Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO E RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que fixou penas de reclusão em regime inicial fechado e multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia nulidade da prova por quebra de cadeia de custódia, absolvição quanto ao crime de associação, desclassificação para posse de drogas, afastamento de causa de aumento, reconhecimento de tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) saber se há nulidade na prova em razão da alegada quebra da cadeia de custódia; (ii) saber se o conjunto probatório autoriza a condenação pelos crimes de narcotráfico e associação para o tráfico; e (iii) analisar a possibilidade de desclassificação para posse de drogas, afastamento de causa de aumento e reconhecimento de tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A nulidade por quebra de cadeia de custódia foi afastada, pois não se demonstrou prejuízo efetivo para a defesa, conforme o art. 563 do CPP e entendimento jurisprudencial consolidado. 4. A condenação pelo crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico foi mantida, diante de provas suficientes, incluindo os depoimentos de testemunhas. 5. A desclassificação para posse de drogas foi rejeitada, dado o conjunto probatório robusto indicando a prática do tráfico. 6. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 não foi reconhecida, diante da comprovação de que os apelantes se dedicam à atividade criminosa habitual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação criminal conhecida e improvida. Tese de julgamento: “1. Não há nulidade por quebra de cadeia de custódia sem demonstração de prejuízo efetivo. 2. A condenação por associação para o tráfico exige prova suficiente de estabilidade e permanência da associação. 3. O tráfico privilegiado somente pode ser reconhecido quando demonstrada a primariedade, bons antecedentes e a não dedicação dos réus às atividades criminosas. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 157 e 563; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, §4º, e 35. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 147.885/SP, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma, j. 07.12.2021. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0804230-12.2022.8.18.0032 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL Nº0804230-12.2022.8.18.0032 (4ª Vara /PICOS-pi)

APELANTES: CARLOS ANDRÉ DOS SANTOS E ANDREIA RODRIGUES DA SILVA (réus soltos)

ADVOGADO:  EDUARDO RODRIGUES DE SOUSA DO CARMO BATISTA - OAB PI7444-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR: DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO

 

 

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO E RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que fixou penas de reclusão em regime inicial fechado e multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia nulidade da prova por quebra de cadeia de custódia, absolvição quanto ao crime de associação, desclassificação para posse de drogas, afastamento de causa de aumento, reconhecimento de tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:
(i) saber se há nulidade na prova em razão da alegada quebra da cadeia de custódia;
(ii) saber se o conjunto probatório autoriza a condenação pelos crimes de narcotráfico e associação para o tráfico; e
(iii) analisar a possibilidade de desclassificação para posse de drogas, afastamento de causa de aumento e reconhecimento de tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A nulidade por quebra de cadeia de custódia foi afastada, pois não se demonstrou prejuízo efetivo para a defesa, conforme o art. 563 do CPP e entendimento jurisprudencial consolidado.
4. A condenação pelo crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico foi mantida, diante de provas suficientes, incluindo os depoimentos de testemunhas.
5. A desclassificação para posse de drogas foi rejeitada, dado o conjunto probatório robusto indicando a prática do tráfico.
6. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 não foi reconhecida, diante da comprovação de que os apelantes se dedicam à atividade criminosa habitual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelação criminal conhecida e improvida.

Tese de julgamento:

“1. Não há nulidade por quebra de cadeia de custódia sem demonstração de prejuízo efetivo.

2. A condenação por associação para o tráfico exige prova suficiente de estabilidade e permanência da associação.

3. O tráfico privilegiado somente pode ser reconhecido quando demonstrada a primariedade, bons antecedentes e a não dedicação dos réus às atividades criminosas.

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Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 157 e 563; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, §4º, e 35.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 147.885/SP, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma, j. 07.12.2021.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Carlos André dos Santos e Andreia Rodrigues da Silva contra sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Picos-PI (em 27.11.23 – id 14778674) que os condenou às penas de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1399 (um mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa, concedendo-lhes o direito de recorrer em liberdade, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº11.343/06 (tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 14778590).

Recebida a denúncia (em 23.9.22 - id. 14778615) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (id 16052043), i) a preliminar de nulidade da prova obtida na fase de inquérito, em razão da quebra da cadeia de custódia da prova, devendo-se proceder ao desentranhamento dos autos, nos termos dos arts. 564, IV, e 157, ambos do CPP. No mérito, pleiteia ii) a desclassificação delitiva para posse de drogas, iii) a absolvição dos réus da prática do crime de associação ao tráfico, porque inexistiria prova suficiente para a condenação, nos termos do art. 386, inc. II, do CPP, e, subsidiariamente, iv) o afastamento da majorante prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, por falta de previsão legal, v) o reconhecimento do tráfico privilegiado, no patamar máximo, nos termos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, vi) a fixação do regime aberto e vii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público Estadual pugna, por sua vez (id.17939167), pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id 19404571).

Feito revisado (ID nº 21995417).

É o relatório.

 

VOTO

 

 

Preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, CONHEÇO dos presentes recursos.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

Antes de apreciar o mérito, cumpre analisar a preliminar suscitada pelo recorrente.

 

1 – Da preliminar de nulidade.

 

Quanto à matéria de nulidades, tornou-se assente na jurisprudência pátria que, para o seu reconhecimento, mostra-se necessária a demonstração do prejuízo, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal¹ – âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief –, que também compreende as nulidades absolutas².

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta. (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013) [grifo nosso]

 

Mais especificamente no que se refere às nulidades por vícios procedimentais (error in procedendo), para além da escolha doutrinária e jurisprudencial pelo princípio da conservação, - a implicar em necessária demonstração do prejuízo concreto efetivamente suportado pela parte, ainda que demonstrado o vício³ –, exige-se ainda arguição oportuna, sob pena de preclusão temporal e convalidação.

Tecidas essas considerações iniciais, passo à análise das arguições em específico.

Na espécie, em que pesem os argumentos defensivos, inexiste nulidade a ser reconhecida, pelos motivos que passo a expor.

Como se sabe, a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) regulamentou a cadeia de custódia no Código de Processo Penal, considerada, a teor do art. 158-A, caput, “o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”.

Trata-se de procedimento que visa a assegurar a preservação das fontes de prova e evitar a sua manipulação indevida, circunstância que não implica, obrigatoriamente, na inadmissibilidade ou nulidade da prova colhida, uma vez que eventuais irregularidades devem ser observadas em conjunto com os demais elementos de provas produzidos durante a instrução criminal.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que “O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade” (AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021).

A defesa requer a nulidade da juntada de mídia audiovisual nos autos, consistente em registro do apelante negociando drogas, com o seu desentranhamento do processo.

Todavia, como bem ressaltado pelo Membro do Parquet de 2º grau, a mídia em questão sequer foi acostada aos autos, de modo que se torna inócuo o pedido recursal.

Demais disso, a tese não merece prosperar, notadamente porque a defesa se limitou à mera alegação da existência do vício, porém, não se desincumbiu da demonstração inequívoca do efetivo prejuízo, exigência necessária para o reconhecimento da nulidade, seja relativa ou absoluta.

Portanto, rejeito a preliminar de nulidade, e passo à análise do mérito.

 

2. Da sentença condenatória (tese comum).

 

Diante dos argumentos defensivos para fins de desclassificação delitiva e absolvição, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar os pleitos recursais.

CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova material (Inquérito Policial, Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Relatório Policial, Laudo Preliminar e Exame Definitivo de Drogas, depoimentos extrajudiciais, dentre outros – Id. 14778259 e 14778586), além da prova oral (mídias anexadas), que alcança standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável), no sentido de que os apelantes praticaram os delitos tipificados nos arts. 33, caput, 35, ambos da Lei nº11.343/06.

Destaque-se que foram apreendidos “2,14 gramas de cocaína, substância capaz de causar dependência física e/ou psíquica”, acondicionados em 6 (seis) invólucros plásticos, além de uma máquina de contar e duas quantias em dinheiro, sendo uma de R$65,00 (sessenta e cinco reais), e outra de R$1.227,00 (mil, duzentos e vinte e sete reais), em cédulas de papel, conforme consta do Laudo Pericial e Auto de Apreensão (Id. 14778608 e 14778586 – pág. 5).

Acerca da prova da autoria, cumpre destacar os depoimentos prestados, em juízo, pelas testemunhas Jankésya Ferreira de Macêdo, Saulo Sousa Moura, que relataram, de forma uníssona e coerente, acerca da diligência realizada no dia do fato, na qual se apurou que os apelantes atuavam intensamente na prática da traficância, utilizando-se do próprio estabelecimento comercial (bar).

Destacaram como se deram as prisões dos apelantes e a apreensão de drogas e uma quantia em dinheiro, consoante se extrai dos trechos destacados na sentença, os quais passo a reproduzir a fim de evitar tautologia da palavra:

 

“(…) A testemunha Jankésya Ferreira de Macêdo declarou em juízo que os fatos ocorreram na cidade de Santa Cruz do Piauí; que foi acionada para fazer um patrulhamento normal e fazer buscas em algumas mulheres, já que naquela cidade não tinha nenhuma policial mulher; que nunca tinha visto os acusados; que foram realizar buscar no bar dos acusados, devido o Sargento Saulo ter dito que estavam havendo suspeitas de venda de drogas; que não ficou sabendo de nenhuma informação dos acusados, mas após chegar na delegacia, soube que o acusado André respondia a um processo de tráfico; que ao chegar no bar os acusados estavam sentados, tinha também outras pessoas sentadas; algumas pessoas que estavam por lá aparentavam ser usuários de drogas, pois a forma como elas ficaram após a polícia chegar, dava para desconfiar; que na cidade estava tendo um festejo, então o fluxo de pessoas estavam maiores; e neste bar já havia a suspeita que estava acontecendo tráfico e por isso foi pedido o apoio da declarante para fazer buscas nas mulheres; que a suspeita foi através de vídeos recebidos por populares de que lá vendia drogas; que ao chegar no bar realizou as buscas nas mulheres e os policiais homens realizaram as buscas nos homens; que encontrou 06 invólucros que pareciam ser cocaína com a dona Andreia; que a droga estava bem embaladinha; que em um bolso encontrou a droga e no outro a quantia em dinheiro de 65,00 reais; que a Andreia não apresentou resistência e disse que a droga seria dela para consumo; que a Andreia não disse se ia consumir aquilo tudo apenas em um dia e ela não estava aparentando já ter usado droga; que após isso foi realizado busca no carro do marido da Andreia e foi encontrado uma quantia de dinheiro; que no momento da apreensão tinha uma filha do casal que inclusive estava gestante e posteriormente chegou outra filha; que não foi repassado nada sobre os filhos do casal, só tinha sido informado sobre a comercialização de drogas em relação ao acusado e acusada; que só foi encontrado drogas com a dona Andreia; que não chegou a ver o vídeo que levantou suspeita da venda de droga; que não foi encontrado nada com as filhas do casal; que o bar vendia bebida e tinha um tamanho médio e ficava na mesma avenida que ocorria o festejo; que o bar estava bem movimentado, pois era na mesma rua que estava ocorrendo a festa; que realizou buscas no bar e também nas pessoas; que não encontrou nenhuma balança ou anotações; que desconfiou que as pessoas que estavam lá eram usuários devido o semblante físico e a forma como se comportaram perante a presença da polícia, mas não encontrou nada com as demais mulheres e nem seus amigos nos homens; que não tem nenhuma informação de que a dona Andreia e o senhor Carlos estivessem vendendo drogas em algum local; em uma mesa só estava a Andreia, o Carlos André e a filha gestante, que as demais pessoas estavam em outras mesas; que não sabe informar onde os acusados moram.

A testemunha Saulo Sousa Moura declarou em juízo que é Comandante do GPM da cidade de Santa Cruz do Piauí desde fevereiro de 2021 e assim que chegou na cidade, foi alertado pelos demais policiais que trabalhavam naquele local que o senhor Carlos André, vulgo Pezão, tinha passagem por tráfico de drogas, que ele era envolvido com organização criminosa e que possivelmente tinha um ponto de drogas na cidade que seria em seu bar, que não chegou a saber nenhuma informação da Andreia; que infelizmente já teve outras ocasiões que populares alertaram dizendo que o bar do Carlos André funciona como ponto de drogas e boca de fumo; que desconhece se o Carlos André tinha algum emprego formal, pois as vezes que já viu o acusado foi nesse bar; que sempre o acusado andava em carro de luxo, frequentava bares e restaurantes, em festas; os policiais lhe informaram que o Carlos André já havia sido preso em outra situação onde foi pego com drogas; que no dia da abordagem estava tendo um festejo na região e por isso pediu reforço aos policiais de Oeiras/PI; que nesse período havia um fluxo maior de pessoas no bar dos acusados, mas o que lhe chamou a atenção é que o fluxo de pessoas eram de usuários de entorpecentes, que são bem conhecidas na região; que no bar só vendia bebida; que devido as informações que tinham que o Carlos André vendia drogas e que ele usava da esposa e das filhas para fazer essa comercialização, como já tinham abordado um ex-funcionário dele com uma quantidade de entorpecente e já tinha visto uma movimentação esquisita no bar, resolveram fazer a busca pessoal nas pessoas que estavam no estabelecimento do acusado; que inclusive já recebeu vídeos, onde fez a juntada dos vídeos na polícia civil e os vídeos mostravam a comercialização clara de drogas, mostrava uns tabletes de cocaína e ele negociando com uns possíveis compradores; a voz dar pra entender a voz do acusado; que não tem informação de onde ele pode guardar essa droga, mas tinha a informação de que o bar era usado para a venda de drogas em pequenas quantidades; que ao chegar no bar no dia dos fatos, foi realizado uma busca pessoal em todos que estavam no local, que foi encontrado com a senhora Andreia uns invólucros análogos a cocaína; que nem sabia que a senhora Andreia era esposa do Carlos André; que após isso, fizeram uma busca no carro e encontram uma certa quantidade de dinheiro; que após conduziram os dois para a delegacia; que tinha informação, mas não tem provas concretas de que o acusado utilizava suas filhas menores para a comercialização, mas sabe dizer que o acusado reside em cima do bar e que suas filhas sempre estavam no bar; que as filhas dele uma era adolescente e outra mais adulta, que inclusive estava gestante; que soube que tempo antes o acusado foi pego com um carro que possivelmente havia sido clonado e também tem a informação que veio da Inteligência de que o acusado estava vindo de São Paulo com um carregamento de drogas, mas que infelizmente não deu para pegar; que não conhece a família e origem do acusado; que o acusado sempre trocava de carro, já o ele andando em HB20, Corolla, que inclusive já o viu andando num carro a prova de balas; que mês em mês ele trocava de carro; que só já chegou a ver o acusado por Santa cruz; que em outras abordagens nunca encontrou drogas com o acusado, mas já encontrou canivete, bebida, e já abordou um funcionário do bar, chamado Raimundo, onde foi encontrado drogas com ele e o funcionário informou que a droga era do Carlos André e depois foi dito por ele que era usuário de drogas e assim foi realizado um TCO; que soube que o acusado estava andando com um carro clonado lá pelos lados de Santo Inácio do Piauí; que foi encontrado dentro do carro do acusado uma quantia de R$ 1.200,00s no porta luva; que não sabe dizer se a senhora Andreia recebia alguma renda; que a droga foi encontrada com a senhora Andreia; que em nenhum momento viu o Carlos André entregando a droga para sua esposa; que no momento o Carlos André falou para sua esposa que era pra ela ficar calma, que a droga era sua e nem esbanjou reação foi direto entrando na viatura; que em nenhum momento viu o rosto do pezão nos vídeos recebidos; que a casa dos acusados é em cima do bar; que o bar é pequeno; que não sabe dizer com certeza quantas pessoas tinham no bar no momento da apreensão, mas precisamente devia ter umas 08 pessoas ou mais; que o proprietário do bar é o Carlos André.

(…)”.

 

As demais testemunhas Daniel Pereira dos Santos, Marcos Daniel Tomaz de Sousa e Benedito Damasceno dos Santos Neto declararam, em juízo, que, no momento em que estavam no bar não presenciaram movimentação estranha e nem comercialização de drogas, muito menos possíveis usuários de drogas.

Os apelantes negaram, em juízo, a prática do narcotráfico, ao tempo em que ressaltam que seriam usuários de drogas.

Entretanto, tratam-se de versões isoladas e frágeis do contexto probatório, ao passo que os depoimentos testemunhais e demais elementos acostados demonstram que os apelantes mantinham o funcionamento da associação criminosa, com convergência de vontades e forma estável e duradoura.

Como bem mencionado pelo sentenciante, ficou plenamente comprovado o vínculo estável e duradouro e o desígnio associativo entre os réus, através dos depoimentos prestados pelas testemunhas e demais provas colacionadas.

O magistrado também destaca que “ficou demonstrado que os acusados eram casados e mantinham a habitualidade de vendas de drogas, inclusive o acusado já havia sido preso anteriormente transportando drogas, e já havia informações de que o bar, que ficava embaixo da residência dos acusados, funcionava como ponto de venda de drogas”.

Além disso, concluiu pela participação de ambos nas práticas delitivas, sendo que o primeiro apelante se utilizava do próprio bar a prática do tráfico de drogas e contava com o auxílio da segunda para realizar a venda dos entorpecentes, “a fim de atrapalhar a fiscalização da polícia por não ter policial feminina no município, consequentemente, não se tratava de algo eventual, portanto, não se tratava de um fato isolado e eventual, mas sim habitual”.

Pode-se concluir então pela permanência e estabilidade do grupo criminoso, uma vez que a prova testemunhal demonstra a efetiva participação dos apelantes na prática reiterada do narcotráfico, tornando-se então inviável acolher a teses defensivas de desclassificação e absolvição.

A propósito, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo, quando firmes e coesos e ausente qualquer dúvida acerca de sua imparcialidade, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis;

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício.

5-7. Omissis;

8. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.

2. Omissis.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014) [grifo nosso]

 

Nota-se que a alegação defensiva de que os entorpecentes se destinavam ao consumo próprio dos apelantes se revela falaciosa, notadamente porque desamparada de evidência mínima.

Com efeito, diante das circunstâncias das prisões em flagrante e apreensão de razoável quantidade/variedade de droga, quantia em dinheiro e materiais destinados à traficância, além dos depoimentos das testemunhas e demais provas acostadas, impossível falar em desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Cumpre salientar, ainda, que o argumento de serem os apelantes usuários de drogas não tem o condão de descaracterizar a imputação de tráfico, uma vez que é bastante comum que os agentes ostentem as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício.

Além disso, não basta a mera alegação de que os réus são usuários de substância entorpecente, sendo ainda necessário para a desclassificação da conduta a demonstração, inequívoca, de que a droga apreendida se destinava exclusivamente ao uso próprio.

Frise-se que o ônus da prova é de quem alega, consoante a regra disposta no art. 156 do Código de Processo Penal. Assim, competia à defesa comprovar que as substâncias ilícitas apreendidas se destinavam, exclusivamente, para uso pessoal dos apelantes, ônus do qual não se desincumbiu, diferentemente do que ocorreu com relação à acusação, que provou os fatos narrados na inicial acusatória.

Diante dos fortes elementos de convicção nos autos a demonstrar a autoria dos crimes em apreço, a tese defensiva se afigura frágil e incapaz de modificar a sentença condenatória.

Portanto, impõe-se a rejeição dos pleitos de desclassificação e absolvição.

 

3. Do afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06.

 

Pelo visto, não assiste razão à defesa nesse ponto.

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que, “para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40 , inciso III , da Lei n. 11.343 /2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito". ( HC n. 164.414/RS , Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015).

In casu, o magistrado reconheceu a causa de aumento sob o argumento de que “os réus utilizavam do bar, um estabelecimento comercial destinado a diversão, para praticar a venda de drogas”, o que foi corroborado pela prova oral coligida aos autos.

Portanto, mantenho a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas.

 

4. Da atenuante da confissão espontânea.

 

A defesa sustenta que a fundamentação apresentada na sentença seria “suficiente para demonstrar que os réus são meros usuários, e não traficantes. Assim, tendo confessado a prática ilícita, devem ser, ambos os réus, beneficiados com a minorante.

Entretanto, consoante dispõe o Enunciado de Súmula nº 630 do STJ: “A incidência da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para consumo próprio”.

Portanto, rejeito o pleito de redução das penas na fase intermediária.

 

5. Da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).

 

Pugna a defesa também pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), porque estariam preenchidos os requisitos para a aplicação dessa benesse.

Pelo visto, não lhes assiste razão neste ponto.

Como se sabe, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida⁴, razão pela qual, para fazer jus à benesse, exige-se que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

Da análise detida da sentença, conclui-se que o magistrado a quo apresentou fundamentação idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06).

No caso dos autos, a investigação preliminar realizada pelos policiais civis constatou que os apelantes são membros de um grupo criminoso, que atuava de forma intensa e reiterada na prática do tráfico de drogas, podendo-se então concluir que eles se dedicavam às atividades criminosas.

Além disso, ficou demonstrado que os apelantes praticaram também o crime de associação para o tráfico, o que torna inviável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado).

Portanto, rejeito o pleito formulado pela defesa.

 

6. Do regime de cumprimento da pena.

 

REGIME INICIAL FECHADO – ALTERAÇÃO REJEITADA. Em que pesem os argumentos defensivos, impõe-se a manutenção do regime inicial fechado, como medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime. De fato, 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão - já impõe (objetivamente) o regime mais grave (fechado), mesmo que inexistam fatores relevantes (de ordem subjetiva), diante da ausência de vetoriais desvaloradas e do não reconhecimento da reincidência (art. 33, §2º, alínea a, e §3º, do CP⁵).

 

7. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

 

Acerca do tema, merece destaque o teor do art. 44 do Código Penal:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

 

Da leitura do citado dispositivo, conclui-se pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, desde que presentes os seguintes requisitos: i) pena não superior a 4 (quatro) anos; ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; iii) condenado não reincidente em crime doloso; e iv) que a substituição seja indicada e suficiente.

In casu, tratam-se de penas superiores a 4 (quatro) anos, o que impossibilita a concessão do citado benefício, porque não fora preenchido o requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, não havendo, pois, que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

 

8. Do dispositivo.

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 31 de janeiro a 7 de fevereiro de 2025.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

1Código de Processo Penal (Decreto Lei 3.689/1941). Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

2Confira-se no STF: ARE 984373 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1ªT., j.14/10/2016; RHC 122467, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ªT., j.03/06/2014.

3Confira-se na jurisprudência do STF: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta.” (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013).

4STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

5Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) §2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. §3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.