EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. DOLO GENÉRICO. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DOS MOTIVOS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO DELITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta por Domingos Sávio Leite Bringel contra sentença que o condenou à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática de crime contra a ordem tributária (art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90), com base na supressão de tributo devido ao Fisco, através da omissão de operações fiscais da empresa Bringel e Carvalho Indústria de Refrigerantes Ltda. O apelante requer a absolvição com base no art. 386, III e VII, do Código de Processo Penal, ou, alternativamente, a redução da pena-base para o mínimo legal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o apelante deve ser absolvido da acusação de crime contra a ordem tributária, com base na alegada ausência de dolo ou de comprovação de sua responsabilidade pela sonegação fiscal; (ii) estabelecer se há erro na dosimetria da pena, especialmente em relação à valoração das circunstâncias judiciais, como os motivos e as consequências, que resultaram em uma pena superior ao mínimo legal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade do crime está comprovada pelos autos de infração fiscal e pela constituição definitiva do crédito tributário, devidamente inscrito na Dívida Ativa Estadual, no valor de R$ 240.139,26 (duzentos e quarenta mil, cento e trinta e nove reais e vinte e seis centavos). 4. Não há como acolher a tese de ausência de dolo, pois o apelante, na qualidade de sócio-administrador da empresa, tinha plena responsabilidade pela omissão de informações fiscais e pelo não pagamento dos tributos devidos, configurando dolo genérico, suficiente para a caracterização do crime. 5. Em relação à dosimetria da pena, a valoração das consequências do crime, considerando o prejuízo expressivo ao erário, justifica a exasperação da pena-base, não sendo possível fixá-la no mínimo legal, especialmente porque os danos causados ao Fisco ultrapassaram a cifra de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais). 6. O erro na valoração dos motivos do crime, atribuídos ao enriquecimento ilícito, foi reconhecido, pois este é um elemento inerente ao tipo penal de sonegação fiscal, não justificando o incremento na pena-base. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. A pena do apelante é reduzida para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, além de 12 (doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do Código Penal, convertendo-a em restritivas de direitos, a serem aplicadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos. Teses de julgamento: “1. O dolo genérico é suficiente para a caracterização do crime contra a ordem tributária, não sendo necessário comprovar dolo específico. 2. O valor do prejuízo ao erário pode justificar a valoração negativa das consequências do crime, aumentando a pena-base. 3. A valoração dos motivos do crime deve ser específica e não pode ser fundamentada em elementos genéricos, como o enriquecimento ilícito”. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/90, art. 1º, II; Código Penal, art. 49, §1º; Código de Processo Penal, art. 386, III e VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1.687.485/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 22/09/2020. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001778-69.2018.8.18.0172 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/02/2025 )

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001778-69.2018.8.18.0172

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 9ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA - PI

Apelante: DOMINGOS SÁVIO LEITE BRINGEL 

Defensora Pública: Gisela Mendes Lopes

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. DOLO GENÉRICO. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE.  DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DOS MOTIVOS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO DELITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por Domingos Sávio Leite Bringel contra sentença que o condenou à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática de crime contra a ordem tributária (art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90), com base na supressão de tributo devido ao Fisco, através da omissão de operações fiscais da empresa Bringel e Carvalho Indústria de Refrigerantes Ltda. O apelante requer a absolvição com base no art. 386, III e VII, do Código de Processo Penal, ou, alternativamente, a redução da pena-base para o mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o apelante deve ser absolvido da acusação de crime contra a ordem tributária, com base na alegada ausência de dolo ou de comprovação de sua responsabilidade pela sonegação fiscal; (ii) estabelecer se há erro na dosimetria da pena, especialmente em relação à valoração das circunstâncias judiciais, como os motivos e as consequências, que resultaram em uma pena superior ao mínimo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime está comprovada pelos autos de infração fiscal e pela constituição definitiva do crédito tributário, devidamente inscrito na Dívida Ativa Estadual, no valor de R$ 240.139,26  (duzentos e quarenta mil, cento e trinta e nove reais e vinte e seis centavos).

4. Não há como acolher a tese de ausência de dolo, pois o apelante, na qualidade de sócio-administrador da empresa, tinha plena responsabilidade pela omissão de informações fiscais e pelo não pagamento dos tributos devidos, configurando dolo genérico, suficiente para a caracterização do crime.

5. Em relação à dosimetria da pena, a valoração das consequências do crime, considerando o prejuízo expressivo ao erário, justifica a exasperação da pena-base, não sendo possível fixá-la no mínimo legal, especialmente porque os danos causados ao Fisco ultrapassaram a cifra de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais).

6. O erro na valoração dos motivos do crime, atribuídos ao enriquecimento ilícito, foi reconhecido, pois este é um elemento inerente ao tipo penal de sonegação fiscal, não justificando o incremento na pena-base.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. A pena do apelante é reduzida para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, além de 12 (doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do Código Penal, convertendo-a em restritivas de direitos, a serem aplicadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos.

Teses de julgamento: “1. O dolo genérico é suficiente para a caracterização do crime contra a ordem tributária, não sendo necessário comprovar dolo específico. 2. O valor do prejuízo ao erário pode justificar a valoração negativa das consequências do crime, aumentando a pena-base. 3. A valoração dos motivos do crime deve ser específica e não pode ser fundamentada em elementos genéricos, como o enriquecimento ilícito”.

 Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/90, art. 1º, II; Código Penal, art. 49, §1º; Código de Processo Penal, art. 386, III e VII.

 

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1.687.485/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 22/09/2020.

 

ACÓRDÃO

 

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena do apelante para 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e mais 12 (doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, convertendo-a em restritivas de direitos, a serem aplicadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se a sentença penal condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por DOMINGOS SÁVIO LEITE BRINGEL, qualificado e representado nos autos, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,  além de 30 (trinta) dias-multa, bem como a reparação de R$ 240.139, 26 (duzentos e quarenta mil, cento e trinta e nove reais e vinte e seis centavos), pela prática do crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990.

Consta da denúncia:

“1. Conforme consta nas representações fiscais encaminhadas pelo fisco estadual, o acusado, através da empresa BRINGEL E CARVALHO INDUSTRIA DE REFRIGERANTES LTDA, CNPJ 08.007.938/0001-45, situada à Av. Prefeito Wall Ferraz. n° 16775, Polo Empresarial Sul, Teresina-PI. cometera irregularidades fiscais, resultando em evasão tributária. Passa-se a descrever as condutas típicas.

2. Apurou-se que o acusado, no ano de 2009, através da empresa citada fraudou o fisco, omitindo diversas operações e permitindo a saída de mercadorias sem a correlativa nota fiscal, cujo valor ocultado ficou evidenciado através do arbitramento da Base de Cálculo aplicada em virtude da exibição completa dos elementos exigidos pelo Fisco ( não apresentou o livro fiscal Registro de Inventário 2009 e os livros contábeis Diário e razão 2009).

3. Tal fato ensejou a lavratura do auto de infração acostado à fIs. 07, resultando, após o trâmite de procedimento administrativo, na constituição definitiva de crédito tributário e inscrição na Dívida Ativa Estadual, conforme CDA 151161801517-4 (fls. 101 - No valor de R$ 240.139,26).

4. Frise-se que a autuação fora discutida em devido processo legal administrativo, restando definitivamente constituído o crédito tributário, conforme Certidão de Dívida Ativa mencionada”.

Em suas razões recursais (ID 18726133), o Apelante vindica a reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: a) a absolvição do crime previsto no artigo 1º, II, da Lei nº 8.137/90, com fulcro no artigo 386, III e VII, do Código de Processo Penal; b) a aplicação da pena-base no mínimo legal.

Em contrarrazões (ID 18726135), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e “PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO, apenas para determinar a redução da pena-base como consequência da não valoração negativa da circunstância judicial “motivação”.  

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 19713436), manifestou-se pelo “conhecimento e improvimento da presente apelação, mantendo-se a decisão guerreada em todos os seus termos”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Inclua-se o processo em pauta virtual.  

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante vindica a reforma da sentença, sob as seguintes teses: a) a absolvição do crime previsto no artigo 1º, II, da Lei nº 8.137/90, com fulcro no artigo 386, III e VII, do Código de Processo Penal; b) a aplicação da pena-base no mínimo legal.

Passa-se ao exame, em separado, das teses suscitadas.

ABSOLVIÇÃO

O Apelante pugna pela reforma da sentença, aduzindo a ausência de ilícito penal relativo ao tipo penal caracterizado no artigo 1º, II, da Lei nº 8.137/90. Alega que “a sentença ora recorrida merece reparo na medida em que o magistrado, em seu decreto condenatório, condenou o recorrente pela prática dos crimes dispostos no art. 1ª, II, da Lei 8.137/90, argumentando que possuía plenos poderes de mando na empresa, e em virtude disso deveria ser responsabilizado pela eventual sonegação de impostos. No entanto, essa fundamentação se mostra desarrazoada, pois não há qualquer prova de que o recorrente teve a intenção ou de que efetivamente determinou a realização de atos visando fraudar o fisco. A despeito da materialidade do fato típico, a instrução criminal não foi suficiente para atribuir a responsabilidade pelo não recolhimento de impostos ao apelante, especificamente no que tange ao dolo que esse crime requer”. 

Entretanto, não assiste razão à defesa.

Consta dos autos que “no ano de 2009, através da empresa citada, o acusado promoveu fraudou o fisco, omitindo diversas operações e permitindo a saída de mercadorias sem a correlativa nota fiscal, cujo valor ocultado ficou evidenciado através do arbitramento da Base de Cálculo aplicada em virtude da exibição completa dos elementos exigidos pelo Fisco (não apresentou o livro Fiscal Registro de inventário de 2009 e os livros contábeis Diário do ano de 2009)”.

In casu, o Apelante praticou o delito prescrito no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990:

“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. 

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”

Sobre o tema, a Jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que para a consumação do tipo penal descrito no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 é necessário a redução ou supressão do tributo, ou seja, o dano ao erário, sendo, assim, um crime material.

Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º DA LEI Nº 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO DEVIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o tipo penal previsto no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 exige para sua consumação a redução ou a supressão do tributo, vale dizer: o dano ao erário. Trata-se, portanto, de crime material. De outro lado, o crime definido no artigo 2º da referida lei é formal, bastando a prática da conduta fraudulenta no sentido de o contribuinte eximir-se do pagamento da exação.

2. No caso em apreço, houve a efetiva sonegação do tributo devido, de modo que a conduta do acusado amolda-se àquela prevista no 1º, I, da Lei n. 8.137/90.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.687.485/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 30/9/2020.)

A definição de tributo encontra-se no artigo 3º da mesma lei:

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Portanto, tributo é o valor devido mediante a realização de atividade regulamentada pela Lei Federal, Estadual ou Municipal, que deve ser pago em dinheiro ou outro título cujo valor possa ser convertido em moeda corrente e não caracterize a penalização de ato ilícito. Dessa forma, configura-se crime contra a ordem tributária quando o agente suprime, ou seja, elimina, cancela ou extingue o tributo devido ao Fisco.

O exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime contra a ordem tributária. Quanto à materialidade delitiva, esta se encontra devidamente comprovada pelos autos de infração fiscal, pela constituição definitiva do crédito tributário em procedimento administrativo, bem como pela inscrição em dívida ativa, nº 1511718001475-0, no valor de R$ 240.139,26 (duzentos e quarenta mil, cento e trinta e nove reais e vinte e seis centavos) [ID 18725678, fls. 292]. A referida prova encontra amparo no art. 204 do CTN, que atribui presunção de certeza e liquidez às Certidões de Dívida Ativa, reforçando a existência do delito.

Ademais, a Certidão de Dívida Ativa que embasou a Ação Penal foi constituída em procedimento administrativo, observando os ditames da Súmula nº 24, in verbis:

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º , incisos I a IV , da Lei nº 8.137 /90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

No tocante à autoria, restou configurada pela condição do apelante como sócio-administrador da empresa Bringel e Carvalho Indústria de Refrigerantes Ltda., à época dos fatos, responsável pela gestão administrativa e financeira da pessoa jurídica. A ausência de documentos fiscais obrigatórios e o arbitramento de base de cálculo para apuração de tributos reforçam o envolvimento direto do apelante.

Em relação à ausência de dolo, vale ressaltar que nos crimes da ordem tributária, conforme o entendimento pacífico do STJ, prescinde a comprovação de dolo específico em crimes de sonegação fiscal, bastando a demonstração da contumácia delitiva e do dolo de apropriação. Portanto, é suficiente para sua caracterização a demonstração do dolo genérico. 

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.138/1990. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDÍVEL. CRIME ÚNICO. INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O agravante alega ausência de comprovação de inadimplência ou dolo específico de apropriação, devendo ser reconhecido como crime único a inadimplência do ICMS, devido ao reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de ser o crime habitual.

2. Conforme o entendimento pacífico desta Corte Superior, prescinde de comprovação o dolo específico em crimes de sonegação fiscal, bastando a demonstração da contumácia delitiva e do dolo de apropriação.

3. Concluindo o Tribunal de origem pela existência de materialidade e autoria, modificar o julgado para absolvição demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na via eleita.

4. O STJ possui o entendimento consolidado de que cada lançamento mensal de ICMS declarado e não pago, caracteriza um delito. Desse modo, incabível o reconhecimento de crime único em continuidade delitiva, visto demandar reexame do quadro fático-probatório, procedimento vedado em sede de habeas corpus.

5. A decisão agravada foi adequada ao demonstrar o acerto do acórdão de origem que se encontra em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior quanto à prescindibilidade do dolo específico nos crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária, bastando a presença do dolo genérico na omissão voluntária do recolhimento dos valores devidos no prazo legal, assim como a contumácia da ausência de recolhimento do ICMS incidir o tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 801.029/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCIDIBILIDADE. SÚMULA N. 83 DO STJ. COMPROVAÇÃO DO DOLO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A compreensão do STJ é de que, nos crimes contra a ordem tributária, inclusive a apropriação indébita de contribuição previdenciária, é suficiente, para sua caracterização, a demonstração do dolo genérico. Assim, por esse aspecto, a pretensão é inviável pelo óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ. Os precedentes indicados, nas razões deste regimental, referem-se a situação distinta - ICMS declarado e não pago -, e não aplicáveis à espécie.

2. A análise da pretensão absolutória por ausência de comprovação do dolo implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ 3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.548.327/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.)

Além disso, é insustentável o argumento da defesa que tenta atribuir à equipe de contadores a responsabilidade criminal originalmente do sócio-administrador da empresa. Os Tribunais Pátrios consolidaram o entendimento de que cabe aos gestores empresariais o dever de supervisionar os serviços contábeis, garantindo que erros evidentes não causem prejuízo ao fisco, especialmente quando tais equívocos resultam em benefícios econômicos para a empresa sonegadora.

Nesse mesmo sentido, consignou o magistrado a quo: “resta patente que o Réu era responsável, à época dos fatos, pela empresa BRINGEL E CARVALHO LTDA, CNPJ nº 08.007.938/0001-45, na qualidade de gestor, sendo este responsável pelo setor financeiro da empresa, fato este confirmado através das provas carreadas nos autos”.

Salienta-se que, em crimes societários, diante da impossibilidade de punir a pessoa jurídica, a legislação opta por responsabilizar quem tenha poder jurídico ou de fato sobre a empresa.  Assim, o administrador ou proprietário de uma empresa enquadra-se como Responsável Tributário, pois, por força da lei, é quem repassa aos cofres públicos o tributo ou a contribuição em razão de sua prática comercial.

Frise-se, ainda, como dito alhures, que o elemento subjetivo do crime previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/1990 é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de omitir valores percebidos, o que acarreta a supressão ou a diminuição de tributos devidos. 

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual não se exige a demonstração de nenhuma finalidade específica para a tipificação do crime do art. 1º da Lei 8.137/90: “É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo.” (AgRg no AREsp 900.438/RS, j. 06/02/2018).

Portanto, cabia ao réu a obrigação legal de declarar corretamente suas operações financeiras e recolher os tributos devidos, na condição de responsável de fato pela empresa sonegadora (CTN, art. 135, III). É inquestionável que ele tinha ciência do ilícito, uma vez que houve procedimento administrativo de lançamento tributário antes da expedição das CDA’s, mas, ainda assim, deixou de tomar as providências necessárias para o pagamento dos tributos. Nesse contexto, configura-se claramente a omissão dolosa penalmente relevante, nos termos do art. 13, § 2º, alínea "a", do Código Penal.

Dessa forma, com base nas razões expendidas, deve ser mantida a condenação do acusado. 

DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE

Neste ponto, a defesa requer que “seja fixada a pena-base no mínimo legal, ante a impossibilidade de valorar negativamente os motivos e as consequências do crime, visto que não há um grau de reprovabilidade da conduta superior ao já previsto no tipo penal, e que o valor do prejuízo é inexpressivo se comparado ao montante de arrecadação da Administração”.

Insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Estabelecida tal premissa, há que se perscrutar o caso sub judice. A apreciação dos autos revela que o magistrado valorou negativamente as circunstâncias judiciais dos motivos e das consequências do crime, incorrendo em erro ao fixar a pena, nesta fase, acima do mínimo legal. Vejamos:

Em relação aos motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)".

No caso concreto, o magistrado entendeu que:

“O motivo foi o enriquecimento ilícito com a sonegação tributária, visando o crescimento patrimonial em detrimento do recolhimento de impostos destinados à coletividade”.

A valoração é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato capaz de exasperar a pena-base, sobrelevando-se que a vantagem financeira ilícita é inerente ao delito em comento. 

A propósito:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. USO DE DOCUMENTO FALSO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA RELATIVAMENTE À CULPABILIDADE E AOS MOTIVOS DO CRIME. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E BASEADAS EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA.

1. A jurisprudência desta Corte Superior, à luz da orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, exarada no julgamento do HC 109.956/PR, com o fito de conceder efetividade ao disposto no art. 102, II, "a", da Constituição da República, e nos arts. 30 a 32 da Lei n. 8.038/90, assentou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, com vistas a não se desvirtuar a finalidade desse remédio constitucional. No entanto, quando a ilegalidade apontada é flagrante, excepciona-se tal entendimento, justificando-se a atuação deste Superior Tribunal, caso em que se concede a ordem de ofício.

2. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

3. Ademais, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base" (HC 353.839/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016).

4. Na espécie, o magistrado singular, ao condenar o paciente pela prática do crime previsto no art. 304, c/c o art. 297 do Código Penal, fixou a respectiva pena-base acima do mínimo legal por considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, aos motivos e às circunstâncias do crime.

5. O magistrando sentenciante considerou desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, tendo em vista a utilização de documento público falsificado visando à participação em licitação, na modalidade convite, no âmbito de órgão público federal, situação bastante a evidenciar completo desrespeito às instituições e certeza da impunidade. Entretanto, tal fundamentação não se mostra adequada à exasperação da pena-base, pois inerente ao tipo incriminador, não anunciado o maior grau de reprovabilidade da conduta ou menosprezo especial ao bem jurídico tutelado.

6. A assertiva exposta na sentença de que os motivos do crime seriam altamente reprováveis, diante da avidez e da cobiça do paciente pelo enriquecimento ilícito, sem maiores considerações, também não justifica o aumento da pena-base. Precedente.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, redimensionando a pena do paciente, estabelecê-la em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais 11 (onze) dias-multa, mantida, no mais, a sentença condenatória.

(HC n. 306.146/GO, relator Ministro Nefi Cordeiro, relator para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/10/2016, DJe de 1/12/2016.)

Logo, não pode esta circunstância fundamentar a exasperação da pena-base, razão pela qual excluo o aumento dela decorrente.

Em relação às consequências do crime, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

No caso dos autos, o magistrado fundamentou a valoração negativa desta circunstância nos seguintes termos: “houve graves consequências, porquanto houve prejuízos na importância de R$ 240.139,26 (duzentos e quarenta mil cento e trinta e nove reais e vinte e seis centavos)”.

Neste diapasão, a orientação jurisprudencial hodierna dos Tribunais Superiores admite que o significativo prejuízo suportado pela Administração Pública pode ser ponderado na avaliação negativa das consequências dos crimes contra a ordem tributária e econômica. Nesse sentido, colacionam-se os julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM DECORRÊNCIA DO VALOR EXCESSIVO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA N. 83 DO STJ. PENA DE MULTA. REDUÇÃO DO VALOR. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Corte de origem explicitou de forma clara os fundamentos pelos quais concluiu pela autoria, materialidade e dolo delitivos do ilícito atribuído ao acusado. A título de omissão, o recorrente buscou tão somente a rediscussão da matéria decidida em seu desfavor, especialmente no tocante às conclusões do procedimento administrativo fiscal de constituição do débito tributário, fim a que não se destinam os embargos de declaração.

2. Na caracterização dos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico. Assim, é inviável a pretensão baseada na necessidade de demonstração do dolo específico.

3. A desconstituição das premissas estabelecidas no acórdão recorrido sobre a autoria, a materialidade e o dolo delitivos implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ.

4. O valor expressivo dos tributos sonegados pode justificar a elevação da pena-base pela valoração desfavorável da vetorial consequências do crime, conforme ocorrido na espécie, em que o débito supera R$ 100.000,00. Incide, no ponto, o disposto na Súmula n. 83 do STJ.

5. A quantidade de dias-multa é proporcional à pena privativa de liberdade e a redução do valor unitário demandaria revolvimento probatório dos autos, ante a cognição do acórdão impugnado de boa condição econômica do insurgente.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.030.115/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109, IV, 107, IV, AMBOS DO CP. PRESCRIÇÃO. RETROATIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N. 24. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. TESE ABSOLUTÓRIA. PRESCINDIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59, DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS COM DESFAVORÁVEIS. NÃO CABIMENTO. VETOR JUDICIAL NEGATIVADO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVADO PREJUÍZO AO ERÁRIO. R$ 937.488,04. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. JURISPRUDÊNCIA STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DISCRICIONARIEDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 21, DO CP. ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. (...)

12. Apesar da redução do cálculo do valor apropriado pelo réu, o que ocorreu por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, restou apurado o montante de R$ 117.000,00 (cento e dezessete mil reais) devido ao Erário, o que justifica a exasperação da pena base na primeira etapa da dosimetria da pena, a título de consequências do crime (AgRg no AREsp 1.708.693/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/2/2021).

13. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, nos crimes contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, os prejuízos causados aos cofres públicos, quando expressivos os montantes apropriados/sonegados, constituem fundamentação idônea para afastar a pena-base do seu mínimo legal, mediante valoração negativa da vetorial consequências do delito.

Precedentes. [...]14. 15. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.)

In casu, e em consonância com a jurisprudência Superior, a fixação da pena-base acima do mínimo legal restou fundamentada, tendo em vista os “enormes prejuízos aos cofres públicos”, a saber: R$ 240.139, 26 (duzentos e quarenta mil, cento e trinta e nove reais e vinte e seis centavos), não se afigurando justificativa inerente ao próprio tipo penal. Portanto, mantenho a valoração negativa deste vetor.

Passa-se à nova dosimetria da pena.

1ª fase: considerando o afastamento dos motivos do crime, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e mais 12 (doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

2ª fase: Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu a incidência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e mais 12 (doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

3ª fase: não há causa de diminuição e nem de aumento da pena, motivo pelo qual fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e mais 12 (doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Altero o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, por entender que a circunstância judicial desfavorável não justifica a imposição do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §3º, do CP, e Súmula 719 do STF. 

Diante do fato de o réu ter sido condenado à pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, por crime sem violência, não apresentar reincidência e possuir circunstâncias judiciais favoráveis, verifica-se o preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal. Assim, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem aplicadas pelo Juízo da Execução Penal, permanecendo inalterados os demais termos da sentença de primeiro grau.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena do apelante para 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e mais 12 (doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, convertendo-a em restritivas de direitos, a serem aplicadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se a sentença penal condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

É como voto.

 

Teresina, 03/02/2025