Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL POR FALTA DE INTIMAÇÃO POR EDITAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RESPONSABILIZAÇÃO DO REPRESENTANTE LEGAL DA PESSOA JURÍDICA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1.Apelação interposta pela defesa contra sentença condenatória que julgou procedente a ação penal para condenar o apelante à pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, além de 220 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90 (fraude à fiscalização tributária). A defesa requer, preliminarmente, a nulidade processual por falta de intimação por edital, e, no mérito, a absolvição por ausência de dolo e insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento de excludente de culpabilidade, a neutralização de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a caracterização da continuidade delitiva. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há 5 (cinco) questões em discussão:(i) definir se a ausência de intimação por edital gera nulidade processual;(ii) estabelecer se a autoria e a materialidade do crime de fraude à fiscalização tributária estão devidamente comprovadas;(iii) determinar se há excludente da culpabilidade pelo erro de proibição; (iv) avaliar a possibilidade de neutralizar as circunstâncias judiciais de motivo e consequências;(v) analisar se estão presentes as condições para o reconhecimento de continuidade delitiva. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.A nulidade processual por falta de intimação por edital não se configura, pois o apelante foi citado pessoalmente e tinha ciência do processo. A legislação processual penal impõe ao réu o dever de manter seu endereço atualizado (art. 367 do CPP). Ademais, eventual alegação de nulidade deve ser acompanhada da demonstração de prejuízo (art. 563 do CPP), o que não ocorreu. 4.A autoria e a materialidade do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90 foram devidamente comprovadas. O apelante, como representante legal da empresa, permitiu a saída de mercadorias sem emissão de nota fiscal e fraudou o fisco de 2011 a 2015, conforme Certidões de Dívidas Ativas (CDAs) regularmente inscritas. 5.O dolo genérico é suficiente para a configuração do crime contra a ordem tributária, conforme precedentes do STJ, sendo desnecessário o dolo específico. A conduta do apelante, ao deixar de recolher tributos de forma intencional, evidencia o elemento subjetivo do tipo penal. 6.Em relação às circunstâncias judiciais, afastam-se os motivos do crime, por serem inerentes ao tipo penal. Por outro lado, mantém-se a valoração negativa das consequências do crime, em razão do elevado prejuízo causado ao erário, mais de cento e vinte mil reais. 7.A continuidade delitiva resta configurada, pois os crimes de mesma espécie ocorreram entre os anos de 2011 a 2015, com identidade de propósito e modus operandi, preenchendo os requisitos do art. 71 do CP. A fração de aumento é fixada em 1/3, em razão do cometimento de 5 infrações, conforme a Súmula 659 do STJ. IV. DISPOSITIVO 8.Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena do apelante e substituí-la por penas restritivas de direitos. _______________ Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 367, 563; CP, arts. 59, 71; CTN, art. 137, I; Lei 8.137/90, art. 1º, II.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 172.613/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13/03/2023; STF, Súmula Vinculante n.º 24; STJ, AgRg no AREsp 1971092/DF, Quinta Turma, j. 07/06/2022. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000008-75.2017.8.18.0172 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000008-75.2017.8.18.0172

APELANTE: ODEIR BATISTA BISPO

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL POR FALTA DE INTIMAÇÃO POR EDITAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RESPONSABILIZAÇÃO DO REPRESENTANTE LEGAL DA PESSOA JURÍDICA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.Apelação interposta pela defesa contra sentença condenatória que julgou procedente a ação penal para condenar o apelante à pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, além de 220 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90 (fraude à fiscalização tributária). A defesa requer, preliminarmente, a nulidade processual por falta de intimação por edital, e, no mérito, a absolvição por ausência de dolo e insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento de excludente de culpabilidade, a neutralização de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a caracterização da continuidade delitiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há 5 (cinco) questões em discussão:
(i) definir se a ausência de intimação por edital gera nulidade processual;
(ii) estabelecer se a autoria e a materialidade do crime de fraude à fiscalização tributária estão devidamente comprovadas;
(iii) determinar se há excludente da culpabilidade pelo erro de proibição;

(iv) avaliar a possibilidade de neutralizar as circunstâncias judiciais de motivo e consequências;
(v) analisar se estão presentes as condições para o reconhecimento de continuidade delitiva.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.A nulidade processual por falta de intimação por edital não se configura, pois o apelante foi citado pessoalmente e tinha ciência do processo. A legislação processual penal impõe ao réu o dever de manter seu endereço atualizado (art. 367 do CPP). Ademais, eventual alegação de nulidade deve ser acompanhada da demonstração de prejuízo (art. 563 do CPP), o que não ocorreu.

4.A autoria e a materialidade do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90 foram devidamente comprovadas. O apelante, como representante legal da empresa, permitiu a saída de mercadorias sem emissão de nota fiscal e fraudou o fisco de 2011 a 2015, conforme Certidões de Dívidas Ativas (CDAs) regularmente inscritas.

5.O dolo genérico é suficiente para a configuração do crime contra a ordem tributária, conforme precedentes do STJ, sendo desnecessário o dolo específico. A conduta do apelante, ao deixar de recolher tributos de forma intencional, evidencia o elemento subjetivo do tipo penal.

6.Em relação às circunstâncias judiciais, afastam-se os motivos do crime, por serem inerentes ao tipo penal. Por outro lado, mantém-se a valoração negativa das consequências do crime, em razão do elevado prejuízo causado ao erário, mais de cento e vinte mil reais.

7.A continuidade delitiva resta configurada, pois os crimes de mesma espécie ocorreram entre os anos de 2011 a 2015, com identidade de propósito e modus operandi, preenchendo os requisitos do art. 71 do CP. A fração de aumento é fixada em 1/3, em razão do cometimento de 5 infrações, conforme a Súmula 659 do STJ.

IV. DISPOSITIVO 

8.Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena do apelante e substituí-la por penas restritivas de direitos.

_______________

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 367, 563; CP, arts. 59, 71; CTN, art. 137, I; Lei 8.137/90, art. 1º, II.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 172.613/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13/03/2023; STF, Súmula Vinculante n.º 24; STJ, AgRg no AREsp 1971092/DF, Quinta Turma, j. 07/06/2022.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 31 de janeiro a 7 de fevereiro de 2025, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por unanimidade,  conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ODEIR BATISTA BISPO, representado pela Defensoria Pública do Estado do Piauí, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM(ª). Juiz(a) de Direito do(a) 9º Vara Criminal da Comarca de Teresina.

A sentença recorrida julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante pelo crime tipificado no art. 1º, inciso II da Lei 8.137/90 (fraudar a fiscalização tributária), em concurso material, na forma do art. 69 do CP, à pena de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 220 (duzentos e vinte) dias-multa, com a pena de multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, bem como ao pagamento do valor mínimo de R$ 129.941,72 (cento e vinte e nove mil novecentos e quarenta e um reais e setenta e dois centavos) à título de dano material (id. 20957183).

Insatisfeita, a defesa recorreu da sentença condenatória, requerendo em razões recursais (id. 20957191): 

a) preliminarmente, a declaração de nulidade da audiência de instrução realizada no dia 6.6.2023, por não ter sido determinada a intimação por edital do apelante para comparecimento do ato, tampouco a realização de diligências a fim de localizá-lo; 

b) no mérito, absolvição por não comprovação do dolo e por insuficiência de provas para condenação; 

c) reconhecimento da causa excludente da culpabilidade, decorrente do erro de tipo escusável, para isentar o apelante da pena, subsidiariamente, a redução de um terço, decorrente do erro de proibição inescusável; 

d) fixação da pena-base no mínimo legal, com a neutralização dos vetores motivos do crime, diante do grau de reprovabilidade reduzido, e das consequências do crime, dado o valor do prejuízo ser inexpressivo se comparado ao montante de arrecadação da Administração; 

e) substituição do concurso material (art. 69 CP) pela continuidade delitiva (art. 71 CP). 

Contrarrazões recursais apresentadas (id. 20957193), requerendo o provimento parcial apenas para neutralizar o vetor dos motivos do crime e, consequentemente, a redução da pena-base. 

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer (id. 21533897) opinou pelo provimento parcial apenas para neutralizar o vetor dos motivos do crime e, consequentemente, a redução da pena-base. 

É o relatório.

 

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do(s) recurso(s) interposto(s).

II.PRELIMINARES

NULIDADE PROCESSUAL

Insatisfeita, a defesa interpôs o presente recurso de apelação, requerendo, preliminarmente, a declaração de nulidade da audiência de instrução e julgamento, alegando que não houve intimação por edital do apelante e sequer diligências para localizá-lo.

Ocorre que não merece acolhimento o pretendido. Isso porque o apelante foi citado pessoalmente e estava ciente da tramitação processual. Com isso, entre os diversos deveres legais a serem obedecidos pelo apelante, encontra-se o de manter o seu endereço atualizado na forma do disposto no art. 387 CPP:

Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. (grifo nosso)

Assim, como bem pontuado pelo magistrado de origem, ninguém pode se beneficiar pela própria torpeza, dada a ciência da existência do processo com a citação pessoal, o apelante deveria ter atualizado seu endereço, em caso de mudança para cidade de São Domingos do Azeitão, não podendo posteriormente suscitada nulidade processual pelo que deu causa.

Importante destacar ainda que não há obrigatoriedade legal de intimação por edital, como requer a defesa, tendo em vista que a obrigatoriedade prevista no art. 361 do Código de Processo Penal refere-se à citação - o que é diferente do presente caso. 

Mesmo desfecho para realização de diligências pelo Judiciário, a obrigação é da parte, de manter seu endereço atualizado para o recebimento das intimações. Logo, o que pretende a defesa extrapola o previsto na legislação processual penal.

A propósito, acerca da nulidade processual o entendimento dos Tribunais Superiores é firme no sentido que, no moderno sistema processual penal, eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, uma vez que não se decreta nulidade processual por mera presunção. Isso porque não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. É o que se extrai do princípio pas de nulitté sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal. 

A seguir precedentes dos Tribunais Superiores nesse sentido: STJ - AgRg no HC n. 906.529/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024); STF - HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).A G .REG. NO HABEAS CORPUS 221.838 PERNAMBUCO. 

Portanto, ainda que se reconhecesse a possibilidade de nulidade, não há nos autos qualquer indício de efetivo prejuízo ao apelante. Isso porque o processo seguiu regularmente, com a presença do advogado do apelante na audiência de instrução, ocasião em que a testemunha foi ouvida sob a garantia do contraditório e da ampla defesa. Posteriormente, diante da inércia do referido advogado, foi designado um defensor público para a apresentação das alegações finais e o prosseguimento do feito, sempre em observância ao princípio do devido processo legal.

Desse modo, rejeito a preliminar suscitada.

III. MÉRITO

ABSOLVIÇÃO

Em sentença, o apelante foi condenado pelo crime de fraudar a fiscalização tributária, previsto no art. 1º, inciso II da Lei 8.137/90.

A defesa pretende, por sua vez, a absolvição do apelante, alegando ausência de dolo e insuficiência de provas para a condenação.

Não merece prosperar o pedido formulado.

De início, é importante destacar que nas lições de RICARDO ALEXANDRE  (Livro Direito Tributário - 18ª Edição - 2024), no direito tributário, a regra é que a própria pessoa jurídica seja punida pelos ilícitos que venha a cometer, assim a multa é aplicada contra a pessoa jurídica e não contra o agente (pessoa física) que concretizou, no mundo dos fatos, o ilícito. 

Ocorre que há situações em que o ordenamento jurídico pátrio estabelece que determinados atos praticados pelo agente acarreta sua responsabilidade pessoal, como no caso do cometimento de infrações definidas em lei como crimes ou contravenções, conforme o previsto no art. 137, inciso I, do Código Tributário Nacional:

Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:

I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; (...) (grifo nosso)

Assim, com o cometimento de infrações penais (crimes ou contravenção), tem-se a aplicação da responsabilidade pessoal do agente em matéria criminal.

No caso em apreço, então, o apelado fraudou o fisco nos anos de 2011 a 2015 por não recolher os tributos relativos às operações no cartão de crédito.

Com isso, suprimindo o recolhimento dos tributos, por meio de omissão nas operações, tipificando-se a infração penal prevista no art. 1º, inciso II, a seguir transcrita:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:                (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

(...)
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Em relação à materialidade, em destaque, a prova oral testemunhal e as Certidões de Dívidas Ativas - CDAs, que gozam de presunção de certeza e liquidez, vejamos:

CDA’s nº 1511618101524-7, no valor de R$ 725,59 (setecentos e vinte e cinco reais e cinquenta e nove centavos), id nº 28784359, pág. 22, CDA’s nº 1511618101525-5, no valor de R$ 26.906,72 (vinte e seis mil novecentos e seis reais e setenta e dois centavos), id nº 28784359, pág. 42, CDA’s nº 1511618101528-0, no valor de R$ 1.979,86 (mil novecentos e setenta e nove reais e oitenta e seis centavos), id nº 28784359, pág. 57, CDA’s nº 1511618101527-1, no valor de R$ 20.329,71 (vinte mil trezentos e vinte e nove reais e setenta e um centavos), id nº 28784359, pág. 76 e a CDA’s nº 1511618101526-3, no valor de R$ 71.460,46 (setenta e um mil quatrocentos e sessenta reais e quarenta e seis centavos), id nº 28749596, pág. 103.

Destarte, ainda que o apelante tenha realizado o parcelamento do crédito tributário, no âmbito administrativo (hipótese de suspensão da exigibilidade), deixou de realizar o pagamento em dezembro de 2017, ocasionando a revogação da suspensão do processo e o andamento até a presente condenação.

Em relação à autoria, o apelante é o representante legal da empresa ODEIR BATISTA BISPO - CNPJ 04.715.038/0001-00, o que atrai sua responsabilização penal pelos atos praticados pela pessoa jurídica.

Isso porque, nos crimes societários, o sujeito ativo do crime de sonegação de tributo cometido no âmbito de uma pessoa jurídica é, em regra, o seu administrador ou proprietário, pois, por força legal, são os responsáveis por repassar aos cofres públicos o tributo ou contribuição em razão de sua prática comercial.

Corroborando esse entendimento, nossos Tribunais superiores têm se manifestado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DO ART. 60 DA LEI N. 9.605/98. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. SÓCIO-ADMINISTRADOR. ÚNICO GESTOR. RESPONDE PELA CONDUTA DA PESSOA JURÍDICA DE PEQUENO PORTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O trancamento prematuro da ação penal somente é possível quando ficar manifesto, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade, ou ainda quando se mostrar inepta a denúncia por não atender comando do art. 41 do Código de Processo Penal - CPP. 2. O julgado atacado reconheceu a existência de elementos probatórios para o início da persecução criminal, não se cogitando de afastar a justa causa. Assim, qualquer conclusão no sentido de inexistência de prova apta a embasar o ajuizamento da ação penal demanda o exame aprofundado de provas, providência incabível no âmbito do habeas corpus. 3. Ademais, o sócio-administrador, em tese, responde pela conduta da pessoa jurídica de pequeno porte, como no presente caso, em que as decisões concentram-se apenas em um único gestor. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 172613 SC 2022/0334057-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023) (grifo nosso)

Outrossim, imperioso destacar que, para a persecução criminal nos crimes materiais contra a ordem tributária, em que se enquadra o presente caso, é necessária apenas decisão definitiva do processo administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito, no comando do entendimento da Súmula n.º 24 do Supremo Tribunal Federal, assim redigida: 

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Assim sendo, considerando a existência de débito fiscal devidamente lançado com a consequente inscrição do referido débito em Dívida Ativa, tem-se a condição para a persecução criminal, o que foi corretamente demonstrado na sentença condenatória.

A propósito, no tocante ao dolo, no caso em tela, não há que se falar na necessidade do dolo específico, basta a configuração do dolo genérico nos moldes da jurisprudência pátria. A seguir precedente do Superior Tribunal de Justiça de julgado datado de 12 de março de 2024:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. IPI. CREDITAMENTO EM OPERAÇÕES ISENTAS. DOLO GENÉRICO. CONTROVÉRSIA NÃO DELIMITADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A condenação se encontra devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, tendo em vista que o Agravante, um dos responsáveis pelo gerenciamento da cervejaria, sabia que a utilização dos créditos de IPI em operações isentas não era questão pacificada na jurisprudência, em especial do STF. É tanto que a empresa contratada para a assessoria jurídico-tributária aconselhou o ajuizamento de ação individual para a obtenção do benefício fiscal, conforme relatório encaminhando em 2002 aos administradores. 2. In casu, comprovou-se que a conduta fraudulenta do Réu de compensar tributos de modo irregular, sem amparo em decisão administrativa ou judicial que lhe permitisse assim operar, ao atingir o resultado almejado, consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso II do art. 1.º da Lei n. 8.137/1990, prescindindo-se de dolo específico, tão somente genérico. (...) (AgRg no AREsp n. 2.091.673/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)

Desse modo, indefiro o pedido de absolvição.

EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE

Requer a defesa o reconhecimento da causa excludente da culpabilidade, decorrente do erro de tipo escusável, para isentar o apelante da pena, subsidiariamente, a redução de um terço, decorrente do erro de proibição inescusável.

Não merece prosperar o pretendido. 

Pelo que foi comprovado nos autos, o apelante, como proprietário de fato e responsável pela empresa, tinha o dever de, constantemente, verificar a legalidade de suas atividades. 

Não há que se falar em desconhecimento da lei e sequer erro de proibição, alegando que o agente não teria conhecimento da sonegação fiscal, pois o que se espera, no mínimo, do representante legal da pessoa jurídica é o devido cumprimento do seu dever legal, entre eles, o de recolher adequadamente seus tributos.  

Com efeito, não há no direito penal a responsabilidade sucessiva, quando o representante legal pretende terceirizar a culpa pelo não recolhimento do tributo para o contador, quando, na verdade, é uma das suas obrigações legais a fiscalização dos seus documentos contábeis. 

Não cabendo aqui alegação que a carga tributária do país seria complexa ou que seria uma prática comum em cidades pequenas - o não recolhimento do tributo. Isso porque as obrigações principais e acessórias tributárias devem ser cumpridas por todos, sob pena de esvaziar o pretendido na legislação. 

Ademais, há diversos comandos, em matéria tributária, a facilitar o microempresário e o empresário de pequeno porte, como a participação do Simples Nacional, por exemplo. Além de possibilidade de parcelamento do débito tributário no âmbito administrativo, inclusive, como o apelante até realizou tal parcelamento, mas deixou de honrar com o pagamento, dando início a persecução no âmbito criminal até a presente condenação.

Desse modo, indefiro o pedido de exclusão da culpabilidade.

NEUTRALIZAR OS MOTIVOS E AS CONSEQUÊNCIAS

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade, os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 1º, inciso I da Lei 8.137/90, fixou a pena-base do apelante em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, com a pena de multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, fundamentando a exasperação na valoração negativa das circunstâncias do motivo e das consequências, previstas no art. 59 do Código Penal. Vejamos:

O agente agiu com culpabilidade normal e não possui maus antecedentes. Nada se pode auferir sobre a conduta social. O motivo foi o enriquecimento ilícito com a sonegação tributária, visando o crescimento patrimonial em detrimento do recolhimento de impostos destinados à coletividade. O comportamento da vítima (Estado) não contribui para a prática do crime. Houve graves consequências, porquanto houve prejuízos na importância de R$ 129.941,72 (cento e vinte e nove mil novecentos e quarenta e um reais e setenta e dois centavos). (grifo nosso)

Em relação ao vetor dos motivos do crime, essa circunstância judicial conceitua-se nas razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal.

Sobre os motivos do crime, ensina Ricardo Augusto Schmitt que:

“Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc).” (Sentença Penal Condenatória: teoria e prática, 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133).

Assim,  o motivo exposto na sentença é inerente ao tipo penal, pois, o fato do apelante sonegar imposto visando o crescimento patrimonial encontra-se dentro da elementar do referido crime, não merecendo ser tal fundamentação para exasperação da pena-base.

Desse modo, neutralizo a circunstância judicial dos motivos.

Em relação ao vetor consequências do crime, na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral, devendo o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância de forma acertada, pois, houve graves consequências ao erário, prejuízo de de R$ 129.941,72 (cento e vinte e nove mil novecentos e quarenta e um reais e setenta e dois centavos), fato este que justifica a manutenção da reprimenda. 

Ademais, cumpre ressaltar que o valor do prejuízo, ainda não foi atualizado. 

Não merecendo prosperar o argumento de que o prejuízo seria inexpressivo se comparado ao montante de arrecadação da Administração, pois tal argumentação extrapola a finalidade da penalização dos crimes tributários, bem como não se verifica que seja inexpressivo o valor de prejuízo ao erário de mais de R$ 120 mil reais.

Desse modo, mantenho a circunstância judicial das consequências do crime. 

CONTINUIDADE DELITIVA

A defesa pretende a aplicação da continuidade delitiva, alegando que é pacífico na jurisprudência pátria a adoção da continuidade delitiva nos crimes tributários praticados em anos seguidos, sustentando que a simples mudança do ano fiscal não é suficiente para afastar a continuidade delitiva.

Merece acolhimento o pretendido. 

Neste aspecto, destaca-se que a continuidade delitiva consiste numa ficção jurídica criada pelo legislador para beneficiar o autor do crime, pressupondo, para o seu reconhecimento, a presença de pressupostos objetivos, que são: mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, e subjetivo, qual seja: unidade de desígnios. É o que preceitua o artigo 71 do Código Penal:

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”. 

Sobre o tema, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT:

“A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem 'quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)', porém, a continuidade delitiva se diferencia por exigir:

1º) que os crimes cometidos sejam da mesma espécie: crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados;

2º) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: predomina o entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF, HCs 107636 e 69896);

3º) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes) (RT 542/455);

4º) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução: exige-se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo;

5º) que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.

O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até 2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda, nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo." (in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315).

Em verdade, o apelante praticou o tipo penal previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90 durante 5 (cinco) exercícios financeiros dos anos de 2011 a 2015.

Ora, os delitos cometidos foram derivados de propósitos absolutamente idênticos, mesma espécie, mesmo modo de atuação e encontram-se entrelaçados pelo contexto fático-temporal, restando, pois, configurada a hipótese de continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP.  

Nesse sentido, vale ressaltar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. 1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022) (grifo nosso)

Nesse cenário, deve prosperar o pleito da apelante no que diz respeito ao reconhecimento da continuidade delitiva, diante do preenchimento dos requisitos legais.

Ademais, com base na súmula 659 do STJ a fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.

Assim sendo, no caso, como a sonegação fiscal foi praticada do ano de 2011 a 2015, utilizando-se de forma adequada a exasperação de 1/3.

Desse modo, defiro o pedido de reconhecimento da continuidade delitiva.

Passo, então, à dosimetria da pena.

No tocante à primeira fase, mantenho a circunstância judicial das consequências do crime (elevando um sexto da pena mínima) e neutralizo a circunstância judicial dos motivos, acompanhando o órgão ministerial. Fixo a pena-base de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

No tocante à segunda fase, não há circunstâncias agravantes e nem atenuantes. No mesmo sentido, na terceira fase, sem causa de aumento ou de diminuição. Mantenho a pena fixada no quantum anterior de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Afasto o concurso material aplicado em sentença e, com base na fundamentação no tópico anterior, aplico a continuidade delitiva (elevo de um terço, em razão de cinco infrações, relativas aos anos de 2011 ao de 2015, à luz da Súmula n. 659 STJ). Fixo a pena definitiva de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 1 (um) dia de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, em regime inicial aberto, com base no art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

E em observância ao previsto no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade, à razão de 7 (sete) horas semanais pelo período da condenação e uma pena de limitação de final de semana. 

Por fim, mantenho os demais termos da sentença, dada a ausência de impugnação recursal, em destaque, a reparação à título de dano material causado (art. 387, inciso IV, do CPP) no valor mínimo de R$ 129.941,72 (cento e vinte e nove mil novecentos e quarenta e um reais e setenta e dois centavos).

 

IV. DISPOSITIVO 

 

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do recurso para e DOU PROVIMENTO PARCIAL para neutralizar a circunstância judicial das consequências do crime e aplicar a continuidade delitiva. Por conseguinte, redimensionar a pena de ODEIR BATISTA BISPO para 3 (três) anos, 1 (um) mês e 1 (um) dia de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, em regime inicial aberto pelo crime previsto no art. 1º, inciso II da Lei 8137/90. Sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade, à razão de 7 (sete) horas semanais, e uma pena de limitação de final de semana, e mantenho a sentença nos demais termos, em destaque, a reparação à título de dano material causado no valor mínimo de R$ 129.941,72 (cento e vinte e nove mil novecentos e quarenta e um reais e setenta e dois centavos), em concordância parcial com parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 

Teresina, 10/02/2025