EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO AD HOC PARA UM ÚNICO ATO ESPECÍFICO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. DOSIMETRIA. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA PERSONALIDADE E DOS MOTIVOS DO CRIME. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE ADEQUADA. AFASTADA A AGRAVANTE DESCRITA NO ART. 61, II, “C” DO CP. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Francisco Fortes Delmiro Neto contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Altos/PI, que o condenou à pena de 3 anos, 2 meses e 26 dias de reclusão, além de 200 dias-multa, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/2003). A defesa pleiteia, preliminarmente, a nulidade do processo por cerceamento de defesa devido à nomeação de defensor ad hoc; e no mérito, requer: (i) a exclusão de circunstâncias judiciais negativamente valoradas; (ii) a revisão da fração de exasperação da pena-base; (iii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iv) a exclusão da agravante de dissimulação prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões centrais em discussão: (i) a nulidade processual por cerceamento de defesa decorrente da nomeação de defensor ad hoc; (ii) a adequação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal; (iii) a alteração da fração de exasperação da pena-base; (iv) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (v) a exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Rejeita-se a preliminar, pois não houve prejuízo concreto ao réu, que foi devidamente representado por defensor ad hoc e posteriormente pela Defensoria Pública. Incidência do princípio do pas de nullité sans grief. 4. Afastada a valoração negativa das circunstâncias da personalidade e dos motivos do crime, por falta de fundamentação concreta e para evitar bis in idem. Mantida a negativação dos vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime. 5. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. Fração de exasperação mantida. 6. A confissão do réu já havia sido considerada na sentença, sendo aplicada a fração de redução de 1/6 na segunda fase da dosimetria. Tese prejudicada. 7. A sentença reconheceu a agravante do art. 61, II, “c”, do Código Penal, sob o fundamento de que o réu tentou ocultar a arma com a ajuda de sua companheira. Contudo, tal circunstância já foi considerada na primeira fase da dosimetria, no vetor das circunstâncias do crime. Evidente bis in idem. Agravante afastada. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP. Tese de julgamento: “1. A nulidade processual por nomeação de defensor ad hoc somente se configura diante da demonstração de prejuízo concreto ao acusado; 2. A valoração negativa de circunstâncias judiciais deve observar fundamentação objetiva, vedado o bis in idem; 3. A agravante de dissimulação não pode ser aplicada na segunda fase da dosimetria quando já considerada na análise das circunstâncias judiciais”. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 59, 61, II, “c”, e 65, III, “d”; CPP, art. 563; Lei nº 10.826/2003, art. 14. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 523; STJ, AgRg no HC 420.465/SC, j. 05.06.2018. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar os vetores judiciais da personalidade e dos motivos do crime e a agravante da dissimulação, e redimensionar a pena definitiva do acusado para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000119-79.2017.8.18.0036 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/02/2025 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N° 0000119-79.2017.8.18.0036

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE ALTOS-PI

Apelante: FRANCISCO FORTES DELMIRO NETO

Defensora Pública: Dayana Sampaio Mendes Magalhães

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO AD HOC PARA UM ÚNICO ATO ESPECÍFICO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. DOSIMETRIA. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA PERSONALIDADE E DOS MOTIVOS DO CRIME. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE ADEQUADA. AFASTADA A AGRAVANTE DESCRITA NO ART. 61, II, “C” DO CP. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Francisco Fortes Delmiro Neto contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Altos/PI, que o condenou à pena de 3 anos, 2 meses e 26 dias de reclusão, além de 200 dias-multa, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/2003). A defesa pleiteia, preliminarmente, a nulidade do processo por cerceamento de defesa devido à nomeação de defensor ad hoc; e no mérito, requer: (i) a exclusão de circunstâncias judiciais negativamente valoradas; (ii) a revisão da fração de exasperação da pena-base; (iii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iv) a exclusão da agravante de dissimulação prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões centrais em discussão: (i) a nulidade processual por cerceamento de defesa decorrente da nomeação de defensor ad hoc; (ii) a adequação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal; (iii) a alteração da fração de exasperação da pena-base; (iv) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (v) a exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Rejeita-se a preliminar, pois não houve prejuízo concreto ao réu, que foi devidamente representado por defensor ad hoc e posteriormente pela Defensoria Pública. Incidência do princípio do pas de nullité sans grief.

4. Afastada a valoração negativa das circunstâncias da personalidade e dos motivos do crime, por falta de fundamentação concreta e para evitar bis in idem. Mantida a negativação dos vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

5. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. Fração de exasperação mantida.

6. A confissão do réu já havia sido considerada na sentença, sendo aplicada a fração de redução de 1/6 na segunda fase da dosimetria. Tese prejudicada.

7. A sentença reconheceu a agravante do art. 61, II, “c”, do Código Penal, sob o fundamento de que o réu tentou ocultar a arma com a ajuda de sua companheira. Contudo, tal circunstância já foi considerada na primeira fase da dosimetria, no vetor das circunstâncias do crime. Evidente bis in idem. Agravante afastada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Tese de julgamento: “1. A nulidade processual por nomeação de defensor ad hoc somente se configura diante da demonstração de prejuízo concreto ao acusado; 2. A valoração negativa de circunstâncias judiciais deve observar fundamentação objetiva, vedado o bis in idem; 3. A agravante de dissimulação não pode ser aplicada na segunda fase da dosimetria quando já considerada na análise das circunstâncias judiciais”.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 59, 61, II, “c”, e 65, III, “d”; CPP, art. 563; Lei nº 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 523; STJ, AgRg no HC 420.465/SC, j. 05.06.2018.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar os vetores judiciais da personalidade e dos motivos do crime e a agravante da dissimulação, e redimensionar a pena definitiva do acusado para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO FORTES DELMIRO NETO, qualificado e representado nos autos, contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Altos/PI, que o condenou à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 26 (vinte e seis) dias de detenção ("sic"), além de 200 (duzentos) dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, correspondente ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Narra a denúncia que, no dia 29/01/2017, o recorrente foi flagrado em via pública transportando no interior de seu veículo uma quantidade de drogas e uma arma de fogo com nove cartuchos intactos, sem autorização para o porte.

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença condenando o réu pela prática do crime previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003. Em relação à imputação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em abstrato.

Em suas razões recursais, a defesa do apelante pleiteia, preliminarmente, a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, pela ausência de intimação pessoal para constituição de advogado e pela nomeação de defensor ad hoc para a instrução; no mérito, requer: a) a revisão da pena-base para exclusão da valoração negativa das circunstâncias judiciais de culpabilidade, personalidade, motivos e circunstâncias do crime; bem como a alteração da fração para a exasperação da pena-base b) o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, "d", do Código Penal; c) o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, "c", do Código Penal; d) a redução proporcional do quantum de dias-multa aplicado.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso, defendendo a manutenção integral da sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer fundamentado, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Inclua-se em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo réu.

PRELIMINARES

Do alegado cerceamento de defesa e deficiência na Defesa Técnica do acusado. Inocorrência

A defesa vindica a decretação de nulidade em razão de suposto cerceamento de defesa, tendo em vista o réu ter sido representado em audiência por advogado ad hoc, sem ser previamente intimado para constituir novo advogado.

Compulsando os autos, verifico que: a) denúncia foi recebida em 03.02.2017; b) o réu apresentou resposta à acusação em 07.02.2017, por meio de advogado particular; c) a audiência de instrução foi inicialmente marcada para 04.05.2017, mas foi redesignada inúmeras vezes a pedido do órgão ministerial e da defesa, sendo a última designada para 11.09.2018 às 11:30h.

Em 30.08.2018, a advogada do réu apresentou a revogação do instrumento procuratório.

Consta dos autos ato ordinatório (ID 19030820) de intimação do réu para constituir novo patrono.

Na audiência de instrução, realizada em 11.09.2018, o magistrado informou ao réu acerca da revogação da procuração, posto que compareceu sem estar representado, ao tempo que aceitou ser representado por advogado ad hoc para aquele ato específico. 

A Defesa Técnica afirma que não há comprovação de que o ato ordinatório de intimação foi cumprido, de modo que “não verificou em nenhum momento a alegação do senhor Francisco Fortes confirmando o desejo de ser patrocinado pelo referido patrono dativo”. E complementa: “a notificação do réu para se manifestar sobre a nomeação de um novo defensor ou optar pela assistência da Defensoria Pública configura uma omissão. Tal falha viola os direitos do réu à ampla defesa e ao contraditório, resultando em nulidade constitucional”.

Entretanto, não há que se falar em nulidade e retorno dos autos para nova instrução.

Em um primeiro ponto, destaca-se que o réu aceitou a nomeação do defensor dativo para o ato, tendo a oportunidade de conversar com o advogado nomeado fora da sala de audiência, antes do início do seu interrogatório, e definir as teses que desejava sustentar, em conformidade com o que prevê o art. 185 e ss. do Código de Processo Penal.

Além disso, observo que, embora as alegações finais tenham sido assinadas por outro defensor, estas também foram apresentadas pela Defensoria Pública, assim como as razões de apelação. Ressalta-se que, em memoriais, a nulidade agora apontada não foi suscitada.

Não se desconhece a independência funcional dos membros da Defensoria Pública, assim como o efeito devolutivo amplo da apelação criminal, todavia, a tese apresentada guarda maior proximidade com a rechaçada figura da nulidade de algibeira.

Isso porque a Defensoria Pública teve a oportunidade de suscitar a nulidade no primeiro contato com os autos, ou seja, durante a apresentação de memoriais, mas não o fez. Naquela ocasião, não foi apresentada qualquer tese relativa à absolvição, tampouco restou apontado prejuízo decorrente de eventual falha na defesa técnica do acusado, nem mencionada a ausência de alguma diligência essencial.

Em resumo, nos memoriais, a Defesa restringiu-se a apresentar teses voltadas à individualização da pena, considerando tratar-se de réu confesso. Inclusive, um dos pedidos formulados neste recurso é o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Nesse viés, evidenciada a preclusão consumativa da tese. Ademais, o sistema processual vigente adotou o princípio do pas de nullité sans grief, em que não se declaram nulidades sem o efetivo prejuízo, não tendo sido demonstrado pela defesa qual tese restou prejudicada, tendo em vista que a Defensoria Pública, posteriormente, levantou todos os pontos desejados em memoriais escritos, e a condenação foi proferida com base na confissão do réu, verificada tanto na fase inquisitiva quanto em juízo, conferida no exercício da autodefesa.

Nesse mesmo sentido, disciplina o artigo 563 do CPP que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, prejuízo este que não restou configurado no presente caso.

A propósito, a jurisprudência a seguir colacionada:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INSURGÊNCIA CONTRA A DEFESA TÉCNICA ANTERIOR. NULIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. AGRAVO

REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A utilização do habeas corpus com o fim de se desconstituir as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias consubstancia pretensão revisional que configura usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, inciso I, alínea e e 108, inciso I, alínea b, ambos da Constituição da República.2. Hipótese em que foi ajuizada revisão criminal, na qual a defesa postulou pelo reconhecimento de cerceamento de defesa decorrente da decretação da revelia do réu. O pedido revisional foi julgado improcedente e o feito segue em tramitação de agravo em recurso especial perante esta Corte (AREsp n. 2.552.461-SP). 3. O reconhecimento de nulidades no processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).4. A atual defesa pode discordar da linha adotada pela defesa técnica anterior, ou mesmo considerá-la deficiente, mas isso não é suficiente para a demonstração do prejuízo. 5. Não há que se falar em ausência de defesa técnica se o réu foi assistido durante todo o trâmite processual, tendo apresentado resposta à acusação, alegações finais, além de razões e contrarrazões de apelação, oportunidade em que, inclusive, apontou cerceamento de defesa, se insurgindo contra a decretação de sua revelia, preliminar que foi afastada pelo Tribunal de Justiça. 6.

"Somente a ausência de defesa técnica, ou situação a isso equiparável, com prejuízos demonstrados ao acusado, é apta a macular a prestação jurisdicional, nos termos da Súmula 523 do STF. De fato, cabe à defesa demonstrar que eventual atuação diversa do advogado, poderia, de forma concreta, ter acarretado a absolvição do paciente, ainda que pela geração de dúvida no julgador, o que não ficou demonstrado no caso dos autos" (AgRg no HC n. 845.567/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).7. Na hipótese, o Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso de apelação, entendeu que a autoria e a materialidade delitivas foram devidamente comprovadas, posto que o réu assumidamente era proprietário pessoa jurídica RPM Recuperadora Paulista de Metais Indústria e Comércio Ltda., sendo o único beneficiado com a sonegação da vultosa quantia apurada em sede administrativa, e assim detinha o domínio do fato e era responsável pelo regular recolhimento dos tributos.8. O descontentamento do atual defensor com a atuação do causídico anterior não foi apta a caracterizar deficiência/ausência de defesa de maneira suficiente para gerar a nulidade suscitada. Relembre-se que o antigo patrono patrocinou a causa durante 6 anos, tendo ajuizado, inclusive, pleito revisional, sem que o réu o tenha desconstituído do seu mister, vindo a constituir nova defesa somente em 10/7/2024, 1 ano e 8 meses após o trânsito em julgado da condenação, quando se encontrava na iminência de ter contra si expedido o mandado de prisão.9. Nesse contexto, fica afastada a pretensão de nulidade do feito por deficiência/ausência de defesa técnica.10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 929.154/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)

Em outra perspectiva, o STJ já proferiu decisões nas quais não reconheceu irregularidade na nomeação de defensor dativo, mesmo havendo Defensoria Pública na comarca, em situações em que o advogado constituído não comparece na audiência e o juiz promove a nomeação apenas para a realização daquele ato em específico (art. 265, §2 do CPP):

II – Em observância aos princípios da ampla defesa e da duração razoável do processo, estabelece o art. 265, § 2º, do Código de Processo Penal que, na ausência do advogado constituído, “o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato”. III – In casu, o paciente constituiu advogados de sua confiança e os destituiu, deixando de comunicar o fato ao Juízo. Somente após o início da audiência de instrução, informou ao Magistrado acerca da revogação do mandato, o que ensejou a nomeação de defensor dativo somente para acompanhar aquele evento, e a intimação da Defensoria Pública para atuar nos subsequentes atos da ação penal. IV – Para que se reconheçam nulidades processuais, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, e com o disposto no art. 563 do CPP, é imprescindível a demonstração do prejuízo sofrido, pois “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. V – Na hipótese dos autos, a Defensoria Pública sequer apontou em que medida o paciente teria sido prejudicado com a atuação do advogado dativo, circunstância que reforça a impossibilidade de reconhecimento da alegada nulidade suscitada na impetração. VI – Apenas a ausência de defesa, ou situação a isto equiparável, com prejuízos demonstrados ao acusado, é circunstância apta a macular a prestação jurisdicional, conforme prevê a Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”, situação não demonstrada nos autos.” (AgRg no HC 420465 / SC, j. 05/06/2018)

Ressalte-se tratar-se de réu confesso, que decidiu assumir a prática dos delitos imputados, tanto na fase inquisitorial quanto em sede judicial, tendo esclarecido, pormenorizadamente, como se deram as condutas delitivas.

Ora, se não há real prejuízo ao acusado, inviável se torna decretar a nulidade do processo com o retorno dos autos ao tempo da instrução processual.

Logo, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

No mérito, o recorrente apresenta as seguintes teses: a) a revisão da pena-base para exclusão da valoração negativa das circunstâncias judiciais de culpabilidade, personalidade, motivos e circunstâncias do crime; bem como a alteração da fração para a exasperação da pena-base; b) o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, "d", do Código Penal; c) o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, "c", do Código Penal; d) a redução proporcional do quantum de dias-multa aplicado.

Passo à análise, em separado, das teses apresentadas.

a) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP

No tocante à condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/2003), argumenta o apelante que as circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo restaram valoradas de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada no patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, fixou a pena-base do apelante em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de detenção (“sic”), fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores culpabilidade, personalidade, motivos e circunstâncias do crime, previstos no art. 59 do Código Penal.

Passo, a seguir, ao exame dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

No que diz respeito à culpabilidade, consta na sentença:

“Culpabilidade – grave. Tentou evadir-se da abordagem policial, empreendendo fuga enquanto conduzia, em seu veículo, uma mulher. Mais reprovável a conduta. Eleva-se a pena em 1/6.”

 

Urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona Ricardo Augusto Schimitt que esta:

“(…) é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Assim, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Todavia, em que pese a alegação defensiva, constata-se que o magistrado acertou em valorar negativamente o respectivo vetor, tendo em vista que o acusado, em um primeiro momento, conseguiu evadir-se da abordagem policial, sendo detido apenas no plantão subsequente, durante patrulhamento no centro da cidade. Na ocasião, foi flagrado em posse de entorpecente, de uma pistola Taurus calibre .380, com nove munições intactas, estando acompanhado de sua esposa e filhas.

Assim, mantenho a valoração negativa atribuída a este vetor.

Acerca da personalidade, enquanto circunstância judicial do art. 59 do CP, leciona Cleber Masson, em Direito Penal, Parte Geral (Arts. 1º ao 120), 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021, p. 584:

“[…] é o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais. Levam-se em conta seu temperamento e sua formação ética e moral, aos quais se somam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências por ele vividas.”

Portanto a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

No caso dos autos, o magistrado consignou “personalidade – revestida de especial frieza e dissimulação, pois praticou a conduta na presença de um bebê de colo, mantendo uma arma de fogo próxima ao infante, o que, por óbvio, submeteu a integridade física desta a risco desnecessário e grave, o que indica especial desvalor da conduta. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6”.

Entretanto, o fato de o delito ter sido cometido na presença de familiares já foi devidamente considerado no vetor da culpabilidade, não podendo ser novamente valorado nesta circunstância, sob pena de incorrer em bis in idem. Ademais, cabe ressaltar que a ocultação da arma de fogo próxima ao corpo da criança foi realizada pela companheira do réu, e não por ele, sendo, portanto, inadmissível que tal conduta seja utilizada para valorar a personalidade do acusado.

Assim, afasto o respectivo vetor.

No que diz respeito aos motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, em Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que:

“Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc).”

O juiz valorou negativamente o vetor nos seguintes termos: “Motivos – abjetos. Afirmou que a aquisição da arma de fogo se deu para exercício de autodefesa, o que revela, à míngua de autorização regulamentar, situação típica de exercício arbitrário das próprias razões que, inclusive, pode consumar crime autônomo. Maisa reprovável a conduta. Eleva-se a pena mínima e mais 1/6”.

Ora, independentemente dos motivos que possam levar o indivíduo a ter desafetos, a legítima defesa é uma prerrogativa conferida à qualquer pessoa para que, em situações excepcionais, possa exercer a autotutela. Noutro norte, a ausência de autorização legal/regulamentar para o porte de arma, além de não guardar relação direta com os motivos do crime, constitui elemento intrínseco ao próprio tipo penal que lhe foi imputado, conforme se observa no caput do art. 14 do Estatuto do Desarmamento, não servindo para exasperar a pena-base do delito.

Portanto, afasto a utilização desta circunstância na fixação da pena-base.

No que tange às circunstâncias do crime, fundamenta o magistrado:

"Circunstâncias – desfavoráveis. Quando da abordagem pela polícia, o acusado buscou tributar toda responsabilidade pelo porte da arma à sua companheira, num nítido afã de esquivar-se da lei penal. Mais reprovável a conduta. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6."

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, pois o acusado assentiu, na ocasião, que sua esposa escondesse a arma de fogo que guardava no porta luvas do veículo, com o objeto claro de se desvencilhar do flagrante, sobretudo por estar, na época, em cumprimento de livramento condicional por delito diverso.

Portanto, as particularidades do crime são, de fato, graves e devem exercer influência sobre a gradação da pena, motivo pelo qual mantenho a valoração dessa circunstância.

A defesa sustenta, ainda, que a fração a ser aplicada para exasperar a pena-base deveria ser de 1/8 sobre a pena mínima do delito.

Ocorre que a jurisprudência pátria entende ser razoável para exasperar a pena-base a adoção da fração de 1/8 sobre o intervalo das penas ou de 1/6 sobre a pena mínima cominada em abstrato. A propósito, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONCURSO MATERIAL MANTIDO. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado.

Precedentes. (...)

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.698.096/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 7/11/2024.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. INCOMUNICABILIDADE DE TESTEMUNHAS. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INFLUÊNCIA NA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. QUANTUM PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

4. Nesse aspecto, "o estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado" (AgRg no HC n. 843.081/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

5. Não verifico o constrangimento ilegal apontado, pois há fundamentação concreta a ensejar a aplicação da basilar acima do mínimo legal, tendo sido utilizado, ainda, o critério prudencial de 1/6 (um sexto) pela circunstância judicial considerada negativa.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 945.010/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)

No caso dos autos, verifica-se que o magistrado sentenciante optou por utilizar a fração de 1/6 da pena mínima cominada em abstrato, por cada circunstância judicial desfavorável, não havendo ilegalidade a ser corrigida por meio desse recurso.

Assim, rejeito a tese apresentada.

b) Da confissão espontânea

No pedido recursal em apreço, a defesa requer que seja reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, o que possibilita a redução da pena-base imposta, na segunda fase da dosimetria.

Entretanto, verifico que a atenuante foi reconhecida na sentença e promovida a redução da pena na fração de 1/6, na segunda fase da individualização, razão pela qual julgo prejudicado o pleito formulado.

c) Da agravante prevista no art. 61, II, "c", do CP

A defesa vindica a exclusão da agravante do uso de dissimulação, aduzindo que “é evidente o equívoco do magistrado, máxima vênia, pois da audiência de instrução e julgamento infere-se que a companheira do réu quis estar com a arma e por ela própria esconder na fralda do infante, não havendo o que se falar em dissimulação por parte do apelante”.

Na sentença condenatória, o juiz reconheceu a incidência da agravante, ressaltando: “Presente, por fim, a circunstância agravante prevista no art.61, II, c, do CP, por ter cometido a infração mediante dissimulação, buscando manter a clandestinidade da ação criminosa, tentando ludibriar a fiscalização da polícia, escondendo a arma de fogo na falda do infante. Eleva-se a pena em mais 1/6, conduzindo-a, em definitivo, ao patamar de 3(três) anos, 9(nove) meses e 10(dez) dias”.

Ocorre que tais circunstâncias já foram devidamente consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, especificamente na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime. Assim, a utilização dos mesmos fundamentos para justificar o agravamento da pena na segunda fase configura evidente bis in idem.

Portanto, afasto a agravante em comento.

Passo à análise da dosimetria do acusado

1ª FASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Neutralizados os vetores da personalidade e dos motivos do crime, e remanescendo apenas os da culpabilidade e das circunstâncias do crime, fica a pena-base fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa,  no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

2ª FASE: ATENUANTES E AGRAVANTES

O magistrado a quo considerou a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) e a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), que ficam integralmente compensadas.

A propósito, “a compensação integral da confissão espontânea com a reincidência só é possível nos casos de reincidência simples. Quando há múltiplas reincidências, como no presente caso, a compensação integral não é admitida, havendo prevalência da agravante” (HC n. 835.940/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024).

Ademais, restou afastada a agravante descrita no art. 61, II, “c” do CP.

Nesse sentido, mantenho a pena intermediária em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

 

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO

Não restaram reconhecidas causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Frisa-se que o magistrado fixou o quantum de dias-multa sem transcorrer as três fases de individualização da pena, ou apresentar fundamentação específica. Portanto, fica promovido o novo cálculo, partindo da pena mínima em abstrato, seguindo os mesmos critérios elegidos na origem para exasperação da pena privativa de liberdade.

Ademais, quanto à pena privativa de liberdade, o crime descrito no art. 14 da Lei nº 10.826/2003 não prevê pena de detenção, razão pela qual faz-se a devida correção do erro material.

Mantenho o regime inicial semiaberto, tendo em vista a reincidência do réu (art. 33, §2º, “b” do CP).

Permanece respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando o cálculo exato da pena restante a ser cumprida a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar os vetores judiciais da personalidade e dos motivos do crime da pena-base e a agravante da dissimulação da pena intermediária, reduzindo a pena definitiva do acusado para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.