EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBOS MAJORADOS PELO USO DE ARMA DE FOGO CONSUMADO E TENTADO. AMEAÇA E DISPARO DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. GRAVAÇÃO E ANEXAÇÃO AOS AUTOS DA CONVERSA RESERVADA ENTRE O RÉU E SEU ADVOGADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE REPETIÇÃO DO ATO. ACOLHIMENTO, EM PARTE. ANULAÇÃO DO INTERROGATÓRIO E DOS ATOS SUBSEQUENTES. ANÁLISE DO MÉRITO PREJUDICADA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante a 16 (dezesseis) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias de reclusão, além da pena de 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção detenção, pela prática dos crimes de roubo majorado (art. 157, §2°-A, I, do Código Penal), roubo majorado tentado (art. 157, §2°-A, I, c/c art. 14, II, do Código Penal), ameaça (art. 147 do Código Penal) e disparo de arma de fogo em local público (art. 15 da Lei nº 10.826/03). A defesa alegou, preliminarmente, nulidade da audiência de instrução e julgamento por gravação indevida da conversa reservada entre o réu e seu advogado, anexada aos autos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se a gravação e anexação aos autos da conversa reservada entre réu e advogado configura cerceamento de defesa apto a ensejar a anulação da audiência e dos atos processuais subsequentes. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A gravação e inserção nos autos da conversa reservada entre o réu e seu defensor viola a garantia constitucional do sigilo profissional e os princípios da paridade de armas e do devido processo legal, comprometendo a imparcialidade do julgamento. 4. A gravação da conversa reservada fere o direito do réu à entrevista prévia e sigilosa com seu advogado, garantido pelo art. 185, §5º, do Código de Processo Penal, configurando cerceamento de defesa. 5. A nulidade processual se impõe com base no art. 563 do Código de Processo Penal, uma vez que ficou evidenciado o prejuízo à defesa do réu. 6. A anulação do interrogatório do réu e dos atos subsequentes não prejudica as oitivas anteriores, que permanecem válidas, devendo o processo prosseguir a partir da repetição dos atos anulados, quais sejam, do interrogatório e dos atos subsequentes, devendo ser preservados os atos anteriores realizados na audiência de instrução. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso conhecido e acolhida a preliminar, em parte, para anular o interrogatório e os atos subsequentes. Prejudicada a análise do mérito recursal. Tese de julgamento: “1. A gravação da conversa reservada entre o réu e o defensor e a sua inserção nos autos configura cerceamento de defesa, ensejando a nulidade do interrogatório do réu e dos atos subsequentes. 2. A preservação dos atos instrutórios anteriores ao interrogatório é cabível.” Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Penal, art. 185, §5º, e art. 563. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp nº 1669700/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 30/11/2021; TJ-MG, Apelação Criminal nº 10452200002684001, Rel. Des. Rubens Gabriel Soares, DJ 07/10/2022. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801535-34.2022.8.18.0049 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/12/2024 )

 

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBOS MAJORADOS PELO USO DE ARMA DE FOGO CONSUMADO E TENTADO. AMEAÇA E DISPARO DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. GRAVAÇÃO E ANEXAÇÃO AOS AUTOS DA CONVERSA RESERVADA ENTRE O RÉU E SEU ADVOGADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE REPETIÇÃO DO ATO. ACOLHIMENTO, EM PARTE. ANULAÇÃO DO INTERROGATÓRIO E DOS ATOS SUBSEQUENTES. ANÁLISE DO MÉRITO PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante a 16 (dezesseis) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias de reclusão, além da pena de 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção detenção, pela prática dos crimes de roubo majorado (art. 157, §2°-A, I, do Código Penal), roubo majorado tentado (art. 157, §2°-A, I, c/c art. 14, II, do Código Penal), ameaça (art. 147 do Código Penal) e disparo de arma de fogo em local público (art. 15 da Lei nº 10.826/03). A defesa alegou, preliminarmente, nulidade da audiência de instrução e julgamento por gravação indevida da conversa reservada entre o réu e seu advogado, anexada aos autos. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar se a gravação e anexação aos autos da conversa reservada entre réu e advogado configura cerceamento de defesa apto a ensejar a anulação da audiência e dos atos processuais subsequentes. 

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A gravação e inserção nos autos da conversa reservada entre o réu e seu defensor viola a garantia constitucional do sigilo profissional e os princípios da paridade de armas e do devido processo legal, comprometendo a imparcialidade do julgamento. 

4. A gravação da conversa reservada fere o direito do réu à entrevista prévia e sigilosa com seu advogado, garantido pelo art. 185, §5º, do Código de Processo Penal, configurando cerceamento de defesa. 

5. A nulidade processual se impõe com base no art. 563 do Código de Processo Penal, uma vez que ficou evidenciado o prejuízo à defesa do réu. 

6. A anulação do interrogatório do réu e dos atos subsequentes não prejudica as oitivas anteriores, que permanecem válidas, devendo o processo prosseguir a partir da repetição dos atos anulados, quais sejam, do interrogatório e dos atos subsequentes, devendo ser preservados os atos anteriores realizados na audiência de instrução. 

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e acolhida a preliminar, em parte, para anular o interrogatório e os atos subsequentes. Prejudicada a análise do mérito recursal.

Tese de julgamento: “1. A gravação da conversa reservada entre o réu e o defensor e a sua inserção nos autos configura cerceamento de defesa, ensejando a nulidade do interrogatório do réu e dos atos subsequentes. 2. A preservação dos atos instrutórios anteriores ao interrogatório é cabível.”

Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Penal, art. 185, §5º, e art. 563.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp nº 1669700/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 30/11/2021; TJ-MG, Apelação Criminal nº 10452200002684001, Rel. Des. Rubens Gabriel Soares, DJ 07/10/2022.

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto e ACOLHER a preliminar arguida, para anular o interrogatório do acusado e os atos subsequentes, prejudicada, assim, a análise do mérito do apelo defensivo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por DENNYS SOARES DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de “16 (dezesseis) anos, 08 (oito) meses, 09 (nove) dias de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, o dia multa na base de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, e ainda, 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção”, pela prática dos delitos de ameaça (art. 147, caput, do CP), roubo majorado pelo emprego de arma de fogo na forma tentada (art. 157, §2°-A, I, c/c art. 14, II, do CP), roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, §2°-A, I, do CP) e disparo de arma de fogo em local público (art. 15, da Lei n° 10.826/03). 

Consta do relatório da sentença que, segundo a inicial acusatória:

“no dia 18 de agosto de 2022, por volta das 18h30min, o acusado Dennys Soares dos Santos praticou os crimes de Ameaça (art. 147, caput, do CP), Tentativa de Roubo Majorada pelo emprego de arma de fogo (art. 157, §2°-A, I, c/c art. 14, II, do CP), Roubo Majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, §2°-A, I, do CP) e Disparo de arma de fogo em local público (art. 15, da Lei n° 10.826/03), em face das vítimas Thais Ferreira da Cruz, Daniel Elias Pereira, Raimunda Ferreira da Cruz, José Adão da Cruz, Romário Pereira de Carvalho Vitalino e Gilson Lessa de Araújo Sousa.

Destaca que o acusado, no dia acima mencionado, compareceu no estabelecimento comercial das vítimas Thais Ferreira da Cruz e Daniel Elias Pereira, conduzindo uma motocicleta Honda Titan, cor Vermelha, e portando uma arma de fogo revolver cor preto, oferendo as pessoas que estavam no local uma substância parecida Cocaína. Informa ainda que diante da situação, a vítima Thais tentou fechar o estabelecimento comercial, ocasião em que o denunciado, de arma empunhada, afirmou-lhe querer “levantar um dinheiro”. Ato contínuo, o acusado se dirigiu a casa das vítimas João Adão da Cruz e Raimunda Ferreira da Cruz, oportunidade em que tentou realizar a subtração, mediante grave ameaça, a motocicleta da vítima José Adão da Cruz, não conseguindo por circunstancias alheias à sua vontade, vez que a chave da motocicleta não estava no local. Em seguida, o acusado com a arma empunhada, passou a ameaçar a vítima Raimunda Ferreira da Cruz, aplicando-lhe uma gravata elevando-lhe para dentro da residência, passando por todos os cômodos e saindo pela porta da frente da casa.

Ressalta que a vítima Romário Pereira de Carvalho Vitalino, compareceu ao local em sua motocicleta Honda Bros, oportunidade em que o acusado aponta-lhe a arma e subtrai sua motocicleta, saindo para local incerto e ignorado. Após a subtração da motocicleta, o acusado compareceu em frente a casa da vítima Gilson Lessa de Araújo Sousa, oportunidade em que proferiu ameaças ao mesmo, bem como realizou disparo com a arma de fogo que portava. Após o registro da ocorrência, a Polícia Militar seguiu em diligências no sentido de encontrar o acusado, momento em que encontraram o acusado na cidade de Tanque-PI, oportunidade em que foi preso em flagrante e conduzido a delegacia para os procedimentos cabíveis.

Por fim, requereu o Órgão Ministerial a condenação do acusado nos crimes de de Ameaça (art. 147, Caput, do CP), Tentativa de Roubo Majorada pelo Emprego de Arma de Fogo (art. 157, §2°-A, I, C/C art. 14, II, do CP), Roubo Majorado pelo Emprego de Arma de Fogo (art. 157, §2°-A, I, do CP) e Disparo de Arma de Fogo em local Público (art. 15, da Lei N° 10.826/03).”

Inconformada com a sentença condenatória, a defesa  interpôs recurso de apelação, pugnando, preliminarmente, pela nulidade da audiência de instrução e julgamento por cerceamento de defesa; no mérito, pela absolvição de todos os crimes imputados ao apelante, subsidiariamente, pela exclusão da causa de aumento da arma de fogo, bem como pela exclusão da multa ou pela sua redução.

O parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida na íntegra a sentença condenatória.

Havendo crimes punidos com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Incluído o processo em pauta de videoconferência, conforme requerido pela defesa em petição acostada aos autos. 

É o relatório.

 VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINAR

Inicialmente, requer, o apelante, a nulidade da audiência de instrução e julgamento, argumentando que “após os depoimentos das vítimas e testemunhas o MM. Juiz indagou a defesa se queria exercer o direito a entrevista reservada com o apelante tendo a defesa se manifestado favoravelmente...Ocorre que após assistir a presente audiência verificou-se que a entrevista reservada que é direito tanto do acusado como do próprio advogado, ficou gravada o que prejudica de forma absoluta a defesa”.

Ainda, que “na entrevista reservada os assuntos tratados não devem estar nos autos, por isso que apenas a defesa deve ficar com o réu e os assuntos tratados não devem constar nos autos o que não ocorrera, pois conforme se ver nos autos (37552365 – Certidão) a mesma consta no caderno processual".

E reforça: “Além disso, como se trata de processo público terceiros já acessaram os autos violando ainda mais a privacidade. Diante disso, com fundamento no princípio da privacidade, legalidade e do devido processo legal requer que seja a presente audiência anulada bem com desentranhada dos autos o link da presente audiência.”

Pois bem.

Em regra, no ordenamento penal pátrio, as audiências devem ser presenciais e o réu deve ser interrogado pessoalmente pelo juiz, entretanto, excepcionalmente, é permitido o interrogatório do réu à distância, nos termos do art. 185, §2º, do Código de Processo Penal.

O contexto atual, desde os impactos sociais da pandemia de Covid-19 que vem repercutindo, inclusive, na forma de organização do trabalho do Poder Judiciário, justifica a realização desses atos por videoconferência durante o período, bem como o incremento do teletrabalho e do regime híbrido (presencial e telepresencial) que se seguiu no que concerne à realização de atos de audiência judiciais.

Dito isso, importa registrar que, quando realizada a audiência de instrução e julgamento na forma virtual, deve ocorrer em tempo real, permitindo a interação entre o magistrado, as partes e os demais participantes, bem como devem ser adotadas todas as providências para buscar a máxima equivalência com o ato realizado presencialmente, respeitando a garantia da ampla defesa e do contraditório, a igualdade na relação processual, a efetiva participação do réu na integralidade da audiência e a segurança da informação e da conexão. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE DA SITUAÇÃO. CALAMIDADE PÚBLICA. PANDEMIA DE COVID-19. RESOLUÇÃO N. 329/2020 DO CNJ. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. 1. A conjuntura atual de crise sanitária mundial é excepcionalíssima e autoriza, no âmbito de processos penais e de execução penal, a realização de atos (por exemplo, sessões de julgamento, audiências e perícias) por sistema áudio visual sem que isso configure cerceamento de defesa. 2. O Conselho Nacional de Justiça e os órgãos judiciais nas diversas unidades da Federação e comarcas do País colocaram em ação inúmeras boas práticas no segmento tecnológico, que têm assegurado a milhões de brasileiros o acesso aos serviços prestados pelo Judiciário, entre as quais, uma plataforma emergencial para realização de atos processuais por meio de videoconferência. 3. Para evitar que haja máculas aos princípios constitucionais relacionados à garantia de ampla defesa, Magistrados e Tribunais devem observar os parâmetros dados pelo Conselho Nacional de Justiça na Resolução n. 329, de 30/7/2020. 4. No caso, embora a regra geral - que deve sempre prevalecer - seja de que as audiências devem ser presenciais e o réu deve ser interrogado pessoalmente pelo Juiz, o contexto atual justifica a realização desses atos por videoconferência. A audiência de instrução e julgamento virtual deve ocorrer em tempo real, permitindo a interação entre o magistrado, as partes e os demais participantes, bem como devem ser adotadas todas as providências para buscar a máxima equivalência com o ato realizado presencialmente, respeitando a garantia da ampla defesa e o contraditório, a igualdade na relação processual, a efetiva participação do réu na integralidade da audiência e a segurança da informação e da conexão. 5. Ordem denegada. Liminar sem efeito. Recomendação ao Juízo expedida, em atenção ao parecer do Ministério Público Federal, para que, na impossibilidade de retomada das audiências presenciais pela situação epidemiológica da comarca, redesigne audiência por videoconferência, com observância das medidas previstas na Resolução n. 329/2020, do CNJ (fl. 413).

(STJ - HC: 590140 MG 2020/0146502-7, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/09/2020)

Assim, repise-se, deve-se sempre garantir, quando da realização de audiência por meios telemáticos, que os atos ocorram de forma concomitante, em tempo real, de maneira que possam os atores envolvidos interagir, guardando a máxima equivalência com o ato realizado presencialmente, a fim de se garantir o devido processo legal, compreendidas nessa premissa, por óbvio, o interrogatório do acusado e as suas prerrogativas.

Neste tocante, prevê o art. 185, do CPP, as regras a serem observadas quando do início da realização do interrogatório judicial do réu, in litteris:

“DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

§ 1o  O interrogatório do réu preso será  realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.

§ 2o  Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.

§ 3o  Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.

§ 4o  Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.

§ 5o  Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

§ 6o  A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 7o  Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo.

§ 8o  Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

§ 9o  Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.

§ 10.  Do interrogatório deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.”

Exsurge da norma, portanto, o direito do réu à conversa reservada com o seu defensor antes do início do interrogatório, em qualquer que seja a modalidade realizada, presencial ou por videoconferência, e, no caso de videoconferência, como a que ocorreu neste feito, deve ser garantido “o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso”.

Assim, consubstancia-se em direito do réu a entrevista prévia e reservada com o seu advogado por meio de canais reservados de comunicação, ou seja, a matéria tratada entre eles deve ser protegida do acesso dos demais atores do processo, quais sejam, o ministério público – que performa a acusação –, e o magistrado – que apreciará os argumentos aduzidos pela acusação e pela defesa.

Nesse mesmo sentido, é o entendimento da jurisprudência pátria, em casos semelhantes:

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRELIMINAR - RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA PARCIAL DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA - IMPERIOSIDADE - GRAVAÇÃO DE ENTREVISTA RESERVADA ENTRE ADVOGADO E CLIENTE - ÁUDIO DISPONIBILIZADO NOS AUTOS - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PARIDADE DE ARMAS, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA IMPARCIALIDADE DO JULGADOR. PRELIMINAR ACOLHIDA. PROCESSO ANULADO PARCIALMENTE. A disponibilização, em mídia digital, do conteúdo de entrevista particular realizada entre o réu e seu advogado caracteriza violação aos princípios da paridade de armas, do devido processo legal e da imparcialidade do julgador, bem como configura inobservância grave à garantia constitucional do sigilo profissional (art. 5º, inc. X, da CRFB c/c art. 25 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil), tornando, pois, imperiosa a declaração de nulidade parcial da Ação Penal originária.

(TJ-MG - APR: 10452200002684001 Nova Serrana, Relator: Rubens Gabriel Soares, Data de Julgamento: 04/10/2022, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 07/10/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ROUBO (ART. 157, CAPUT, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENSO RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, POR VIOLAÇÃO AO ART. 185, § 5º, DO CPP. DEFENSOR DATIVO NOMEADO AO RÉU NA PRÓPRIA AUDIÊNCIA. DIREITO À ENTREVISTA PRÉVIA E RESERVADA CONCEDIDO AO RÉU ANTES DO INTERROGATÓRIO. TODAVIA, SIGILO DA CONVERSA NÃO RESPEITADO. GRAVAÇÃO NÃO INTERROMPIDA E JUNTADA INTEGRALMENTE AOS AUTOS. OPÇÃO DO RÉU EM APRESENTAR A SUA VERSÃO PARA OS FATOS, CONFORME A ESTRATÉGIA TRAÇADA MOMENTOS ANTES COM O ADVOGADO. PREJUÍZO EVIDENCIADO. DESENTRANHAMENTO DEVIDO, COM RENOVAÇÃO DO INTERROGATÓRIO DO RÉU. MÁCULA QUE NÃO ABRANGE OS ATOS INSTRUTÓRIOS PRECEDENTES, REALIZADOS SOB AS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. PEDIDO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, PARA RECONHECER A NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO INTERROGATÓRIO DO RÉU. (TJSC, Apelação Criminal n. 0001853-68.2019.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. Thu Apr 28 00:00:00 GMT-03:00 2022).

(TJ-SC - APR: 00018536820198240023, Relator: José Everaldo Silva, Data de Julgamento: 28/04/2022, Quarta Câmara Criminal)

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRELIMINAR - RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA PARCIAL DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA - IMPERIOSIDADE - GRAVAÇÃO DE ENTREVISTA RESERVADA ENTRE ADVOGADO E CLIENTE - ÁUDIO DISPONIBILIZADO NOS AUTOS - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PARIDADE DE ARMAS, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA IMPARCIALIDADE DO JULGADOR. PRELIMINAR ACOLHIDA. PROCESSO ANULADO PARCIALMENTE. A disponibilização, em mídia digital, do conteúdo de entrevista particular realizada entre o réu e seu advogado caracteriza violação aos princípios da paridade de armas, do devido processo legal e da imparcialidade do julgador, bem como configura inobservância grave à garantia constitucional do sigilo profissional (art. 5º, inc. X, da CRFB c/c art. 25 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil), tornando, pois, imperiosa a declaração de nulidade parcial da Ação Penal originária.

(TJ-MG - APR: 00026846220208130452 Nova Serrana, Relator: Des.(a) Rubens Gabriel Soares, Data de Julgamento: 04/10/2022, 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 07/10/2022)

Diante do exposto, vejamos as peculiaridades do caso sob análise.

Compulsando os autos, verifica-se que a mídia da audiência foi acostada em dois links de acesso ao Pje-mídias, um contendo a entrevista reservada do réu com seu advogado, e outro contendo o interrogatório e demais partes da audiência de instrução.

Ademais, também se evidencia que o acesso à conversa reservada está gravada com sigilo, sendo o seu acesso restrito.

Quanto a isto, manifestou-se o magistrado, em sentença, uma vez que provocado pelas alegações finais do réu:

“A defesa alega nulidade da audiência por suposto vazamento da conversa reservada, entre defensor e réu, por ocasião do interrogatório deste, eis que, pelo fato de a sala virtual continuar a ser gravada quando da saída de todos do recinto após a conversa reservada do causídico com o acusado. Não me parece existir nulidade no caso em tela. Primeiro porque não ficou ninguém em tal recinto, e segundo, porque a defesa não provou se tal conversa foi ouvida por algum dos participantes da audiência.

É de suma importância ressaltar, que apesar da existência da gravação da conversa reservada do advogado, mesmo que tais diálogos tivessem sidos devassado como alegado, estes não serão levados em consideração para a presente sentença, e, nem poderiam, o que não causa nenhum prejuízo a defesa. Destaque-se ainda que as mídias juntadas ao PJe mídias são colocadas em segredo de justiça, tendo acesso a estas apenas partes devidamente cadastradas previamente ao processo, não havendo em que se falar em acesso livre aos que não constam como parte nos autos. Desse modo, rejeito a preliminar levantada pela defesa, passando então a análise do mérito da ação penal.”

Ora, o magistrado admite que a conversa reservada foi gravada e anexada aos autos, mas garante que o conteúdo da conversa está preservado do acesso de pessoas estranhas aos autos e que não o utilizou para o seu convencimento.

Entretanto, isso não se mostra suficiente para elidir o cerceamento da defesa do réu, uma vez que o conteúdo da conversa reservada deve ser protegido exatamente dos envolvidos nos autos, garantindo a paridade de armas em face do ministério público e a imparcialidade do julgamento do sentenciante.

Mostra-se evidente o prejuízo causado à defesa do réu pela gravação e anexação aos autos da conversa reservada entre ele e seu advogado.

Sabe-se que, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Sobre o tema, leciona a Corte Superior:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ART. 1º, II, DO DECRETO-LEI 201/67. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TESE DE NULIDADE. INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. SUPORTE NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ALTERAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. TESE DE NULIDADE POR OFENSA AO ART. 212 DO CPP. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS PELO JUIZ, DIANTE DA AUSÊNCIA DO MEMBRO DO PARQUET EM AUDIÊNCIA. PREJUÍZO DEMONSTRADO. DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PREJUDICADA A ANÁLISE DOS DEMAIS PLEITOS DEFENSIVOS

(STJ - REsp: 1846407 RS 2019/0327540-2, Data de Julgamento: 13/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/12/2022)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INTIMAÇÃO POR TELEFONE POR OFICIAL DE JUSTIÇA. TELEFONE DE TERCEIRO. NÃO CONFIRMAÇÃO PELO RÉU DO RECEBIMENTO DA INTIMAÇÃO VIA WHATSAPP. PREJUÍZO DEMONSTRADO. ACÓRDÃO REFORMADO. 1. De acordo com o art. 563 do CPP, só se declara a nulidade de ato processual, seja ela relativa ou absoluta - em consonância ao consagrado princípio pas de nullité sans grief - diante da demonstração concreta de prejuízo. 2. A ausência de intimação do réu para comparecer à audiência de instrução e julgamento gera nulidade absoluta por violar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. No caso, não restando comprovada a propriedade da linha de WhatsApp pela qual supostamente foi intimado o réu para a audiência, deve ser declarada a nulidade, bem como dos atos processuais subsequentes. 4. Embargos Infringentes conhecidos e providos.

(TJ-DF 07075286920198070014 1418162, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Data de Julgamento: 02/05/2022, Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/05/2022)

No caso, como afirmado acima, está demonstrada a violação ao direito do réu bem como o efetivo prejuízo de sua defesa.

Diante do exposto, a tese preliminar arguida merece acolhimento quanto à necessidade de anulação do interrogatório do réu.

Esclareça-se que o réu é o último a ser ouvido em audiência instrutória criminal, e não foi diferente neste caso, encontrando-se eivados pela nulidade somente o interrogatório do acusado e os atos subsequentes, não havendo necessidade de repetição dos atos anteriores ao interrogatório judicial.

Por fim, com o reconhecimento da nulidade do interrogatório do réu – parte da audiência de instrução – e, por consequência, dos atos posteriores, está prejudicada a análise do mérito do recurso, vez que a anulação em comento implica em repetição dos atos anulados. Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO E RESISTÊNCIA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. MÍDIA AUDIOVISUAL PREJUDICADA. INEXISTÊNCIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA E DO ATO DE INSTRUÇÃO. NECESSIDADE. RECURSO PREJUDICADO. I. A ausência da mídia audiovisual relativa à audiência de instrução e julgamento realizada 22 de julho de 2015 (assentada de fl. 108), na qual foi gravado o depoimento da vítima do delito imputado ao apelante, prejudica a análise do recurso interposto, levando em consideração a imprescindibilidade da produção de referida prova para o deslinde do caso, até mesmo em razão de uma das teses inseridas na apelação criminal manejada; II. Sentença e audiência de instrução de fl. 108 anuladas. Apelo prejudicado.

(TJ-MA - APR: 00002287620148100083 MA 0198322018, Relator: JOSEMAR LOPES SANTOS, Data de Julgamento: 06/05/2019, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 13/05/2019 00:00:00)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. CONDENAÇÃO. NULIDADE PROCESSUAL CONFIGURADA. PERDA DAS MÍDIAS QUE REGISTRARAM A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. NECESSIDADE DE REPETIÇÃO DO ATO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-PI - Apelação Criminal: 0000487-50.2019.8.18.0026, Relator: Erivan José Da Silva Lopes, Data de Julgamento: 25/11/2022, 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL)

Portanto, ACOLHE-SE a preliminar de nulidade de parte da audiência de instrução e julgamento – especificamente o interrogatório do réu, devendo ser preservadas as oitivas anteriores – e dos atos posteriores, em razão do cerceamento de defesa. Prejudicada, assim, a análise de mérito do apelo defensivo.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e ACOLHO a preliminar arguida, para anular parte da audiência de instrução e julgamento – interrogatório do réu – e os atos subsequentes, prejudicando, assim, a análise do mérito do apelo defensivo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 18/12/2024