PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL nº 0800678-84.2018.8.18.0030
Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Origem: 2ª Vara da Comarca de Oeiras
Apelante: MUNICÍPIO DE OEIRAS - PI
Advogado: Igor Martins Ferreira de Carvalho (OAB/PI nº 5.085)
Apelada: LUMA CUNHA FIGUEIREDO
Advogado: Italo Fernando de Carvalho Gonçalves Araújo (OAB/PI nº 8.837)
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEI MUNICIPAL. INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO. SÚMULA VINCULANTE 4. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Apelação cível interposta pelo Município de Oeiras-PI contra sentença que julgou procedente Ação de Obrigação de fazer ajuizada por servidora pública municipal, determinando que o adicional de insalubridade seja calculado com base no vencimento do cargo efetivo, conforme previsto na Lei Municipal nº 1.529/96, condenando ainda ao pagamento das diferenças retroativas e seus reflexos sobre férias, terço constitucional e 13º salário.
3. A Lei Municipal nº 1.529/96, art. 68, estabelece expressamente que o adicional de insalubridade dos servidores públicos municipais deve ser calculado com base no vencimento do cargo efetivo, não havendo qualquer previsão de aplicação do salário mínimo como indexador.
4. A Súmula Vinculante nº 4 do STF proíbe a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagens de servidor público, mas admite o uso do vencimento do cargo efetivo na ausência de lei em sentido contrário.
5. O entendimento consolidado no STF e nos Tribunais Pátrios permite que, mesmo em casos de omissão legislativa, o Poder Judiciário utilize o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo do adicional de insalubridade, não configurando afronta à Súmula Vinculante nº 4.
6. Quanto à tutela antecipada, sua concessão é cabível, uma vez que se trata de verba de natureza alimentar e há violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, da CF), sendo demonstrados o fumus boni juris e o periculum in mora.
7. Os contracheques anexados aos autos comprovam que o Município calculava o adicional de insalubridade de forma diversa da estipulada pela legislação municipal, sem se desincumbir do ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo, conforme art. 373, II, do CPC.
8. Recurso desprovido. Honorários majorados.
Tese de julgamento:
1. O adicional de insalubridade de servidor público municipal deve ser calculado com base no vencimento do cargo efetivo, nos termos da legislação local, não podendo o salário mínimo ser utilizado como base de cálculo, em conformidade com a Súmula Vinculante nº 4.
2. É admissível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública para restabelecer vantagem pecuniária devida, especialmente em casos de verba de natureza alimentar e com comprovação de violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos.
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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIII, e 37, XV; Lei Municipal nº 1.529/96, arts. 64, IV, e 68; CPC, arts. 373, II, 85, § 11, e 178; Lei nº 8.437/92, art. 1º; Lei nº 9.494/97, art. 1º.
Jurisprudência relevante citada: STF, Rcl nº 59712/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/08/2023; TJ-PI, Apelação Cível nº 00015010420128180030, Rel. Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar, j. 05/09/2018.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de Apelação Cível da Sentença Id. 19869175, oriunda da 2ª Vara da Comarca de Oeiras nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer, proposta por LUMA CUNHA FIGUEIREDO, em face do MUNICÍPIO DE OEIRAS - PI.
A autora alegou que exerce suas atividades em ambiente insalubre, conforme o previsto na Lei Municipal n° 1529/96, a qual assegura o adicional de insalubridade a servidores expostos a condições insalubres. Contudo, o Município calculava adicional de insalubridade com base no salário mínimo, contrariando o que estabelece a referida Lei Municipal, que prevê a incidência do percentual sobre o vencimento do cargo efetivo.
A sentença do juízo de primeira instância julgou PROCEDENTE o pedido, condenando o Município de Oeiras a corrigir a base de cálculo do adicional de insalubridade para que incida sobre o vencimento do cargo efetivo da autora, incidindo o percentual em 40% sobre o valor do vencimento do seu cargo, como também condenou o pagamento dos valores correspondentes à diferença das parcelas de todo o período inadimplido, desde a entrada em exercício da autora no cargo, com reflexos sobre as férias, terço constitucional e 13º salário, além da antecipação de tutela para que a correção fosse feita imediatamente, sob pena de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).
Inconformado, o MUNICÍPIO DE OEIRAS, ora apelante, apresentou suas razões recursais (Id. 19869176), em que alega que o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.
Acrescenta que o STF suspendeu liminarmente a eficácia da Súmula nº 228 do TST na parte que permitia o uso do salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, em razão da Súmula Vinculante nº 4, que impede sua substituição por meio de decisão judicial.
Por fim, aduz pela impossibilidade de concessão de antecipação de tutela e de liminar contra a Fazenda Pública, no que tange a pagamento ou vantagens pecuniárias, conforme entendimento do Art. 1º, da Lei Federal nº 8.437/92 e Lei Federal nº 9.494/97.
Nas contrarrazões (Id. 19869178), LUMA CUNHA FIGUEIREDO, ora apelada, sustentou que a sentença está de acordo com a Lei Municipal n° 1529/96, não aplicando a CLT ao caso em questão. Acrescenta que foi devidamente comprovado o exercício da atividade insalubre, como também o não pagamento do adicional sob o vencimento do cargo.
Recebido o recurso apenas no efeito devolutivo, nos termos do arts. 1.011 e 1.012 do CPC. (Id. 19926137)
O Ministério Público deixou de opinar no feito, alegando a inexistência de interesse público que justifique a sua intervenção (Id. 20350593).
Este o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.
II. PRELIMINARES
Não há preliminares a serem analisadas.
III. MÉRITO
O adicional de insalubridade é um direito constitucional assegurado aos trabalhadores em sentido geral, que desenvolvam atividades ou operações que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, o exponham a agentes nocivos à saúde. Funciona como diretriz das relações de trabalho (sentido amplo) e tem fundamento na dignidade da pessoa humana.
O citado adicional, com amparo na valorização das políticas públicas de saúde do trabalhador, foi criado para reduzir ao máximo, a ocorrência dos sobreditos agentes inerentes a algumas atividades, para, com isso, proteger o bem-estar físico, mental, social, a vida e a integridade de quem labora em condições insalubres, a fim de que tenha a dignidade humana garantida e respeitada.
A Constituição da República prevê no art. 7.º, inciso XXIII, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Confira-se:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
No município requerido, o adicional de insalubridade dos servidores públicos é regulamentado pela Lei Municipal n° 1.529/96, em seu art. 64, IV, da seguinte forma:
Art. 64 - O servidor poderá receber, além do vencimento, as seguintes vantagens pecuniárias:
(...)
IV – adicional pelo exercício de atividades penosas, insalubres e perigosas;
Ainda que na ausência de regulamentação na Lei Municipal, deve-se aplicar analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo este o entendimento desta Corte, conforme decisão abaixo:
“[....] Conforme entendimento jurisprudencial, ainda que o vínculo com o ente municipal seja de direito público, submetendo-se o servidor ao regime estatutário, é possível a aplicação analógica, em caso de ausência de regulamentação, da NR n° 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fins de deferimento do adicional de insalubridade [...] (TJPI 1 Apelação Cível N° 2016.0001.012042-6 I Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar. 4a Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 20/09/2017)
No caso em comento, o direito ao adicional de insalubridade propriamente dito já é concebido regularmente pela municipalidade, não havendo que se falar acerca da aplicação das regras celetistas, limitando-se o presente apelo à controvérsia acerca da base de cálculo deste, com base no estatuto próprio dos servidores do ente.
De acordo com a Lei Municipal n° 1.529/96, que dispõe acerca dos servidores públicos do Município de Oeiras-PI, em seu art. 68, “Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.”
Desse modo, não há violação ao princípio da legalidade no decisum, uma vez que o juiz a quo somente decidiu em harmonia com a própria legislação municipal, que estabelece que o referido adicional incide sobre o vencimento do cargo, não ao salário mínimo.
Além disso, conforme recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, até mesmo nas hipóteses de omissão legislativa, seja por lacuna quanto à base de cálculo do adicional, seja por inexistência de previsão do adicional, o Poder Judiciário pode utilizar o vencimento como base de cálculo, in verbis:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 4. AUSÊNCIA DE LEI LOCAL DISCIPLINANDO A MATÉRIA. REALIZAÇÃO DE CÁLCULOS COM ADOÇÃO DO VENCIMENTO. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à Súmula Vinculante 4. Adoção do vencimento como base de cálculo do adicional, em hipótese de ausência de legislação municipal sobre a matéria. 2. A jurisprudência sobre o tema evoluiu para admitir a fixação do vencimento como base de cálculo do mencionado adicional, nas hipóteses de ausência de lei local disciplinando a matéria. Precedentes. 3. Possibilidade de adoção do vencimento como base de cálculo, tanto nas hipóteses de ausência de legislação sobre o adicional, quanto nas hipóteses de ausência de previsão específica sobre a base de cálculo, quando há legislação que disciplina o adicional. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.
(STF - Rcl: 59712 PR, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/08/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-08-2023 PUBLIC 16-08-2023)
Inclusive, este Egrégio Tribunal de Justiça, em diversos julgados, reitera a Súmula Vinculante 4, que versa acerca da proibição de utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, e estabelece que o adicional de insalubridade deve ser pago com base no vencimento do cargo efetivo, litteris:
APELAÇÃO CÍVEL - CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - OCUPANTE DO CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM - COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL - LABOR EM CARÁTER INSALUBRE EM GRAU MÍNIMO - RECONHECIMENTO PELO PRÓPRIO ENTE PÚBLICO - VERBA DEVIDA - BASE DE CÁLCULO - VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO. 1. A Lei Municipal n. 1529/96 (Estatuto dos servidores Públicos do Município de Oeiras - PI), prevê, em seu artigo 68, o pagamento de adicional de insalubridade aos servidores que executem atividades insalubres. 2. Na função de auxiliar de enfermagem, o profissional mantém contato com pacientes passíveis de serem portadores de doenças infectocontagiosas, já que a simples permanência em ambiente hospitalar, onde existe grande circulação de pacientes que buscam tratamento médico (muitos ainda sem diagnóstico definido), expõe o servidor da área de saúde a risco de contaminação. 3. Não há necessidade de realização de perícia técnica para aferição do grau de insalubridade, quando o próprio município reconhece, em sua contestação, que a servidora faz jus ao adicional de insalubridade no grau mínimo, ou seja, no percentual de 20% (vinte por cento), tendo em vista que o artigo 374, inciso III, do Código de Processo Civil, estabelece que não dependem de prova os fatos admitidos como incontroversos. 4. Quanto à base de cálculo, a Súmula Vinculante n. 4, do STF, dispõe que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, devendo o adicional de insalubridade ser pago sobre o vencimento do cargo efetivo, nos termos, inclusive, do que dispõe o estatuto dos servidores do ente municipal. 5. Recurso não provido, por unanimidade.
(TJ-PI - AC: 00015010420128180030 PI, Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar, Data de Julgamento: 05/09/2018, 4ª Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO CÍVEL - CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUXILIAR DE ENFERMAGEM - LABOR EM AMBIENTE INSALUBRE - PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL - VERBA DEVIDA - BASE DE CÁLCULO - VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO. 1. A Constituição Federal dispõe, em seu artigo 7º, inciso XXIII, que é direito de todo trabalhador a percepção de adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. 2. Havendo previsão em legislação municipal quanto ao pagamento do adicional de insalubridade, e estando comprovado o exercício do trabalho em condições insalubres, faz jus o servidor ao recebimento do respectivo adicional. 3. Quanto à base de cálculo, a Súmula Vinculante n. 4, do STF, dispõe que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, devendo o adicional de insalubridade ser pago sobre o vencimento do cargo efetivo, nos termos do que dispõe o estatuto dos servidores do ente municipal. 4. Recurso não provido, por unanimidade.
(TJ-PI - AC: 00004303120158180104 PI, Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar, Data de Julgamento: 20/09/2017, 4ª Câmara de Direito Público)
DIREITO ADMINISTRATIVO. VERBAS TRABALHISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE COMBATE DE ENDEMIAS. MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ. EXISTÊNCIA DE LEI LOCAL. PROVA TÉCNICA. SUSPEIÇÃO DA PERITA. INCIDENTE INTEMPESTIVO. PERCENTUAL DE ACORDO COM LEGISLAÇÃO FEDERAL. LEI N. 8270/91. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE N. 4. PAGAMENTO RETROATIVO DO ADICIONAL. 1. O incidente de suspeição foi oposto intempestivamente. Nos termos do art. 148, § 1º, do CPC, “A parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos”. Ademais, a relação existente entre a perita e o Município não é causa de suspeição nos termos da lei adjetiva civil. 2. O servidor público municipal somente fará jus à percepção do referido adicional de insalubridade se houver previsão legal. No presente caso, o art. 67 do Estatuto do Servidor Público do Município de São João do Piauí (Lei nº 261/2014) trata dessa questão. 3. O laudo técnico, portanto, aponta pela existência da condição insalubre, bem como pela ausência de monitorização periódica dos riscos e saúde dos agentes, sendo favorável ao pleito autoral. Sabe-se que o magistrado “apreciará livremente a prova” e, consequentemente, indicará “os motivos que lhe formaram o convencimento”, não estando o juiz adstrito ao laudo pericial e detendo a possibilidade de firmar sua convicção por outros elementos ou fatos provados nos autos. Contudo, não é menos verdade que, nos casos que reclamem uma decisão técnica, não se pode querer um pronunciamento peremptório do magistrado acerca de algum elemento técnico quando tal elemento for do conhecimento apenas de certos especialistas de áreas diversas do direito. 4. Também o Estatuto do Servidor Público de São João do Piauí dispõe, em seu art. 69, que “Na concessão dos adicionais de remuneração de atividades penosas, insalubres e periculosas, serão observadas as situações estabelecidas em legislação federal específica, bem como a estadual.” Referida legislação federal é a Lei n. 8.270/91, que prevê, em seu art. 12, percentuais de “cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente”. 5. Súmula Vinculante n. 4: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 6. O STJ firmou o entendimento que, a servidores públicos, o adicional de insalubridade passa a ser devido a partir da edição da Lei 8270/91 (STJ - REsp: 380190 RS 2001/0145389-1, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 06/06/2006, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 26/06/2006 p. 185). Em simetria com a legislação municipal, a partir da Lei n. 261/2014, referido adicional já seria devido, pois independentemente do laudo pericial existente nos autos, já havia previsão do pagamento. Atrelar o pagamento do referido adicional a data posterior ao requerimento administrativo, seria premiar a administração omissa ao requerimento do servidor para recebimento de benefício que faz jus. 7. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-PI - Apelação Cível: 0800147-71.2018.8.18.0135, Relator: Edvaldo Pereira De Moura, Data de Julgamento: 26/08/2022, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)
Dessa forma, uma vez que na presente ação a autora demonstrou que estava recebendo quantia aquém da devida pela Administração Pública Municipal, conforme os contracheques anexados à inicial (Id’s. 19868982, págs. 5/9), e esta não se desincubiu de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo nos moldes do art. art. 373, II do CPC, assiste razão à autora.
Por fim, quanto à impossibilidade de concessão de tutela e de liminar contra a fazenda pública, entende-se que conforme já posicionou o Superior Tribunal de Justiça, inexiste vedação à antecipação dos efeitos da tutela nas ações contra a Fazenda Pública, quando ocorrer restabelecimento de vantagem pecuniária suprimida em folha de pagamento de servidor público.
Constatado pelos contracheques juntados pela autora que houve redução do valor de seu adicional de insalubridade, situação que acarreta violação ao princípio da irredutibilidade de vencimento (artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal), presente o fumus boni juris, bem como o periculum in mora, tendo em vista a natureza alimentar da verba remuneratória, portanto, devida a concessão de antecipação de tutela e de liminar contra a Fazenda Pública.
Portanto, entendo que deve ser mantida, pelos seus próprios fundamentos a sentença guerreada.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO da Apelação, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença guerreada, pelos seus próprios fundamentos.
Honorários advocatícios recursais majorados em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Ausência de parecer ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.
É como voto.
Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Relator
Teresina, 05/02/2025
0800678-84.2018.8.18.0030
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado5ª Câmara de Direito Público
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalBase de Cálculo
AutorMUNICIPIO DE OEIRAS
RéuLUMA CUNHA FIGUEIREDO
Publicação05/02/2025