Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/1990. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. NEUTRALIZAÇÃO DE VETOR NEGATIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. APLICAÇÃO DE CONCURSO MATERIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime de sonegação fiscal (art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990), consistente na omissão do recolhimento do ICMS nos anos de 2011, 2012 e 2013, com base na não emissão de documentos fiscais nas saídas de mercadorias. A pena imposta foi de 8 (oito) anos de reclusão em regime semiaberto e 90 (noventa) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) a configuração da autoria, materialidade e dolo na prática do delito de sonegação fiscal; (ii) a revisão das circunstâncias judiciais avaliadas na dosimetria, com possível neutralização de vetores; e (iii) o reconhecimento de continuidade delitiva, em oposição ao concurso material aplicado na sentença condenatória. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade delitiva está demonstrada pelas Certidões de Dívida Ativa (CDA’s) e pelas provas constantes nos autos, evidenciando o lançamento tributário correspondente à omissão do recolhimento do ICMS. 4. A autoria do crime é comprovada pela condição do réu como gestor da empresa à época dos fatos, sendo responsável pelos atos de gerência, conforme previsto no art. 135, inciso III, do CTN, corroborado por prova documental. 5. O dolo genérico ficou configurado pela conduta consciente e voluntária do réu ao omitir informações fiscais e não regularizar a situação tributária após notificações administrativas, sendo suficiente, conforme entendimento do STJ, para a tipificação do crime de sonegação fiscal. 6. Quanto à dosimetria, acolhe-se a tese defensiva para neutralizar o vetor "motivo do crime", por se tratar de critério inerente ao próprio tipo penal. Contudo, mantém-se a valoração negativa das consequências do crime, dado o prejuízo expressivo de R$ 173.882,08, não ressarcido integralmente aos cofres públicos. 7. Não se reconhece a continuidade delitiva, pois as condutas, apesar de serem da mesma espécie, ocorreram em anos distintos e de forma autônoma, o que impede a aplicação do art. 71 do Código Penal, conforme entendimento consolidado pelo STJ. 8. Redimensionada a pena-base, com a neutralização de um vetor, e mantido o concurso material, fixa-se a pena definitiva em 7 (sete) anos de reclusão em regime inicial semiaberto e 60 (sessenta) dias-multa. IV. DISPOSITIVO 9. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena, mantendo os demais termos da sentença condenatória. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/1990, art. 1º, I; CTN, art. 135, III; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 801.029/SC, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 30/9/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 687.220/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 16/10/2018; STJ, AgRg no AREsp n. 2.224.484/SC, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 07/02/2023. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002190-97.2018.8.18.0172 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/12/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0002190-97.2018.8.18.0172

APELANTE: MIGUEL DE MOURA CAMPOS

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 29 de novembro a 6 de dezembro de 2024, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por maioria de votos, nos termos do voto divergente do Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho e acompanhado pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Santana, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do apelo interposto por MIGUEL DE MOURA CAMPOS, para neutralizar a circunstância judicial motivo do crime, redimensionando a pena-base, ficando a pena definitiva, pelo crime do art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, fixada em 7 (sete) anos de reclusão em regime inicial semiaberto e 60 (sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Mantidos os demais termos da sentença condenatória. Vencido o Eminente Relator, Des. Erivan Lopes, que votou: "conheço do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para absolver o réu/apelante da imputação da prática do crime de sonegação fiscal (art. 1º, inciso I, da Lei 8137/90), com fundamento na atipicidade da conduta." Registra-se para lavratura do acórdão o Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho.

José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

 

Relatório 

Desembargador ERIVAN LOPES

Apelação Criminai interposta por Miguel de Moura Campos em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, condenou o apelante pela prática do crime de sonegação fiscal previsto no art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 69 do Código Penal, impondo-lhe a pena de 08 (oito) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa, com a pena de multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese: a) Seja reformada a sentença para absolver o recorrente, nos termos do art. 386, III e VII do  CPP, considerando a não comprovação do dolo e a insuficiência de provas suficientes para a condenação; b) Seja fixada a pena-base no mínimo legal, ante a impossibilidade de valorar negativamente os motivos e as consequências do crime, visto que não há um grau de reprovabilidade da conduta superior ao já previsto no tipo penal, e que o valor do prejuízo é inexpressivo se comparado ao montante de arrecadação da Administração; c) Que ao invés do concurso material de crimes (art. 69, CP), seja aplicada a continuidade delitiva (art. 71, CP) que de fato incide no caso em espeque.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo provimento parcial da apelação, apenas para determinar a redução da pena-base como consequência da não valoração negativa da circunstância judicial “motivação” e “consequências do crime”.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. 

 

VOTO RELATOR (VENCIDO)

DESEMBARGADOR ERIVAN LOPES

Conheço do apelo interposto, porquanto é tempestivo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade a tanto necessários.

No caso em apreço, a denúncia foi proposta partir de noticia criminis encaminhada pela Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí em face de Miguel de Moura Campos, pelos seguintes fatos: “o contribuinte acima identificado deixou de recolher ICMS (...) em razão de ter declarado na Declaração Anual do Simples Nacional- DASN, receita em valor inferior ao informado pelas instituições de catões de crédito, débito ou similar com as quais a SEFAZ tem parceira”.

Ao fim da instrução, foi proferida sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 1º, incisos I da Lei 8137/90, sendo imposta ao réu a pena de 08 (oito) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa, com a pena de multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente.

Nesse cenário, a requereu a absolvição do réu, aduzindo, para tanto, que “não há qualquer prova de que o recorrente teve a intenção ou de que efetivamente determinou a realização de atos visando fraudar o fisco” e que “a despeito da materialidade do fato típico, a instrução criminal não foi suficiente para atribuir-se a responsabilidade pelo não recolhimento de impostos ao apelante, especificamente no que tange ao dolo que esse crime requer”.

A alegação foi fundamentadamente rechaçada pelo juiz sentenciante, consoante excerto a seguir transcrito:

“No que tange à autoria, resta patente que o Réu era responsável, à época dos fatos, pela empresa MIGUEL DE MOURA CAMPO (CNPJ 11.056.669/0001-11), na qualidade de gestor, sendo este responsável pelo setor financeiro da empresa, fato este confirmado através das provas carreadas nos autos.
(...) Ademais, a jurisprudência dominante é firme no sentido de que o sujeito ativo do crime de sonegação tributária, em casos envolvendo pessoa jurídica, tende a ser o responsável com poder de gerência. 
(...) Os atos do agente se revestem tanto de vontade quanto consciência da ilicitude. É patente o desejo de sonegar os impostos exigidos, com intuito de aumentar o patrimônio, e ainda que o Réu afirme que não existe dolo, seus atos demonstram o contrário, seja pela ação de sonegar ou a omissão de não corrigir os ilícitos após a notificação durante o processo administrativo, a mera alegação de dificuldade financeira, mesmo quando provada, não autoriza a absolvição do réu, pois trata-se de fraude”.

Em que pesem os fundamentos trazidos pelo magistrado, observa-se que, no caso dos autos, não restou configurado o dolo na conduta do réu. Explica-se.

A teoria do domínio do fato não autoriza a imputação de sonegação fiscal pela simples condição de administrador, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. TRANCAMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. CARGO DO ACUSADO NA EMPRESA. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA E O RESULTADO DELITUOSO. INEXISTÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM QUE SE IMPÕE.
 1. Caso em que o acusado foi denunciado pela suposta prática do delito de sonegação fiscal, em razão do cargo ocupado na empresa.
2. A teoria do domínio do fato não permite, isoladamente, que se impute a prática do delito, desacompanhada da comprovação do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado delituoso, com a demonstração efetiva do dolo, como exige o tipo penal.
3. É assente neste Superior Tribunal de Justiça que a autoria do delito de sonegação fiscal não se presume apenas pela posição que o agente ocupa dentro da pessoa jurídica investigada, pois a atribuição da responsabilidade penal, no caso, exsurge-se da comprovação do dolo, razão pela qual a teoria do domínio do fato deve ser vista com ressalvas.
4. O quadro fático descrito na denúncia pode indicar conduta culposa – por negligência, imprudência ou imperícia –, sem contudo ter sido demonstrado na peça acusatória ter o agente efetivamente agido com culpa ou dolo. Precedente.
5. Agravo regimental improvido.[1]

A propósito, esta 2ª Câmara Especializada Criminal possui precedente, de minha relatoria, nesse mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. DIRETORES DA EMPRESA SONEGADORA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. VEDAÇÃO. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. PRESUNÇÃO DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE AS CONDUTAS E O FATO TÍPICO CONSTATADA. CONSTITUIÇÃO DE DEFESA TÉCNICA. GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DENÚNCIA MANIFESTAMENTE INEPTA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. O Parquet firmou a responsabilidade penal dos acusados unicamente em razão do cargo que desempenhavam na empresa (ambos foram presidentes em períodos sucessivos durante o ano de 2016). Destacou também que o fato de terem ocupado posição de direção, quando da ocorrência do ilícito, demonstra que possuíam domínio do fato para fazer cessar a ilegalidade.
2. Não se ignora a existência de jurisprudência no sentido de que o crime de sonegação fiscal (art. 1º da Lei nº 8.137/90) “caracteriza-se por meio de qualquer comportamento doloso, omissivo, ou comissivo, praticado com o desígnio de reduzir total ou parcialmente a prestação tributária desde que tenha o poder de gestão sore a vida financeira da empresa”. Todavia, isso não deve implicar na responsabilização penal objetiva dos agentes dirigentes da empresa sonegadora, porquanto exige-se a demonstração, ainda que de maneira superficial, do nexo causal entre a conduta individualizada dos pacientes com os fatos típicos que lhes foram imputados, o que não restou configurado na denúncia ofertada pela Procuradoria de Justiça.
3. Consoante jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação da teoria do domínio do fato, por si só, não implica na presunção de que os diretores da empresa participaram da prática do delito, sem que haja a descrição das circunstâncias que ligam os denunciados ao resultado lesivo.
4. O fato de um dos denunciados haver constituído defesa técnica para representar a empresa na impugnação sucedida às atuações fiscais não significa que assumiu a autoria delitiva, mas apenas que exerceu o seu direito constitucionalmente garantido do contraditório e da ampla defesa (art. 5ª, LV, da Constituição Federal).
5. Evidencia-se constrangimento ilegal no caso concreto, vez que a denúncia é manifestamente inepta (por não fornecer descrição individualizada das condutas) e é ausente a justa causa da ação (por não ter sido constatado indícios mínimos de autoria).
6. Ordem concedida.[2]

No julgamento do aludido habeas corpus, invocou-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL OBJETIVA. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. RESPONSABILIDADE DO RÉU APENAS POR SER SÓCIO-PROPRIETÁRIO E ADMINISTRADOR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE COMO ELE TERIA CONTRIBUÍDO PARA O DELITO. PRESENÇA DE ILEGALIDADE MANIFESTA.
1. Considera-se autor do delito aquele que detém o domínio da conduta, o domínio final da ação, aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não. Ou seja, aquele que controla a prática delitiva, ou pelo menos contribui diretamente para ela por meio de auxilio ou incentivo intelectual, ainda que não praticando o núcleo da figura típica.
2. O ordenamento jurídico atual não admite a responsabilização penal objetiva. Exige a presença do elemento subjetivo do tipo (dolo ou, excepcionalmente, a culpa) do agente. Dessa forma, nem sempre a atuação profissional do sócio proprietário da empresa, que culmina com lesão ao fisco, acarreta, necessariamente, na existência de crime tributário. Se assim não fosse, na prática, se teria uma espécie de responsabilidade objetiva em matéria penal, o que é inadmissível no Direito brasileiro.
3. A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva (AgRg no REsp n. 1.874.619/PE, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/12/2020).
4. Ordem concedida para absolver o paciente na Ação Penal n. 0000689-77.2017.8.26.0348, do crime previsto no art. 1, II, da Lei n. 8/137/1990.[3]

Pois bem. No caso dos autos, o réu/apelante declarou em seu interrogatório que todas as informações financeiras eram repassadas ao seu contador, a quem cabia lançar os tributos. Disse ainda que desconhecia a saída de mercadorias sem a emissão de nota fiscal, já que todas as informações eram apresentadas ao contador.

As testemunhas ouvidas em juízo nada souberam informar sobre o crime apurado nos apurados e não foram produzidas provas além do procedimento administrativo fiscal e das certidões de dívida ativa juntados à denúncia. Em suma, a condenação fundamentou-se apenas na venda de mercadorias sem o devido recolhimento dos tributos e na condição de administrador do acusado, fatos estes incontroversos, sem que haja a indicação de qualquer conduta sua direcionada à prática de sonegação fiscal.

A fragilidade provatória é patente, inexistindo qualquer elemento de prova no sentido de que o réu/apelante tenha concorrido efetivamente e diretamente para a sonegação fiscal. Diante da ausência de demonstração do dolo, a absolvição é medida que se impõe, conforme precedente transcrito a seguir:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, INCISOS I, II E IV, DA LEI Nº 8.137/90. FRAUDE CONSTATADA PELA AUTORIDADE FISCAL. PROPRIETÁRIO DA EMPRESA A QUEM FOI ATRIBUÍDA AS AÇÕES TÍPICAS DE MÃO PRÓPRIA E PORQUE POSSUÍA O DOMÍNIO DO FATO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA. RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU. 1. A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo. 2. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva. 3. Não há como imputar-lhe o delito de sonegação de tributo com base, única e exclusivamente, na teoria do domínio do fato, máxime porque não houve descrição de nenhuma circunstância que indique o nexo de causalidade. 4. O delito de sonegação fiscal, previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa e consistente na omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias. Há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, sonega o tributo, com a utilização de expedientes espúrios e motivado por interesses pessoais.[4]

Em virtude do exposto, conheço do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para absolver o réu/apelante da imputação da prática do crime de sonegação fiscal (art. 1º, inciso I, da Lei 8137/90), com fundamento na atipicidade da conduta.

É como voto.

 

VOTO DIVERGENTE (VENCEDOR)

DESEMBARGADOR JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO

 

Teresina, 06/12/2024