TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0802216-61.2018.8.18.0140
APELANTE: DORIS DA SILVA REIS COIMBRA
Advogado(s) do reclamante: MARIANO LOPES SANTOS, SAMUEL LOPES BEZERRA
APELADO: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE TERESINA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. COMPROVAÇÃO DO DIREITO MUNICIPAL. NECESSIDADE DE PERÍCIA. LEI MUNICIPAL VINCULA ÍNDICES DA LEI FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA.
I- Caso em exame: 1. Trata-se de Apelação Cível interposta por Doris da Silva Reis Coimbra nos autos da Ação Ordinária que move em face da Fundação Municipal de Saúde de Teresina, visando à implantação do valor máximo da gratificação de insalubridade, correspondente a 40% (quarenta por cento) do vencimento básico.
II- Questão em discussão:
2. Há questões recursais em debate. Alega a apelante que: I) no exercício da sua função laboral, ela está em contato direto com agentes causadores das mais variadas doenças, além de lidar constantemente com substâncias químicas tóxicas; II) É possível relativizar o rigor da necessidade da realização de perícia, nas seguintes hipóteses da NR nº 15, Anexo 14, da Portaria nº 3.214 que relaciona as atividades insalubres em graus médio e máximo; III) que sua profissão é regulamentada pela Lei n° 11.889 de 2008, que deixa clara a exposição a filme radiológico e outros materiais de uso odontológico; IV) que as provas emprestadas, que foram sabidamente admitas no processo, evidenciam por tratar-se de laudos periciais que os riscos aos quais a autora está exposta independem do local em que labora; V) que por força do manuseio de substâncias tóxicas fortes, deve ser considerada de grau máximo de insalubridade. Requereu o Adicional de Insalubridade no importe de 40% sobre o vencimento básico, a incidir sobre a remuneração de todo o período trabalhado nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, com juros e correção monetária.
III - Razões de decidir:
3. Preliminarmente, não há que se falar em ausência de dialeticidade, vez que embora a Apelante tenha contestado a sentença de maneira superficial, é possível compreender sua fundamentação e pedidos, ao requerer a aplicação da NR-15 do Ministério do Trabalho em detrimento da Lei Federal 8.270/1991 (utilizada como base pelo juízo a quo), buscando o pagamento do adicional de insalubridade no percentual máximo de 40%, em vez de 20%.
4. O servidor público municipal somente fará jus à percepção do referido adicional de insalubridade se houver previsão legal. Na hipótese vertente, o Estatuto dos Servidores Públicos de Teresina (Lei Municipal 2.138/92), previu o pagamento do referido adicional, determinando, no entanto, quanto à sua concessão, que “serão observadas as situações estabelecidas em legislação federal específica”. Sendo assim, apesar de não ter sido editada pelo Município a norma regulamentadora quanto às alíquotas aplicáveis, este fez referência expressa à aplicação – em primeiro lugar - da lei federal que rege a matéria. Assim, deve se considerar o texto da norma federal como componente da municipal, a balizar a concessão do adicional de insalubridade.
5. Verifica-se que a Lei Federal nº 8270/1991, que dispõe sobre remuneração dos servidores públicos, prevê, em seu artigo 12, que o percentual máximo aplicável para o adicional de insalubridade é de 20%, o qual já é percebido pela Apelante.
6. Aduz-se também que não há que prosperar o argumento de que os cirurgiões dentistas recebem o referido adicional na alíquota de 40% e, por isso, ele seria devido aos auxiliares de saúde bucal. Isso porque, quanto àqueles profissionais há regulamentação específica do município, na Lei Complementar Nº 4.211, De 22 De Dezembro de 2011, que instituiu seu plano de cargos e carreira, e fez menção expressa à aplicação da NR-15 na concessão do adicional de insalubridade. Não se podendo equiparar a função de auxiliar à função de cirurgião dentista, através de uma aplicação análoga à legislação específica desta categoria, como tenta argumentar a apelante.
IV- Dispositivo e tese:
7. Recurso conhecido e não provido.
Jurisprudência relevante citada: TJPI | Apelação Cível nº 2013.0001.002978-1 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Julgamento em 02/12/2015. TJ-MS - Apelação Cível: 0802245-40.2022.8.12.0043 São Gabriel do Oeste, Relator: Des. Luiz Antônio Cavassa de Almeida, Data de Julgamento: 30/04/2024, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/05/2024. Súmula 339 do STF.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a unanimidade, na forma do voto do (a) relator (a), sem parecer de merito do Ministerio Publico, conheco da presente Apelacao Civel para, no merito, negar-lhe provimento, majorando os honorarios advocaticios da parte vencedora.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por Doris da Silva Reis Coimbra nos autos da Ação Ordinária que move em face da Fundação Municipal de Saúde de Teresina, visando à implantação do valor máximo da gratificação de insalubridade, correspondente a 40% (quarenta por cento) do vencimento básico.
Tem-se que, no julgamento da ação ordinária, sobreveio a sentença que concedeu o benefício da gratuidade da justiça e julgou improcedentes os pedidos da inicial, sob a justificativa de obediência ao princípio da legalidade, ante a ausência de legislação municipal acerca do tema, não podendo, portanto, o Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimento de servidores públicos sob fundamento da isonomia. Condenou-se, ainda, a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, sob condição suspensiva (ID n. 1727588).
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação com as seguintes razões para a reforma da sentença: I) no exercício de sua função está em contato direto com agentes causadores das mais variadas doenças, além de lidar constantemente com substâncias químicas tóxicas, II) É possível relativizar o rigor da necessidade da realização de perícia, nas seguintes hipóteses: a NR nº 15, Anexo 14, da Portaria nº 3.214 relaciona as atividades insalubres em graus médio e máximo, III) a autora tem sua profissão regulamentada pela Lei n° 11.889 de 2008, que deixa clara a exposição a filme radiológico e outros materiais de uso odontológico, IV) as provas emprestadas, que foram sabidamente admitas no processo, evidenciam por tratar-se de laudos periciais que os riscos aos quais a autora está exposta independem do local em que labora, V) por força do manuseio de mercúrio líquido, manipulado em amalgamadores, e ainda em contato com FORMOLDEIDO e o FORMOLCRESOL, especialmente nos procedimentos de pulpotomias, segundo a Norma Regulamentadora n°. 15, deve ser considerada de grau máximo de insalubridade. Requereu o Adicional de Insalubridade no importe de 40% sobre o vencimento básico da autora, a incidir sobre a remuneração de todo o período trabalhado nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, com juros e correção monetária. (ID n. 1727590)
Devidamente intimada, a Fundação Municipal de Saúde apresentou as contrarrazões ao recurso de apelação, de início, sustentando a inadmissibilidade do recurso em razão do princípio da dialeticidade, pois a recorrente apenas repetiu os argumentos da inicial. No mérito, trouxe os seguintes argumentos para a manutenção da sentença: I) não houve comprovação das afirmações trazidas no recurso, para que o laudo pericial possa ser utilizado como prova emprestada, deve-se ter realizado a respectiva perícia em local e condições idênticas, a mera juntada de laudo pericial, por si só, não basta para comprovar se as condições de trabalho da parte Recorrente são insalubres em grau máximo, II) a legislação aplicável, para fins de análise do direito à concessão do adicional de insalubridade e periculosidade é a Lei Municipal nº 2.138/92, e no que toca ao percentual incidente, a legislação federal específica – Lei Federal nº 8.270/91 e o Decreto Federal nº 97.458/89, bem como a legislação trabalhista, apenas quanto à caracterização e a classificação do grau de insalubridade e periculosidade e III) no que se refere a possível pagamento a maior do adicional de insalubridade em favor de outro servidor, pode a Administração Pública, valendo-se do princípio da autotutela, proceder às necessárias verificações, assim, como requer a majoração e não a implementação do adicional, não vale a alegação de que a administração reconheceu seu trabalho como insalubre. Requereu o não conhecimento ou não provimento do recurso. (ID n. 1727593)
Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justificasse a sua intervenção (ID n. 4142476).
Ocorre que, na Sessão realizada no período de 25 a 02 de julho de 2021, o Recurso de Apelação foi conhecido, contudo teve seu provimento negado à unanimidade por esta 5ª Câmara de Direito Público, em Acórdão de ID n. 4470903.
Contra o acórdão foram opostos, ainda, Embargos de Declaração pela Recorrente (ID n. 4487920), que, contudo, foram rejeitados (ID n. 7120808).
Diante disso, a autora, ora apelante, interpôs Recurso Especial (ID n. 7141020), aduzindo violação ao art. 369, do CPC, ao e o art. 5º, LV, da CF, e divergência jurisprudencial. Devidamente intimada, a Recorrida apresentou as suas contrarrazões (ID n. 8624648).
Remetido os autos à Vice-Presidência deste E. Tribunal, esta, por sua vez, observou que o acórdão desta 5ª Câmara de Direito Público aparenta estar em desconformidade com Tema nº 437, do STJ (REsp 1.114.398/PR), encaminhando, pois, os autos para eventual juízo de retratação pelo órgão julgador, com fundamento no art. 1.030, II, do CPC.
Em exercício do juízo de retratação, o julgamento foi convertido em diligência, na forma do art. 938, § 3°, do CPC/15, para que os autos sejam remetidos à Primeira Instância, a fim de que seja realizada perícia ou juntado laudo pericial, com o fito de verificar a insalubridade do ambiente de trabalho da Apelante, Doris da Silva Reis Coimbra. (ID. 12429873)
Em decisão, o magistrado primevo nomeou perito, arbitrou valor da diligência pericial e determinou a intimação das partes para apresentação dos quesitos e indicação de assistentes técnicos. (ID. 19769975)
Após as diligências necessárias, foi apresentado o laudo pericial em ID. 19769988 que: “considerando os preceitos da NR-15, concluo que a autora trabalha em condições insalubres de Grau Médio de 20% (vinte por cento).
Encaminhado os autos novamente para o Ministério Público Superior, este devolveu os autos sem exarar parecer de mérito, por entender ausente interesse público que justifique sua intervenção. (ID. 20140398)
É o relatório.
VOTO
I. CONHECIMENTO DO RECURSO E ANÁLISE DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE
Para o conhecimento do recurso, faz-se necessário, inicialmente, analisar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, levantada pela parte Apelada em suas contrarrazões.
Segundo o Princípio da Dialeticidade, cabe ao recorrente atacar de forma específica os fundamentos da decisão recorrida. A jurisprudência nacional é consolidada ao reconhecer a inépcia do recurso de apelação apenas quando a fundamentação apresentada pelo apelante está totalmente desconectada de qualquer embasamento fático ou jurídico, caracterizando violação ao princípio da dialeticidade, em desacordo com o disposto no art. 514, II, do CPC (TJPI | Apelação Cível nº 2013.0001.002978-1 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Julgamento em 02/12/2015).
No presente caso, embora a Apelante tenha contestado a sentença de maneira superficial, é possível compreender sua fundamentação e pedidos, ao requerer a aplicação da NR-15 do Ministério do Trabalho em detrimento da Lei Federal 8.270/1991 (utilizada como base pelo juízo a quo), buscando o pagamento do adicional de insalubridade no percentual máximo de 40%, em vez de 20%.
Dessa forma, em observância ao princípio da primazia da decisão de mérito, conforme o art. 6º do CPC/15, rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade suscitada pela parte Apelada.
Quanto aos demais requisitos de admissibilidade, verifico que o recurso é cabível, uma vez que se dirige contra uma sentença, conforme o art. 1.009 do CPC, e foi interposto tempestivamente por parte legítima e interessada, dispensada do recolhimento de preparo devido à concessão da gratuidade de justiça em primeiro grau. Diante disso, reitero decisão de conhecimento do presente recurso.
II. MÉRITO RECURSAL
In casu, a Apelante é servidora pública de Teresina, no cargo de Assistente Técnico de Saúde Bucal, e percebe adicional de insalubridade no percentual de 20%.
No entanto, requer, no presente processo, a majoração do referido percentual para 40%, alegando que faz jus ao valor máximo estabelecido na NR -15 da Portaria Ministerial nº 3.214/78, pois suas atividades estão contidas no anexo 14 da referida norma, que prevê o valor total para aqueles que exercem suas atividades profissionais.
Em sentença, o juízo de primeiro grau afastou a aplicação da NR-15 ao caso em apreço e julgou improcedente o pedido autoral, por considerar que a Autora já recebia percentual máximo estabelecido por lei federal, à qual remete a lei municipal competente.
Pois bem. Com efeito, o adicional de insalubridade é devido aos servidores públicos municipais que exerçam suas atribuições funcionais em condições insalubres, vale dizer, em circunstâncias que os exponha à incidência de agente nocivo à saúde, em decorrência do exercício do cargo.
Cumpre destacar que, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/98, a nova redação do art. 39, § 3º, da CF/88, deixou de estender aos servidores públicos efetivos o adicional de insalubridade, previsto no art.7º, XXXIII, da CF/88. Como se observa:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) :
(…)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Dessa forma, o servidor público municipal somente fará jus à percepção do adicional de insalubridade se houver previsão legal que regulamente as atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas.
No caso em apreço, o Estatuto dos Servidores Públicos de Teresina (Lei Municipal 2.138/92), previu o pagamento do referido adicional, determinando, no entanto, quanto à sua concessão, que “serão observadas as situações estabelecidas em legislação federal específica”. É o que se lê:
Art. 68. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
[…]
Art. 70. Na concessão dos adicionais de remuneração de atividades penosas, insalubres e periculosas, serão observadas as situações estabelecidas em legislação federal específica, bem como a estadual.
Daí se extrai que, apesar de não ter sido editada pelo Município a norma
regulamentadora quanto às alíquotas aplicáveis, este fez referência expressa à aplicação – em primeiro lugar - da lei federal que rege a matéria. Assim, deve se considerar o texto da norma federal como componente da municipal, a balizar a concessão do adicional de insalubridade.
Nessa linha, apesar do entendimento dessa Corte de Justiça já ter admitido a aplicação analógica da NR nº 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, para fins de deferimento do adicional de insalubridade aos agentes públicos, esta só pode ser aplicada quando ausente regulamentação na lei municipal, que não é o caso dos autos.
Sendo assim, tenho que havendo referência expressa na lei municipal aplicável à servidora Apelante quanto à aplicação do regramento de lei federal, não há que se falar na aplicação da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Dito isso, verifica-se que a Lei Federal nº 8270/1991, que dispõe sobre remuneração dos servidores públicos, prevê, em seu artigo 12, que o percentual máximo aplicável para o adicional de insalubridade é de 20%, o qual já é percebido pela Autora, ora Apelante:
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente.
Ademais, não há que se falar que os cirurgiões dentistas recebem o referido adicional na alíquota de 40% e, por isso, ele seria devido aos auxiliares de saúde bucal. Isso porque, quanto àqueles profissionais há regulamentação específica do município, na Lei COMPLEMENTAR Nº 4.211, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2011, que instituiu seu plano de cargos e carreira, e fez menção expressa à aplicação da NR-15 na concessão do adicional de insalubridade.
Não se pode equiparar a função de auxiliar à função de cirurgião dentista, através de uma aplicação análoga à legislação específica desta categoria, como tenta argumentar a apelante. Tal entendimento já pode ser visto em jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FUNÇÃO DE AUXILIAR DE CONSULTÓRIO DENTÁRIO – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VALORES DE ACORDO COM O PISO SALARIAL PREVISTO NA LEI FEDERAL Nº 3.999/61 – EXEGESE EQUIVOCADA DA LEI DE REGÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Conforme precedentes dos tribunais superiores, a Lei nº 3.999/61, que fixa o piso salarial dos médicos e cirurgiões dentistas não se aplica aos servidores públicos municipais, uma vez que se destina exclusivamente aos profissionais que mantêm relação de emprego com pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, sendo a remuneração dos servidores públicos fixada ou alterada por lei específica, observada a iniciativa privativa, que, neste caso, é do Chefe do Poder Executivo Municipal. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-MS - Apelação Cível: 0802245-40.2022.8.12.0043 São Gabriel do Oeste, Relator: Des. Luiz Antônio Cavassa de Almeida, Data de Julgamento: 30/04/2024, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/05/2024)
Assim, é evidente que, sendo a Apelante auxiliar de saúde bucal e não cirurgiã-dentista, a lei específica da categoria não se aplica a ela, pois foi destinada a essa outra classe de servidores. Além disso, conforme estabelece a Súmula 339 do STF, "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia."
Diante do exposto, aplicando-se à Apelante a norma geral do Estatuto dos Servidores Municipais, e, diante da análise da dilação probatória trazida aos autos, tenho que não merece prosperar o pleito recursal.
Por fim, mantida a sentença desfavorável à Autora, ora Apelante, majoro os honorários advocatícios em 2%, totalizando 12% sobre o valor da condenação, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15. Esse valor deverá permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade, conforme disposto no art. 98, § 3º, do CPC.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, sem parecer de mérito do Ministério Público, conheço da presente Apelação Cível para, no mérito, negar-lhe provimento, majorando os honorários advocatícios da parte vencedora.
É como voto.
DECISÃO
Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a unanimidade, na forma do voto do (a) relator (a), sem parecer de merito do Ministerio Publico, conheco da presente Apelacao Civel para, no merito, negar-lhe provimento, majorando os honorarios advocaticios da parte vencedora.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.
Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, HUGO DE SOUSA CARDOSO.
SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 4 de fevereiro de 2025.
DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS
RELATORA / PRESIDENTE
0802216-61.2018.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS
Órgão Julgador Colegiado5ª Câmara de Direito Público
Relator(a)MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalAdicional de Insalubridade
AutorDORIS DA SILVA REIS COIMBRA
RéuFUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
Publicação06/02/2025