EMENTA DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Maciel Albuquerque da Silva contra a sentença condenatória que fixou pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). O apelante foi flagrado na posse de 12 (doze) invólucros de maconha, balança de precisão e R$ 153,00. Requer a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para uso pessoal, readequação da dosimetria e diminuição da pena de multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se é possível a absolvição por insuficiência de provas; (ii) determinar se cabe a desclassificação para uso pessoal; (iii) analisar a exclusão da valoração negativa das consequências do crime; (iv) fixar a fração de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar máximo; e (v) avaliar a proporcionalidade da pena de multa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os depoimentos dos policiais, corroborados por provas materiais, constituem meio idôneo de prova, sendo insuficientes as alegações da defesa para demonstrar a ausência de traficância, o que inviabiliza a absolvição. 4. As circunstâncias concretas (substâncias embaladas e prontas para mercancia) afastam a desclassificação para uso pessoal. 5. A valoração negativa das consequências do crime foi afastada, por se tratar de elementos genéricos e inerentes ao tipo penal, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. 6. Considerando que o réu é primário, tem bons antecedentes e não há elementos que indiquem dedicação à atividade criminosa, fixou-se a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3. 7. A pena de multa foi readequada a 166 dias-multa, proporcional à pena privativa de liberdade, observando os princípios de proporcionalidade e razoabilidade. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Teses de julgamento: “1. Os depoimentos de policiais, corroborados por provas materiais, constituem meio idôneo para condenação por tráfico de drogas. 2. A desclassificação para uso pessoal exige demonstração inequívoca da ausência de elementos de traficância. 3. A valoração negativa das consequências do crime deve estar fundamentada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. 4. A causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada no patamar máximo quando preenchidos os requisitos legais. 5. A pena de multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade, respeitando as condições econômicas do réu.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI, c; CP, arts. 44, 49, 59; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º; Súmula Vinculante nº 139 do STF. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp nº 1.992.544/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16/08/2022; STF, HC nº 136736, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 28/03/2017. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800912-73.2023.8.18.0068 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 07/02/2025 )

 

 

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Maciel Albuquerque da Silva contra a sentença condenatória que fixou pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). O apelante foi flagrado na posse de 12 (doze) invólucros de maconha, balança de precisão e R$ 153,00. Requer a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para uso pessoal, readequação da dosimetria e diminuição da pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se é possível a absolvição por insuficiência de provas; (ii) determinar se cabe a desclassificação para uso pessoal; (iii) analisar a exclusão da valoração negativa das consequências do crime; (iv) fixar a fração de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar máximo; e (v) avaliar a proporcionalidade da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os depoimentos dos policiais, corroborados por provas materiais, constituem meio idôneo de prova, sendo insuficientes as alegações da defesa para demonstrar a ausência de traficância, o que inviabiliza a absolvição.

4. As circunstâncias concretas (substâncias embaladas e prontas para mercancia) afastam a desclassificação para uso pessoal.

5. A valoração negativa das consequências do crime foi afastada, por se tratar de elementos genéricos e inerentes ao tipo penal, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

6. Considerando que o réu é primário, tem bons antecedentes e não há elementos que indiquem dedicação à atividade criminosa, fixou-se a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3.

7. A pena de multa foi readequada a 166 dias-multa, proporcional à pena privativa de liberdade, observando os princípios de proporcionalidade e razoabilidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Teses de julgamento: “1. Os depoimentos de policiais, corroborados por provas materiais, constituem meio idôneo para condenação por tráfico de drogas. 2. A desclassificação para uso pessoal exige demonstração inequívoca da ausência de elementos de traficância. 3. A valoração negativa das consequências do crime deve estar fundamentada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. 4. A causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada no patamar máximo quando preenchidos os requisitos legais. 5. A pena de multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade, respeitando as condições econômicas do réu.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI, c; CP, arts. 44, 49, 59; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º; Súmula Vinculante nº 139 do STF.

 Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp nº 1.992.544/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16/08/2022; STF, HC nº 136736, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 28/03/2017.

 

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MACIEL ALBUQUERQUE DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

O réu foi condenado em razão de, no dia 23/06/2023, por volta das 06:00 horas, no Mercadinho JC e imóvel vizinho à esquerda, localizado na Rua Todos os Santos, Bairro Alto Bonito, na cidade de Porto do Piauí, ter sido flagrado por policiais civis na posse de 12 (doze) invólucros de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 01 (uma) balança de precisão, e a quantia de R$ 153,00 (cento e cinquenta e três reais). 

O Apelante, em sede de razões recursais, vindica a reforma da sentença, elencando as seguintes teses: a) absolvição por ausência de provas; b) subsidiariamente, a desclassificação para o delito de uso pessoal; c) reforma da primeira fase da dosimetria da pena; d) aplicação da fração de 1/10 sobre o intervalo da pena ou, subsidiariamente, 1/8 do intervalo; e) aplicação do patamar máximo de 2/3 para a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas; f) redução da pena de multa.

O Parquet, em contrarrazões, requereu o conhecimento e provimento parcial do recurso defensivo, para correção da primeira fase da dosimetria da pena.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se intacta a decisão combatida.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

MÉRITO

O Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) absolvição por ausência de provas; b) subsidiariamente, a desclassificação para o delito de uso pessoal; c) reforma da primeira fase da dosimetria da pena; d) aplicação da fração de 1/10 sobre o intervalo da pena ou, subsidiariamente, 1/8 do intervalo; e) aplicação do patamar máximo de 2/3 para a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas; f) redução da pena de multa.

A) Da absolvição por insuficiência de provas

A defesa requer o provimento do recurso para absolver o Apelante do delito do artigo 33 da Lei 11.343/06, em razão da ausência de provas capazes de sustentar a prática do delito de tráfico que lhe fora imputado, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Aduz a defesa que a quantidade de droga apreendida é compatível com o uso pessoal, ressaltando que a balança de precisão apreendida encontrava-se no comércio do acusado, sendo utilizada para pesagem de alimentos.

Ademais, salienta que a quantia em dinheiro apreendida é fruto da lavagem de veículos e, não da traficância.

Entretanto, perscrutando os autos, evidencia-se que restaram comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada pelo Auto de Exibição e Apreensão, Auto de Constatação Preliminar e Laudo de Exame Pericial, atestando a presença de 8,16g (oito gramas e dezesseis centigramas) de massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, positiva para cannabis sativa lineu, formados por 12 (doze) porções acondicionadas em invólucros plásticos.

Noutra senda, a autoria restou demonstrada nos elementos probatórios acostados aos autos, sobretudo considerando o depoimento dos policiais civis, que relataram estar em operação para cumprimento de diversos mandados de busca e apreensão em residências suspeitas de realizarem a venda e o armazenamento de entorpecentes.

Nesse sentido, os policiais civis declararam, em seu depoimento na fase inquisitorial, que “deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão no mercadinho JC e imóvel vizinho à esquerda, na Rua Todos os Santos, bairro Alto Bonito, Porto (processo n° 0800851-18.2023.8.18.0068); QUE para as buscas, obtiveram apoio do NOC - Núcleo de Operações com Cães; QUE foi necessário o uso da força para adentrarem ao imovel objetos da busca; QUE em seu interior estava a pessoa de Maciel, sua esposa e filhos; QUE deram início as buscas, quando o NOC apontou dentro de uma vasilha que continha farinha, oportunidade em que o agente de polícia Marcel localizou alguns invólucros plásticos com substância análoga a maconha; QUE posteriormente, o NOC também marcou no quintal da casa, sendo encontrado enterrado mais alguns invólucros plásticos de substância análoga a maconha; QUE também foram apreendidos balança de precisão, diversas embalagens plásticas e uma quantia em dinheiro; QUE foi dado voz de prisão a Maciel e o mesmo conduzido a sede da delegacia de Porto para os procedimentos cabíveis;”.

Durante a audiência de instrução e julgamento, os policiais civis ratificaram seu depoimento.

Nesse contexto, a testemunha MANASSÉS BEN-GURION SOARES, agente de polícia civil, narrou em juízo que “e encontraram as drogas escondidas e bem distribuídas pela casa. Elas estavam em uma estante e no quintal. Além disso, encontraram dinheiro e uma balança de precisão (grande) no mercado.”

Por sua vez, a testemunha MARCEL THIAGO DO NASCIMENTO, agente de polícia civil, declarou que “tiveram que arrombar o portão, realizar a contenção, posteriormente, com o auxílio de uma cachorra, realizaram a busca e encontraram drogas em alguns pontos escondidas no mercadinho. Ele relatou que havia drogas dentro de uma farinha, em uma estante e uma parte da droga estava enterrada no quintal. Além disso, tinha uma balança de precisão no mercadinho e também encontraram dinheiro. Por fim, após ser perguntado, disse que encontraram apenas maconha.”.

O Apelante, em seu interrogatório em juízo, negou a prática do crime de tráfico, aduzindo que a droga encontrada era para seu consumo pessoal, afirmando que “não foi achado droga no comércio, que a droga estava enterrada para seus filhos não encontrarem. Que o dinheiro encontrado, estava na bolsa de sua esposa e não era fruto do tráfico.”

Entretanto, a versão do acusado é isolada nos autos. De acordo com os depoimentos acima transcritos, denota-se que os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade “ter em depósito”, que se materializa pela apreensão, em flagrante, da substância entorpecente, acondicionada em embalagens plásticas, além da quantia em dinheiro em espécie e da balança de precisão.

Em que pese se tratar de pequena quantidade de droga, da dinâmica dos fatos narrados, constata-se que as substâncias encontravam-se embaladas e pesadas, prontas para a mercancia.

Portanto, os depoimentos acostados aos autos, aliados às demais provas, atestam a prática do delito de tráfico de drogas, sendo, portanto, impossível a absolvição do Apelante.

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os julgados:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Acrescente-se que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que os depoimentos dos policiais é meio idôneo de prova, uma vez que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando corroborados com os demais elementos probatórios.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 35 DA LAD. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) 3. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...) 7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 959.510/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 9/12/2024.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, aplicando o óbice da Súmula n. 7 do STJ, em relação à pretensão de desclassificação do crime de tráfico de drogas para transporte para consumo pessoal.

2. O Tribunal de origem confirmou a condenação por tráfico de drogas, com base em provas documentais e orais, especialmente nos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se é possível desclassificar o crime de tráfico de drogas para uso pessoal, considerando as circunstâncias apuradas na prisão em flagrante e a validade dos depoimentos dos policiais como prova.

III. Razões de decidir

4. A decisão de origem baseou-se em provas suficientes, incluindo depoimentos coerentes dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante.

5. A quantidade de droga e as circunstâncias da apreensão indicam destinação ao tráfico, não ao uso pessoal. A revisão do entendimento demandaria reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. Os depoimentos coerentes de policiais são meios idôneos de prova. 2. A desclassificação mediante reconhecimento do transporte para consumo pessoal esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte."

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33;

Súmula n. 7 do STJ.Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp n. 2.441.372/TO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024; AgRg no AREsp n. 2.480.768/DF, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024.

(AgRg no AREsp n. 2.713.001/RO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 9/12/2024.)

Ademais, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação do Apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

B) Da desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006

Vindica a defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, aduzindo que o réu é usuário de drogas e que os entorpecentes encontrados em seu poder eram para consumo pessoal.

Ocorre que, conforme demonstrado acima, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas nos autos, razão pela qual não há que se falar em desclassificação do delito para o previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

C) Da dosimetria da pena 

O Apelante vindica a reforma da dosimetria da pena, salientando que o magistrado sentenciante considerou as consequências do crime como graves, afirmando que o delito põe em risco a saúde pública e que dele decorrem inúmeros outros delitos, além dos reflexos negativos para os usuários, suas famílias e a sociedade. 

Contudo, sustenta a defesa que tal argumentação baseou-se em uma generalização, sem uma correlação direta e comprovada com o caso específico do réu.

Neste momento, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, a defesa requer a exclusão da valoração negativa das consequências do crime.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

Em sentença, o magistrado de primeiro grau consignou:

“As consequências são graves, pois o delito põe em risco a saúde pública, e da prática do ilícito em pauta decorrem inúmeros outros, além das consequências que a droga causa no usuário com reflexos na família e na sociedade como um todo, e especificamente na Comarca de Porto em que a vasta maioria dos delitos decorre do tráfico de drogas.”

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a compreensão de que “se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes.” (HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

Portanto, a simples menção à potencial disseminação de drogas em sociedade revela-se insuficiente para elevar a pena-base, porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise.

Assim, deve-se afastar a valoração negativa de tal circunstância.

D) Da aplicação da fração de 1/10 como parâmetro para cálculo da pena-base

A defesa do Apelante requer a aplicação da fração de 1/10 para a susodita vetorial, ao incremento à pena-base, aduzindo que, para o crime de tráfico, além das oito circunstâncias analisadas regularmente pelo artigo 59 do Código Penal, existe a necessidade de analisar outras duas circunstâncias, a quantidade e a natureza da droga, de acordo com o artigo 42 da Lei n ° 11.343/06, totalizando assim dez circunstâncias. Sendo assim, nesse caso, para cada circunstância valorada negativamente, o aumento proporcional seria de 1/10 (um décimo).

É cediço que o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, uma vez que o Código Penal não traz critérios objetivos para realização da dosimetria da pena, na primeira fase.

Nesse sentido, o magistrado, sempre em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além de se valer de fundamentação idônea, pode utilizar diversos parâmetros como critério para elevar a pena-base.

Os tribunais superiores, por sua vez, adotam as frações parâmetros de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima cominadas em abstrato para o tipo legal, ou ainda, 1/6 sobre a pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável.

Há quem defenda que, nos casos dos crimes previstos no art. 42, da  Lei nº 11.343/2006, como há o acréscimo de mais duas circunstâncias judiciais ao art. 59, do Código Penal - natureza e quantidade da droga - a fração de 1/10 seria a mais adequada para exasperação da pena-base.

Todavia, conforme aludido acima, não existe critério objetivo, devendo o magistrado se apegar às circunstâncias concretas do fato.

No caso dos autos, o juiz de primeiro grau aumentou a pena-base em 01 (um) ano e 08 (oito) meses, considerando apenas uma circunstância judicial negativa ao Apelante (consequências do crime), valendo-se da fração superior às estabelecidas pela jurisprudência pátria, sem apresentar fundamentação para tanto.

Nesse sentido, entendo ser desproporcional o aumento efetivado, tendo em vista que superior às frações parâmetros estabelecidas pela jurisprudência, sem fundamentação plausível para a exasperação superior, ao passo em que considero razoável a aplicação de 1/6 sobre a pena mínima.

E) Da fração da causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas

Sustenta a defesa que “A pequena quantidade de droga apreendida – apenas 12 gramas de maconha, equivalente a 12 cigarros – evidencia que o réu não estava envolvido em uma operação de tráfico de grande escala. Esta ínfima quantidade de droga, como já mencionado, não possui potencial significativo para causar grandes prejuízos à saúde pública ou à segurança da comunidade. A quantidade reduzida de entorpecentes, portanto, justifica a aplicação da causa de diminuição no grau mais favorável ao réu”.

No tocante à terceira fase da dosimetria da pena, a Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“Presente a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, em virtude da primariedade do réu e da pequena quantidade de entorpecente apreendida, bem como a natureza da droga, aplico-a no patamar de 1/2, fixando-a em 03(três) anos e 04(quatro) meses. ”

Verifica-se, portanto, que o magistrado reconheceu a incidência da causa de diminuição em comento, entendendo que o Apelante preencheu os requisitos legais. Contudo, reduziu a pena de 1/2, sem apresentar justificativa para tanto.

A jurisprudência pátria entende que “Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3.” (HC 136736, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28-03-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095  DIVULG 05-05-2017  PUBLIC 08-05-2017).

Ademais, verifica-se tratar, in casu, de apenas 8,16 g de maconha em 12 (doze) invólucros plásticos, justificando a fixação da fração da minorante no patamar máximo de 2/3.

Assim, assiste razão à defesa para que a causa de diminuição em comento seja aplicada em sua fração máxima.

Passo, portanto, ao cálculo da pena.

Primeira fase: Conforme aludido acima, as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante, com a exclusão das consequências do crime, devendo ser a pena-base fixada no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase: Não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes, razão pela qual permanece a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, nesta fase intermediária.

Terceira fase: Nesta fase, reconhecida a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima, qual seja, de 2/3, tem-se a pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis dias-multa).

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea “c”, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 19.10.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).

Isso posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pela agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III, do CP, o Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

F) Da pena de multa

A defesa requer a redução da pena de multa, para que guarde proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa.

Ressalte-se que, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

In casu, após a reforma da dosimetria da reprimenda, a pena de multa restou cominada em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, nos termos requeridos pela defesa.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, fixando-se a pena definitiva do réu em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, substituindo-a por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução, mantendo-se a sentença condenatória em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, fixando-se a pena definitiva do réu em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, substituindo-a por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução, mantendo-se a sentença condenatória em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 07/02/2025