EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/03). RECURSO MINISTERIAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS, PORÉM, IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. A defesa interpôs apelação criminal pleiteando a modificação do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal. 2. O Ministério Público, por sua vez, apelou da sentença pugnando pelo aumento da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em analisar os pleitos defensivos e ministeriais, frise-se, a possibilidade de reforma da dosimetria da pena, modificação do regime inicial e substituição da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que inquéritos policiais, atos infracionais anteriores e ações penais em curso não podem ser usados para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e, de consequência, agravar a pena-base, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade1, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, não havendo, pois, que se falar em valoração negativa da conduta social e da personalidade. 5. Da mesma forma, mostra-se impossível a valoração das circunstâncias do crime sob o argumento de que o apelado portava arma de fogo em via pública, fato inerente ao tipo penal. 6. Como o apelante é reincidente, mostra-se impossível a modificação do regime inicial para o aberto, em observância ao disposto no art. 33, §2º, “b” e “c”, do Código Penal. 7. De igual modo, a reincidência impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, em face da ausência do pressuposto subjetivo, especialmente ao se levar em consideração os crimes anteriores (roubo majorado e corrupção de menores), a demonstrar que a medida não é socialmente recomendável. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recursos conhecidos, porém, improvidos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0810288-32.2021.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0810288-32.2021.8.18.0140 (Teresina / 3ª Vara Criminal)

Primeiro apelante: José Wellington Melo do Nascimento

Advogado: Jeyson Johann de Sousa Queiroz (OAB/PI n. 19.840)

Segundo apelante: Ministério Público do Estado do Piauí

Apelados: Ministério Público do Estado do Piauí

José Wellington Melo do Nascimento

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/03). RECURSO MINISTERIAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS, PORÉM, IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

1. A defesa interpôs apelação criminal pleiteando a modificação do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal.

2. O Ministério Público, por sua vez, apelou da sentença pugnando pelo aumento da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em analisar os pleitos defensivos e ministeriais, frise-se, a possibilidade de reforma da dosimetria da pena, modificação do regime inicial e substituição da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que inquéritos policiais, atos infracionais anteriores e ações penais em curso não podem ser usados para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e, de consequência, agravar a pena-base, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade¹, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, não havendo, pois, que se falar em valoração negativa da conduta social e da personalidade.

5. Da mesma forma, mostra-se impossível a valoração das circunstâncias do crime sob o argumento de que o apelado portava arma de fogo em via pública, fato inerente ao tipo penal.

6. Como o apelante é reincidente, mostra-se impossível a modificação do regime inicial para o aberto, em observância ao disposto no art. 33, §2º, “b” e “c”, do Código Penal.

7. De igual modo, a reincidência impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, em face da ausência do pressuposto subjetivo, especialmente ao se levar em consideração os crimes anteriores (roubo majorado e corrupção de menores), a demonstrar que a medida não é socialmente recomendável.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recursos conhecidos, porém, improvidos.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos, porém, NEGAR-LHES PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por José Wellington Melo do Nascimento (id. 18355844) e pelo Ministério Público do Estado do Piauí (id. 18355850 – pág. 1) contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina (id. 18355838) que condenou o primeiro apelante à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 14 da Lei n. 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 18355770), a saber:

 

(…)

Consta dos autos do inquérito policial, em apenso, que, no dia 29 de março de 2021, por volta das 17h00min, o denunciado foi encontrado em poder de uma arma de fogo e munição (arma de fabricação artesanal, semelhante a uma pistola, calibre .38, acompanhada de 01 (uma) munição de mesmo calibre), de uso permitido, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

(…)

 

Recebida a denúncia (id. 18355780) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 19258791), (i) a modificação do regime inicial e (ii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público Estadual pugna, em recurso próprio (id. 18355850 – pág. 2/11), pela exasperação da pena-base, sob o argumento de que a personalidade, a conduta social e as circunstâncias do crime seriam desfavoráveis.

Acusação e defesa pugnam, em sede de contrarrazões (id. 19533183 e 18355852), pelo conhecimento e improvimento dos respectivos apelos, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 20400428).

Feito revisado.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

Conforme relatado, a defesa pleiteia (i) a modificação do regime inicial e (ii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, enquanto a acusação pugna pela exasperação da pena-base.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

I. DO RECURSO MINISTERIAL

 

Alega a acusação que a conduta social, a personalidade e as circunstâncias do crime devem ser consideradas desfavoráveis, o que resultaria na exasperação da pena-base.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhe assiste razão, pois, como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que inquéritos policiais, atos infracionais anteriores e ações penais em curso não podem ser usados para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e, de consequência, agravar a pena-base, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade², nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça³, não havendo, pois, que se falar em valoração negativa da conduta social e da personalidade.

Da mesma forma, mostra-se impossível a valoração das circunstâncias do crime sob o argumento de que o apelado portava arma de fogo em via pública, fato inerente ao tipo penal.

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que constitui flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica. Confira-se:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

ROUBO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. REPRIMENDA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. No que tange à dosimetria, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. O simples fato de a conduta ter sido praticada durante o período noturno, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria. Precedentes.

4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de fixar a pena do paciente em 4 anos de reclusão, mais 10 dias-multa, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório.

(STJ, HC 497.004/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019, grifo nosso)

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

ROUBO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. REPRIMENDA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. No que tange à dosimetria, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. O simples fato de a conduta ter sido praticada durante o período noturno, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria. Precedentes.

4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de fixar a pena do paciente em 4 anos de reclusão, mais 10 dias-multa, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório.

(STJ, HC 497.004/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019, grifo nosso)

 

Portanto, mostra-se impossível acolher o pleito ministerial.

 

 

 

II. DO RECURSO DEFENSIVO

 

1. Do regime inicial

 

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o magistrado, ao determinar o regime inicial, deve levar em consideração o quantum da pena e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o seu art. 33, § 3º, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Omissis;

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) Omissis;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

Na espécie, como o apelante é reincidente, mostra-se impossível a modificação do regime inicial para o aberto, em observância ao disposto no art. 33, §2º, “b” e “c”, do Código Penal.

 

 

2. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

 

Visando melhor compreender a matéria, transcreve-se o teor do citado dispositivo:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

 

Pelo visto, a reincidência do apelante impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, em face da ausência do pressuposto subjetivo, especialmente ao se levar em consideração os crimes anteriores (roubo majorado e corrupção de menores), a demonstrar que a medida não é socialmente recomendável.

Acerca do tema, destacam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

 

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. MEDIDA

SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. Agravo não provido. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, mantendo a condenação do agravante por posse ilegal de arma de fogo, conforme art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03.

2. O recurso especial alegou violação aos arts. 386, VII, do Código de Processo Penal, 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03, e 44, § 3º, do Código Penal, sustentando que a condenação baseou-se exclusivamente em depoimentos de policiais, sem outras provas.

3. O Tribunal de origem negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devido à reincidência do agravante e à ausência de recomendação social da medida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se a condenação pode ser mantida com base em depoimentos de policiais e se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando a reincidência. III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A jurisprudência do STJ considera idôneo o depoimento de policiais como meio de prova, desde que não haja dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, incidindo o óbice da súmula 83/STJ.

6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável em casos de reincidência e quando não é socialmente recomendável, conforme jurisprudência consolidada, atraindo a súmula 83/STJ.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.396.371/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024, grifo nosso)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA AS COMUNICAÇÕES. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RÉU REINCIDENTE. MEDIDA ANTERIOR QUE NÃO SE MOSTROU SUFICIENTE. BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DA REINCIDÊNCIA PARA EXASPERAR A PENA E NEGAR A SUBSTITUIÇÃO PRETENDIDA. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A defesa insurge-se contra a decisão monocrática que manteve o indeferimento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, conforme decidido na origem. Argumenta que a reincidência genérica não pode obstar o benefício, além de o acusado ter sido condenado à pena de pouco mais de 1 ano de detenção por crime sem violência ou grave ameaça. Sustenta, ainda, que há bis in idem na utilização dos antecedentes para exasperar a pena e para negar a substituição pretendida.

2. Conforme consignado na decisão agravada, as instâncias ordinárias afastaram a substituição da pena privativa de liberdade por substitutiva de direitos em face da situação de reincidência do recorrente (existência de condenação definitiva anterior pelo crime de porte ilegal de munições). Além disso, registrou-se que o acusado praticou novo delito dois anos depois do decreto condenatório anterior definitivo, o que demonstra que as penas restritivas de direitos não se apresentaram adequadas à sua ressocialização.

3. Dessa forma, verifica-se que há fundamentação concreta e bastante para a negativa da substituição, nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal ? CP, amparada não só na reincidência do agente, mas também na aferição de que a medida não se mostra socialmente recomendável na hipótese .

4. De mais a mais, "[e]sta Corte Superior já esclareceu não haver que se falar em 'bis in idem quando a reincidência é empregada como fundamento para a dosimetria da pena, a fixação do regime prisional e a análise da substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos, porquanto tais institutos são regidos por regramentos distintos" (AgRg no AREsp n. 1.358.292/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 3/12/2018) (AgRg no AREsp n. 2.026.815/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022).

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 2.104.379/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024, grifo nosso)

 

Portanto, mostra-se impossível acolher o pleito defensivo.

 

Posto isso, CONHEÇO dos presentes recursos, porém, NEGO-LHES PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos, porém, NEGAR-LHES PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente e Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Acompanhou a sessão o Exmº Sr. Procurador de Justiça, Antônio Ivan e Silva.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, 24 a 31 de janeiro de 2025.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Presidente e Relator -

1Art. 5º, LVII, CF. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

 

2Art. 5º, LVII, CF. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

 

3Súmula 444 – STJ – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.