Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. DIFAL E FECP. EXERCÍCIO DE 2021. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. I. Caso em exame Embargos de Declaração opostos contra acórdão que conheceu e deu provimento ao recurso de apelação, determinando que o Estado do Piauí se abstivesse de cobrar ICMS-DIFAL e Adicional FECP nas operações interestaduais realizadas pela Apelante, observando-se o prazo previsto no art. 3º da LC nº 190/2022. O Embargante alega omissão em relação à aplicação do art. 1.022, II e III, do CPC, quanto ao julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, e aponta erro material quanto à análise de fatos relacionados ao exercício de 2022, o que não foi objeto da inicial. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em: (i) verificar se houve omissão no acórdão embargado acerca da aplicação do Tema 1093 e da ADI 5469 do STF no contexto do exercício de 2021; (ii) determinar se a análise do exercício de 2022 caracteriza julgamento extra petita. III. Razões de decidir 4. Identificada a omissão quanto à aplicação da modulação dos efeitos do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, reconhecendo que o mandado de segurança foi impetrado antes de 24/02/2021, afastando-se os efeitos da modulação. 5. Constatado erro material no acórdão embargado, ao tratar da cobrança de ICMS-DIFAL e FECP referente ao exercício de 2022, não pleiteada na inicial, configurando julgamento extra petita, em violação aos arts. 141 e 492 do CPC. IV. Dispositivo e tese 6. Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos para anular o acórdão embargado e determinar novo julgamento. Tese de julgamento: "1. A omissão no julgamento de pedidos que dependem da aplicação do Tema 1093 e da ADI 5469 deve ser sanada, respeitando-se os marcos temporais definidos pela modulação. 2. Configura julgamento extra petita a inclusão de períodos não objeto do pedido inicial." Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 141, 492, e 1.022, II e III; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 5469, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STJ, EDcl no AgInt no AREsp nº 2.043.401/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 3ª Turma, j. 28.08.2023. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0801672-68.2021.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 11/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL n°0801672-68.2021.8.18.0140(4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública -PI)

EMBARGANTE: KALUNGA COMERCIO E INDUSTRIA GRAFICA LTDA

Advogado: DANILO ANDRADE MAIA - OAB PI13277-A

EMBARGADO: Estado do Piauí (Procuradoria-Geral do Estado)

RELATOR: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

 

 

 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. DIFAL E FECP. EXERCÍCIO DE 2021. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO.

I. Caso em exame

1. Embargos de Declaração opostos contra acórdão que conheceu e deu provimento ao recurso de apelação, determinando que o Estado do Piauí se abstivesse de cobrar ICMS-DIFAL e Adicional FECP nas operações interestaduais realizadas pela Apelante, observando-se o prazo previsto no art. 3º da LC nº 190/2022.

2. O Embargante alega omissão em relação à aplicação do art. 1.022, II e III, do CPC, quanto ao julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, e aponta erro material quanto à análise de fatos relacionados ao exercício de 2022, o que não foi objeto da inicial.

II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em:
(i) verificar se houve omissão no acórdão embargado acerca da aplicação do Tema 1093 e da ADI 5469 do STF no contexto do exercício de 2021;
(ii) determinar se a análise do exercício de 2022 caracteriza julgamento extra petita.

III. Razões de decidir
4. Identificada a omissão quanto à aplicação da modulação dos efeitos do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, reconhecendo que o mandado de segurança foi impetrado antes de 24/02/2021, afastando-se os efeitos da modulação.
5. Constatado erro material no acórdão embargado, ao tratar da cobrança de ICMS-DIFAL e FECP referente ao exercício de 2022, não pleiteada na inicial, configurando julgamento extra petita, em violação aos arts. 141 e 492 do CPC.

IV. Dispositivo e tese
6. Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos para anular o acórdão embargado e determinar novo julgamento.
Tese de julgamento: "1. A omissão no julgamento de pedidos que dependem da aplicação do Tema 1093 e da ADI 5469 deve ser sanada, respeitando-se os marcos temporais definidos pela modulação. 2. Configura julgamento extra petita a inclusão de períodos não objeto do pedido inicial."

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Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 141, 492, e 1.022, II e III; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 5469, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STJ, EDcl no AgInt no AREsp nº 2.043.401/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 3ª Turma, j. 28.08.2023.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Kalunga Comércio Indústria Gráfica LTDA, contra o Acórdão proferido por este Colegiado que, à unanimidade, CONHECEU e DEU PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reformar a sentença vergastada e determinar que o Apelado se abstenha de exigir e o ICMS-DIFAL e do Adicional FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza), incidente nas operações interestaduais de mercadorias realizadas pela Apelante a consumidores finais localizados neste Estado, observando-se, contudo, o prazo previsto no art. 3º da Lei Complementar nº190/22.

O Embargante alega que o Acórdão incorreu em omissão, na medida em que “deixou de se manifestar especificamente acerca do art. 1.022, inciso II e III, para ser concedida a segurança ao DIFAL e ao FECP até 31/12/2021, vinculante exarado no julgamento do Tema 1093 e ADI 5469, pelo STF”.

Aponta a existência de erro material no r. acórdão, devendo então ser excluída “a análise referente ao ano de 2022”.

Ao final, pleiteia que os aclaratórios sejam conhecidos e acolhidos, sanando-se então os vícios indicados.

O Embargado, por sua vez, apresentou contrarrazões, em que aduz inovação recursal, em fase do “não conhecimento dos embargos declaratórios, já que ausentes, mesmo em tese, os vícios do art. 1.022 do CPC/2015, tratando-se de pedido de revisão do julgado”. Ao final, pugna pela rejeição dos presentes aclaratórios.

Sendo o que importa relatar, inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

Data inserida no sistema.

 

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO dos presentes embargos.

 

2. Do mérito.

 

Inicialmente, cumpre destacar que os Embargos de Declaração são cabíveis quando houver na sentença ou acórdão obscuridade, contradição, omissão, ou, ainda, erro material, nos termos do art. 1.022, I, II e III, do CPC c/c o art. 368 do RITJPI.

Nessa esteira, destaco jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a atribuição de efeito modificativo aos embargos é providência de caráter excepcional” que “não se presta à rediscussão da causa já devidamente decidida”:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.022 DO CPC/15. VÍCIOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA.

1. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), são cabíveis embargos de declaração apenas nas hipóteses de erro material, obscuridade, contradição ou omissão do julgado.

2. No caso, não se configura a existência de nenhuma das deficiências em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso.

3. O verdadeiro intento dos presentes declaratórios é, pois, a obtenção de efeito infringente, pretensão que esbarra na finalidade integrativa do recurso em tela, que não se presta à rediscussão da causa já devidamente decidida.

4. A atribuição de efeito modificativo aos embargos é providência de caráter excepcional, incompatível com hipóteses como a dos autos, que revelam tão-somente o inconformismo da parte com o julgado.

Embargos rejeitados.

(EDcl no AgInt no AREsp n. 2.043.401/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

 

Consoante relatado, o embargante alega que o Acórdão incorreu em omissão na medida em que “deixou de se manifestar especificamente acerca do art. 1.022, inciso II e III, para ser concedida a segurança ao DIFAL e ao FECP até 31/12/2021, vinculante exarado no julgamento do Tema 1093 e ADI 5469, pelo STF”.

Pelo visto, constata-se a omissão indicada.

Decerto, os pedidos iniciais formulados pela autora (Embargada) consistia em:

 

“(…) afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam a Lei Estadual nº 6.713/2015 e a 5.622/2006 (e as normas que vierem a sucedê-las), ficando assegurado à IMPETRANTE o direito de, sem que fique sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Piauí, já realizadas e futuras, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Piauí, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o esse imposto em conformidade com nessa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal (…)”.

 

Na hipótese, o magistrado singular denegou a segurança pleiteada, com base no tema 1093 do STF e decisão proferida pelo STF na ADI 5469, nos seguintes termos:

“(…) A repercussão geral desta controvérsia foi recnonhecida pelo STF (Tema 1.093), que, em fevereiro/2021, apreciou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019 em julgamento conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, fixando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Nos termos do entendimento da Corte Superior, portanto, os elementos essenciais da exação devem ser definidos em lei complementar, de modo que, antes da sua edição regulamentando a EC nº 87/2015, não poderiam os Estados e o Distrito Federal efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo.

Os efeitos desta decisão, entretanto, foram objeto de modulação, passando a produzir efeitos apenas a partir de 2022, como forma de evitar prejuízos aos Estados, em função da ausência da norma, a qual, conforme ressaltado pelo ministro autor da proposta de modulação, poderia ser aprovada pelo Congresso Nacional durante esse período”.

Ressalte-se, porém, que ficaram afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão, devendo-se considerar como tal aquelas ajuizadas antes da data de julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, que se deu em 24 de fevereiro de 2021.(…) Por isso, tendo a presente ação sido proposta em data posterior 24/02/2021, não ficou albergada pela modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, não merecendo procedência.

Por outro lado, sendo o FECP cobrança decorrente do DIFAL, devido o principal, o acessório segue seu caminho.

(...)”.

 

Em sede recursal, esta Colenda Câmara, à unanimidade, decidiu pelo conhecimento e provimento da Apelação interposta, “com o fim de reformar a sentença vergastada e determinar que o Apelado se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL e do Adicional FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza), incidente nas operações interestaduais de mercadorias realizadas pela Apelante a consumidores finais localizados neste Estado, observando-se, contudo, o prazo previsto no art. 3º da Lei Complementar nº190/22”.

Aduz a Embargante que o magistrado denegou a segurança com base em premissa equivocada, ao mencionar que “a ação teria sido ajuizada no mesmo dia do julgamento da tese de repercussão geral”, quando, na verdade, o mandamus foi impetrado em 20/1/2021, o que “vincula objetivamente o direito a ser aplicado nas ações individuais pelos órgãos fracionários dos tribunais de justiça”, sob pena de violação ao art. 927, inc. I e III, e art. 1.040, inc. III, ambos do CPC, como ainda implica ofensa ao art. 28, parágrafo único, da Lei n°9.868/1999.

Nota-se a sentença foi reformada, dando-se provimento ao recurso interposto pela Embargante, entretanto, o acórdão não tratou do pedido formulado no recurso apelativo.

Pelo visto, merece prosperar o argumento de erro material no julgado, tendo em vista ser irrelevante a discussão relativa acerca da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, após a vigência Lei Complementar nº190, de 4/1/2022.

Da leitura da petição inicial, extrai-se que o objeto da demanda diz respeito ao afastamento da cobrança do DIFAL incidentes sobre as operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes localizados nesta Unidade Federativa, relativo ao exercício de 2021, quando a normal regulamentadora da exação teve vigência consubstanciada na EC 87/2015, antes mesmo da edição da LC 190/2022.

Desse modo, não há que se falar na obrigação do embargado de se abster da cobrança do imposto relativo ao ano de 2022, haja vista que sequer fora pleiteada na inicial.

Portanto, deve ser reformado o acórdão embargado nesse ponto, uma vez que incorreu em julgamento extra petita, em manifesta violação aos arts. 141 e 492 do CPC.

Por tais razões, constatado que o aresto decidiu a controvérsia com base em premissas fáticas equivocadas, impõe-se então acolher os presentes Embargos de Declaração, para anular o Acórdão rechaçado e, via de consequência, determinar que seja proferido novo julgamento.

A propósito, o STJ vem admitindo, excepcionalmente, o cabimento de Embargos de Declaração, com efeitos modificativos, para a correção de premissa equivocada sobre a qual tenha se fundado o Acórdão embargado. Confira-se:

 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO AMPARADO EM PREMISSAS FÁTICAS EQUIVOCADAS. ANULAÇÃO. 1. De acordo com o previsto no artigo 1.022 do novo CPC/2015, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão da decisão atacada ou para correção de erro material. 2. Caso concreto em que o acórdão embargado decidiu a controvérsia a partir de premissas fáticas equivocadas, o que implica, portanto, sua anulação. 3. Embargos declaratórios acolhidos, com efeitos infringentes, para anular o acórdão embargado, de modo a permitir o ulterior julgamento, em momento oportuno, do agravo interno interposto pela parte ora embargante.

(STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1538847 SC 2015/0144991-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 31/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2020)

 

 

3. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, para ACOLHÊ-LOS, com o fim de anular o Acórdão embargado, em face da constatação dos vícios apontados, e, via de consequência, determinar que seja realizado novo julgamento.

Após o transcurso do prazo recursal, devolvam-se os autos a esta relatoria a fim de que sejam adotadas as providências necessárias.

É como voto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, HUGO DE SOUSA CARDOSO.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 31 de janeiro a 7 de fevereiro de 2025.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -