Ementa: Direito penal e tributário. Apelação criminal. Fraude à fiscalização tributária. Art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90. Ausência de dolo específico. Improcedência da tese defensiva. Pena ajustada com fixação no mínimo legal. Recurso parcialmente provido. I. Caso em exame 1.Apelação criminal contra sentença que condenou o réu, sócio-administrador de pessoa jurídica, por crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90, em razão de fraudes relacionadas à fiscalização tributária. A defesa pleiteia a absolvição, alegando ausência de dolo e violação do princípio da legalidade. Subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria da pena. II. Questão em discussão2. Há três questões em discussão: (i) saber se há elementos suficientes para configuração do dolo no crime de fraude à fiscalização tributária; (ii) verificar a adequação da fixação da pena-base em relação aos vetores do art. 59 do Código Penal; (iii) saber se cabe aplicação do reconhecimento da atenuante da confissão; (iv) examinar o cabimento da continuidade delitiva entre as condutas apuradas. III. Razões de decidir3. Quanto ao dolo, a conduta prevista no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente o dolo genérico. O apelante era responsável direto pelas obrigações fiscais da empresa, tendo ciência e controle sobre os atos irregulares. 4. Em relação à dosimetria, reconheceu-se excesso na valoração negativa dos motivos do crime, os quais são inerentes ao tipo penal, devendo ser neutralizados. Por outro lado, a negativação das consequências do crime encontra-se adequada, diante do expressivo prejuízo ao erário (mais de R$ 19 mil reais). 5. O apelante confessou que omitia as operações do Fisco, fazendo jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. 6. Não se reconhece a continuidade delitiva entre as infrações, pois estas ocorreram em períodos distintos (2008-2011 e 2013) e sem unidade de desígnios, configurando, na verdade, concurso material, conforme reconhecido em sentença. IV. Dispositivo e tese7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV; CP, arts. 59 e 71; Lei 8.137/90, art. 1º, inciso II.Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante nº 24; STJ - RHC 122.339 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 4-8-2015, DJE 171 de 1º-9-2015; STJ - AgRg no RHC: 172613 SC 2022/0334057-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023; STJ - AgRg no AREsp n. 2.091.673/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024; (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000681-97.2019.8.18.0172 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000681-97.2019.8.18.0172

APELANTE: CLEDSON DOS SANTOS GUERRA

Advogado(s) do reclamante: DAVID MOREIRA BARROS VILACA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: Direito penal e tributário. Apelação criminal. Fraude à fiscalização tributária. Art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90. Ausência de dolo específico. Improcedência da tese defensiva. Pena ajustada com fixação no mínimo legal. Recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

1.Apelação criminal contra sentença que condenou o réu, sócio-administrador de pessoa jurídica, por crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90, em razão de fraudes relacionadas à fiscalização tributária. A defesa pleiteia a absolvição, alegando ausência de dolo e violação do princípio da legalidade. Subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria da pena.

II. Questão em discussão
2. Há três questões em discussão: (i) saber se há elementos suficientes para configuração do dolo no crime de fraude à fiscalização tributária; (ii) verificar a adequação da fixação da pena-base em relação aos vetores do art. 59 do Código Penal; (iii) saber se cabe aplicação do reconhecimento da atenuante da confissão; (iv) examinar o cabimento da continuidade delitiva entre as condutas apuradas.

III. Razões de decidir
3. Quanto ao dolo, a conduta prevista no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente o dolo genérico. O apelante era responsável direto pelas obrigações fiscais da empresa, tendo ciência e controle sobre os atos irregulares.

4. Em relação à dosimetria, reconheceu-se excesso na valoração negativa dos motivos do crime, os quais são inerentes ao tipo penal, devendo ser neutralizados. Por outro lado, a negativação das consequências do crime encontra-se adequada, diante do expressivo prejuízo ao erário (mais de R$ 19 mil reais).

5. O apelante confessou que omitia as operações do Fisco, fazendo jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. 

6. Não se reconhece a continuidade delitiva entre as infrações, pois estas ocorreram em períodos distintos (2008-2011 e 2013) e sem unidade de desígnios, configurando, na verdade, concurso material, conforme reconhecido em sentença.

IV. Dispositivo e tese
7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV; CP, arts. 59 e 71; Lei 8.137/90, art. 1º, inciso II.
Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante nº 24; STJ - RHC 122.339 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 4-8-2015, DJE 171 de 1º-9-2015;  STJ - AgRg no RHC: 172613 SC 2022/0334057-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023; STJ - AgRg no AREsp n. 2.091.673/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024;

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 31 de janeiro a 7 de fevereiro de 2025, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por unanimidade,  conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por CLEDSON DOS SANTOS GUERRA, representado pelo advogado Dr. David Moreira Barros Vilaça (OAB/PI n. 11.1325), visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM(ª). Juiz(a) de Direito do(a) 9º Vara Criminal da Comarca de Teresina.

A sentença recorrida julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante pelo crime tipificado no art. 1º, inciso II da Lei 8.137/90 (fraudar a fiscalização tributária), em concurso material, na forma do art. 69 do CP, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 60 (sessenta) dias-multa, com a pena de multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, bem como ao pagamento do valor mínimo de R$  R$ 19.993,51 (dezenove mil novecentos e noventa e três reais e cinquenta e um centavos) à título de dano material (id. 21230181).

Insatisfeita, a defesa recorreu da sentença condenatória, requerendo em razões recursais (id. 21230187): a) preliminarmente, o reconhecimento da prescrição; b) no mérito, a absolvição do crime; c) a fixação da pena-base no mínimo legal na primeira fase da dosimetria da pena; d) o reconhecimento da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria da pena; e) a aplicação do crime continuado.

Contrarrazões recursais apresentadas (id. 21230191) manifestou-se pelo desprovimento.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer (id. 21652599), opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do(s) recurso(s) interposto(s).

II.PRELIMINARES

PRESCRIÇÃO

Insatisfeita, a defesa interpôs o presente recurso de apelação, requerendo, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição, alegando que o lançamento dos quatros créditos tributários teria ocorrido no ano de 2013, ocasionando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado. 

Não merece acolhimento o pretendido pela defesa.

Como bem entende o Supremo Tribunal Federal, à luz da Súmula Vinculante n. 24, abaixo transcrita, nos crimes de matéria tributária, o prazo prescricional somente se inicia com o encerramento do procedimento administrativo-fiscal e o lançamento definitivo do crédito tributário. 

Súmula Vinculante 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.

A seguir a jurisprudência selecionada pela Suprema Corte para a fixação do entendimento sumulado, em destaque, quanto ao termo inicial da prescrição em crimes contra a ordem tributária:

1. As questões suscitadas no recurso extraordinário encontram-se preclusas, haja vista que a jurisprudência da Corte é assente no sentido de ser incabível recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscite questão resolvida na decisão de segundo grau. 2. Ainda que assim não fosse, segundo o entendimento da Corte, a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/1990 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição (HC 85.051/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/7/05). Esse entendimento encontra-se cristalizado no enunciado Súmula Vinculante 24 da Corte. 3. É ilógico permitir que a prescrição seguisse seu curso normal no período de duração do processo administrativo necessário à consolidação do crédito tributário. Se assim fosse, o recurso administrativo, por iniciativa do contribuinte, serviria mais como uma estratégia de defesa para alcançar a prescrição com o decurso do tempo do que a sua real finalidade, que é, segundo o Ministro Sepúlveda Pertence, propiciar a qualquer cidadão questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório de determinado tributo (HC 81.611/DF, Tribunal Pleno, DJ de 13/5/05). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

[ARE 1.031.806 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 30-6-2017, DJE 177 de 14-8-2017.]

A prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses da parte recorrente. Quanto à prescrição retroativa do delito, não assiste razão ao recorrente. De acordo com a jurisprudência desta Corte, crimes contra a ordem tributária se consumam apenas com a constituição do crédito tributário (Súmula Vinculante 24). Assim, diferente do alegado pela defesa, o prazo prescricional começa a ocorrer apenas a partir do lançamento definitivo do tributo. (...) No caso, a pena aplicada ao recorrente foi de dois anos e nove meses, portanto, o delito prescreve em oito anos (art. 109, IV, do CP/1940). Verifica-se que entre o lançamento definitivo do crédito e a denúncia, bem como entre a denúncia e a decisão do TJ/SP, não decorreram os oito anos necessários para a prescrição da pretensão punitiva.

[ARE 1.042.860, rel. min. Gilmar Mendes, dec. monocrática, j. 12-5-2017, DJE 108 de 24-5-2017.]

O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei 8.137/1990 é a data da consumação do delito, que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.

[RHC 122.339 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 4-8-2015, DJE 171 de 1º-9-2015.] (grifo nosso).

No mesmo sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça: REsp n. 1.848.553/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 11/3/2021.

Sendo assim, diferentemente do que aponta a defesa, o lançamento definitivo dos créditos tributários ocorreu no dia 24 de agosto de 2016, como se pode extrair das Certidões de Dívida Ativa (CDA) nº 0050729/16-64 (id. 28561882, pág. 177) e a CDA nº 0050727/16-83 (id. 28561882, pág. 178) - objeto do presente feito.

Nesse cenário, como não houve a interposição de recurso pela acusação, então o prazo prescricional é regulado pela pena aplicada em sentença (Súmula 146 STF).

No presente caso, então, o apelante foi condenado pelo crime tipificado no art. 1º, inciso II da Lei 8.137/90 (fraudar a fiscalização tributária) à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e, em razão da existência de 2 (duas) infrações reconhecidas em sentença, houve a aplicação do concurso material, fixando a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. 

No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente (art. 119 CP). Assim, o prazo prescricional é de 8 (oito) anos (art. 109, IV CP).

Em relação às causas interruptivas (art. 117 CP), da data do fato (24/8/2016) até o recebimento da denúncia, não decorre prazo prescricional, conforme a revogação do parágrafo 2º do art. 110 do Código Penal, mediante a vigência da Lei nº 12.234/2010.

Do recebimento da denúncia, datado de 23 de abril de 2019 (id. 21230080 - Pág. 193) até a publicação da sentença, datada de 17 de junho de 2024 (id. 21230181), não transcorreram os necessários 8 (oito) anos.

Desse modo, não há qualquer modalidade de prescrição a ser reconhecida no presente feito, motivo pelo qual não acolho a preliminar suscitada. 

III. MÉRITO

Pretende a defesa do apelante: a) no mérito, a absolvição do crime; b) a fixação da pena-base no mínimo legal na primeira fase da dosimetria da pena; c) o reconhecimento da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria da pena; d) a aplicação do crime continuado.

ABSOLVIÇÃO

Em sentença, o apelante foi condenado pelo crime de fraudar a fiscalização tributária, previsto no art. 1º, inciso II da Lei 8.137/90.

A defesa pretende, por sua vez, a absolvição do apelante, alegando ausência de dolo e violação do princípio da legalidade.

Não merece prosperar o pedido formulado.

De início, é importante destacar que nas lições de RICARDO ALEXANDRE  (Livro Direito Tributário - 18ª Edição - 2024), no direito tributário, a regra é que a própria pessoa jurídica seja punida pelos ilícitos que venha a cometer, assim a multa é aplicada contra a pessoa jurídica e não contra o agente (pessoa física) que concretizou, no mundo dos fatos, o ilícito. 

Ocorre que há situações em que o ordenamento jurídico pátrio estabelece que determinados atos praticados pelo agente acarreta sua responsabilidade pessoal, como no caso do cometimento de infrações definidas em lei como crimes ou contravenções, conforme o previsto no art. 137, inciso I, do Código Tributário Nacional:

Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:

I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; (...) (grifo nosso)

Assim, com o cometimento de infrações penais (crimes ou contravenção), tem-se a aplicação da responsabilidade pessoal do agente em matéria criminal.

No presente caso, o apelante fraudou a fiscalização tributária (art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90), ocasionando dois lançamentos de crédito tributário, conforme se pode extrair das CDA nº 0050729/16-64 (valor de R$ 18.175,93, relativos aos meses de abril de 2008 a agosto de 2011) e CDA nº 0050728/16-83 (valor de R$ 1.817,58, relativo ao mês de junho de 2013). 

Sendo a primeira certidão relativa ao fato de não ter entregue a Declaração Mensal de Serviços, no prazo estabelecido, independente do pagamento do ISSQN, e a segunda certidão relativa ao fato de não ter utilizado os livros fiscais, quando obrigatório.

Com isso, tipificando-se a infração penal prevista no art. 1º, inciso II, a seguir transcrita:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:                (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

(...)
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Em relação à materialidade, em destaque, as Certidões de Dívidas Ativas - CDAs, que gozam de presunção de certeza e liquidez, vejamos: 

“CDA nº 0050729/16-64, no valor de R$ 18.175,93 (id nº 28561882, pág. 177) e CDA nº 0050728/16-83, no valor de R$ 1.817,58 (id nº 28561882, pág. 178)”.

Inclusive, não há elementos probatórios de ilegalidade no devido procedimento administrativo fiscal de tais certidões (id. 21230080 - Pág. 6 e s.s.), uma vez que constam nos autos: Termo Final de Fiscalização, Notícia crime contra a Ordem Tributária, Termo de Intimação, entre outros documentos comprobatórios da ocorrência da ciência do sujeito passivo. Isso afasta qualquer alegação de violação ao princípio da legalidade, como pretende, sem razão, a defesa do apelante.

Em relação à autoria delitiva, o apelante era o representante legal da empresa CLEDSON DOS SANTOS GUERRA M.E (CNPJ 05.020.609/0001-46), o que atrai sua responsabilização penal pelos atos praticados pela pessoa jurídica.

Isso porque, nos crimes societários, o sujeito ativo do crime de sonegação de tributo cometido no âmbito de uma pessoa jurídica é, em regra, o seu administrador ou proprietário, pois, por força legal, são os responsáveis por repassar aos cofres públicos o tributo ou contribuição em razão de sua prática comercial.

Corroborando esse entendimento, nossos Tribunais superiores têm se manifestado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DO ART. 60 DA LEI N. 9.605/98. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. SÓCIO-ADMINISTRADOR. ÚNICO GESTOR. RESPONDE PELA CONDUTA DA PESSOA JURÍDICA DE PEQUENO PORTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O trancamento prematuro da ação penal somente é possível quando ficar manifesto, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade, ou ainda quando se mostrar inepta a denúncia por não atender comando do art. 41 do Código de Processo Penal - CPP. 2. O julgado atacado reconheceu a existência de elementos probatórios para o início da persecução criminal, não se cogitando de afastar a justa causa. Assim, qualquer conclusão no sentido de inexistência de prova apta a embasar o ajuizamento da ação penal demanda o exame aprofundado de provas, providência incabível no âmbito do habeas corpus. 3. Ademais, o sócio-administrador, em tese, responde pela conduta da pessoa jurídica de pequeno porte, como no presente caso, em que as decisões concentram-se apenas em um único gestor. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 172613 SC 2022/0334057-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023) (grifo nosso)

Outrossim, imperioso destacar que, para a persecução criminal nos crimes materiais contra a ordem tributária, em que se enquadra o presente caso, é necessária apenas decisão definitiva do processo administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito, no comando do entendimento da Súmula n.º 24 do Supremo Tribunal Federal, assim redigida: 

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Assim sendo, considerando a existência de débito fiscal devidamente lançado com a consequente inscrição do referido débito em Dívida Ativa, tem-se a condição para a persecução criminal, o que foi corretamente demonstrado na sentença condenatória.

A propósito, no tocante ao dolo, no caso em tela, não há que se falar na necessidade do dolo específico, basta a configuração do dolo genérico nos moldes da jurisprudência pátria. A seguir precedente do Superior Tribunal de Justiça de julgado datado de 12 de março de 2024:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. IPI. CREDITAMENTO EM OPERAÇÕES ISENTAS. DOLO GENÉRICO. CONTROVÉRSIA NÃO DELIMITADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A condenação se encontra devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, tendo em vista que o Agravante, um dos responsáveis pelo gerenciamento da cervejaria, sabia que a utilização dos créditos de IPI em operações isentas não era questão pacificada na jurisprudência, em especial do STF. É tanto que a empresa contratada para a assessoria jurídico-tributária aconselhou o ajuizamento de ação individual para a obtenção do benefício fiscal, conforme relatório encaminhando em 2002 aos administradores. 2. In casu, comprovou-se que a conduta fraudulenta do Réu de compensar tributos de modo irregular, sem amparo em decisão administrativa ou judicial que lhe permitisse assim operar, ao atingir o resultado almejado, consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso II do art. 1.º da Lei n. 8.137/1990, prescindindo-se de dolo específico, tão somente genérico. (...) (AgRg no AREsp n. 2.091.673/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024) (grifo nosso).

Desse modo, indefiro o pedido de absolvição.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL 

A defesa pretende a fixação da pena-base no mínimo legal, alegando que a pena imposta foi excessivamente rigorosa, que o magistrado de origem não levou em consideração as condições subjetivas favoráveis do recorrente (primariedade, boas condições sociais e familiares, falta de antecedentes criminais). 

Com isso, segundo a defesa, não demonstrando os motivos pelos quais a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, o que configuraria bis in idem. 

Merece acolhimento parcial o pretendido.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade, os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 1º, inciso I da Lei 8.137/90, fixou a pena-base do apelante em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, com a pena de multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, fundamentando a exasperação na valoração negativa das circunstâncias judiciais do motivo e das consequências, previstas no art. 59 do Código Penal. Vejamos:

“O agente agiu com culpabilidade normal e não possui maus antecedentes. Nada se pode auferir sobre a conduta social. O motivo foi o enriquecimento ilícito com a sonegação tributária, visando o crescimento patrimonial em detrimento do recolhimento de impostos destinados à coletividade. O comportamento da vítima (Estado) não contribui para a prática do crime. Houve graves consequências, porquanto houve prejuízos na importância de R$ 19.993,51 (dezenove mil novecentos e noventa e três reais e cinquenta e um centavos)”. (grifo nosso)

Em relação ao vetor dos motivos do crime, essa circunstância judicial conceitua-se nas razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal.

Sobre os motivos do crime, ensina Ricardo Augusto Schmitt que:

“Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc).” (Sentença Penal Condenatória: teoria e prática, 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133).

Assim,  o motivo exposto na sentença é inerente ao tipo penal, pois, o fato do apelante sonegar imposto visando o crescimento patrimonial encontra-se dentro da elementar do referido crime, não merecendo ser tal fundamentação para exasperação da pena-base.

Desse modo, neutralizo a circunstância judicial dos motivos.

Em relação ao vetor consequências do crime, na verdade, os danos causados pela infração podem ser de ordem material ou moral, devendo o magistrado avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância de forma acertada, pois, houve graves consequências ao erário, prejuízo de 19.993,51 (dezenove mil novecentos e noventa e três reais e cinquenta e um centavos), fato este que justifica a manutenção da reprimenda. Inclusive, cumpre ressaltar que o valor do prejuízo, ainda não foi atualizado. 

Sendo assim, o vetor das consequências do crime merece ser mantido negativado nos termos da sentença. 

Desse modo, acolho parcialmente o pedido de revisão da dosimetria em relação à primeira fase, para neutralizar, tão somente, a circunstância judicial dos motivos do crime.

RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO

Requer a defesa o reconhecimento da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria da pena, alegando o entendimento da Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“Súmula 545 STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”. 

Merece prosperar o pretendido.

No presente caso, o apelante confessou a prática delitiva, quando, em seu interrogatório, relatou que emprestava a máquina de cartão de crédito da sua empresa para amigos realizarem operações, gerando “milhas” e que eles pagavam-lhe depois pelo uso da máquina. Alegou ainda que não apresentava tais informações ao Fisco, pois não sabia que tinha que prestá-las e que as obrigações tributárias ficavam a cargo do contador à época de sua empresa. 

Com isso, confessou que omitia as operações do Fisco, fazendo jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. 

Desse modo, defiro o pedido de reforma da segunda fase da dosimetria.

CONTINUIDADE DELITIVA

A defesa pretende a aplicação da continuidade delitiva, alegando o crime de sonegação é crime único e alegando o seguinte:

“No presente caso, como se trata de duas CDAs nº 0050729/16-64, no valor de R$ 18.175,93 (id nº 28561882, pág. 177) e no mês de junho de 2013,  e outra CDA nº 0050728/16-83, no valor de R$ 1.817,58 (id nº 28561882, pág. 178), estamos diante decrime continuado e não do concurso material. Até mesmo pela quantidade, Modos Operandi e valor.

Como já dito, as condutas narradas acarretaram a lavratura dos Autos de Infração mencionados, cujos débitos tributários decorrentes destas autuações foram definitivamente lançados e inscritos em dívida ativa.

A defesa alega que não houve crime tributário, mas apenas inadimplemento fiscal, tendo em vista a ausência de informação”.

Não merece acolhimento o pretendido. 

Neste aspecto, destaca-se que a continuidade delitiva consiste numa ficção jurídica criada pelo legislador para beneficiar o autor do crime, pressupondo, para o seu reconhecimento, a presença de pressupostos objetivos, que são: mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, e subjetivo, qual seja: unidade de desígnios. É o que preceitua o artigo 71 do Código Penal:

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”. 

Sobre o tema, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT:

“A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem 'quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)', porém, a continuidade delitiva se diferencia por exigir:

1º) que os crimes cometidos sejam da mesma espécie: crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados;

2º) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: predomina o entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF, HCs 107636 e 69896);

3º) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes) (RT 542/455);

4º) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução: exige-se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo;

5º) que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.

O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até 2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda, nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo." (in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315).

No presente caso, o apelante fraudou a fiscalização tributária (art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90), conforme se pode extrair das CDA nº 0050729/16-64 (valor de R$ 18.175,93, relativos aos meses de abril de 2008 a agosto de 2011) e CDA nº 0050728/16-83 (valor de R$ 1.817,58, relativo ao mês de junho de 2013). 

Sendo a primeira infração refere-se aos meses de abril de 2008 a agosto de 2011, quando o apelante deixou de apresentar Declaração Mensal de Serviços, no prazo estabelecido, independente do pagamento do ISSQN. A segunda infração refere-se, por sua vez, ao mês de junho de 2013, quando deixou de utilizar livros fiscais obrigatórios. 

Como se verifica, são duas ações isoladas, que não apresentam unidade de desígnios e infrações cometidas em anos diferentes, o que atrai a aplicação do concurso material (art. 69 CP), nos moldes da sentença. 

Desse modo, diante da ausência do preenchimento de todos os requisitos legais, indefiro o pedido do crime continuado.

 

DOSIMETRIA DA PENA

Em destaque, crime de fraudar fiscalização tributária (art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90), com pena em abstrato de 2 (dois) anos a 5 (cinco) anos e multa.

Primeira fase: mantenho a circunstância judicial das consequências do crime (elevo um sexto da pena mínima) e neutralizo a circunstância judicial dos motivos. Fixo a pena-base de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Segunda fase: não há circunstâncias agravantes, por outro lado, reconheço a atenuante da confissão (reduzo um sexto da pena mínima). Fixo a pena-base no mínimo legal (dois anos), em razão do entendimento da Súmula nº 231 do STJ (“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”). 

Terceira fase: sem causa de aumento ou de diminuição. Mantenho a pena fixada no quantum anterior de 2 (dois) anos de reclusão.

Em razão da aplicação do concurso material (art. 69 CP), dada a existência de 2 (duas) infrações distintas, nos moldes explicados, fixo a pena definitiva de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direito, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal, quais sejam: uma pena de prestação de serviços à comunidade, à razão de 7 (sete) horas semanais e uma pena de limitação de final de semana, devendo permanecer em sua residência de sexta para sábado e de sábado para domingo, das 20 horas até 6 horas do dia seguinte, pelo período da condenação, tais penas restritivas de direitos a serem iniciadas após a audiência admonitória no Juízo da Execução Penal.

Por fim, mantenho os demais termos da sentença, em destaque, ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, bem como ao pagamento do valor mínimo de R$  R$ 19.993,51 (dezenove mil novecentos e noventa e três reais e cinquenta e um centavos) à título de dano material.

 

 

IV. DISPOSITIVO 

 

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO para neutralizar as circunstâncias judiciais dos motivos do crime e aplicar a atenuante da confissão e, consequentemente, redimensionar a pena de CLEDSON DOS SANTOS GUERRA para 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direito (quais sejam: uma pena de prestação de serviços à comunidade, à razão de sete horas semanais e uma pena de limitação de final de semana, devendo permanecer em sua residência de sexta para sábado e de sábado para domingo, das 20 horas até 6 horas do dia seguinte, pelo período da condenação, tais penas restritivas de direitos a serem iniciadas após a audiência admonitória no Juízo da Execução Penal), e mantenho incólume os demais termos da sentença, em discordância do parecer ministerial.

Teresina, 10/02/2025