217.860/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ªT., j.26/09/2023.

3STJ, AgRg no HC 708.333/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ªT., j.13/12/2021.