DIREITO ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA CONTRATADA SEM CONCURSO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA ACOLHIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ADEQUAÇÃO DOS ÍNDICES DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO SOMENTE APÓS A LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Município de José de Freitas/PI contra sentença que julgou parcialmente procedente Ação de Cobrança c/c Obrigação de Fazer ajuizada por servidora pública contratada sem concurso público. A sentença condenou o ente municipal ao pagamento de valores devidos a título de FGTS, relativos a períodos específicos de prestação de serviço, além da regularização do recolhimento da contribuição previdenciária e honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o prazo prescricional aplicável ao caso é o quinquenal ou o trintenário, considerando a modulação dos efeitos do Tema 608 do STF e do STJ; e (ii) estabelecer se a nulidade do contrato de trabalho firmado sem concurso público impede o direito ao FGTS nos períodos reconhecidos pela sentença. III. RAZÕES DE DECIDIR O prazo prescricional aplicável ao caso é o trintenário, em razão da modulação dos efeitos do Tema 608 do STF e do STJ, que estabelece que ações ajuizadas até 13/11/2019 seguem o prazo trintenário. No caso, a ação foi proposta em setembro de 2018, antes do marco temporal, garantindo o direito às parcelas vencidas nos 30 anos anteriores ao ajuizamento. A contratação sem prévia aprovação em concurso público é nula, nos termos do art. 37, II e § 2º, da CF/1988, mas tal nulidade não impede o direito ao FGTS, conforme o entendimento consolidado no RE 765.320/MG (Tema 916 do STF) e no art. 19-A da Lei 8.036/1990. A autora comprovou o vínculo funcional e a prestação de serviços nos períodos reconhecidos na sentença. Por outro lado, o Município Apelante não se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado, conforme disposto no art. 373, II, do CPC. O não recolhimento do FGTS caracteriza enriquecimento ilícito da Administração Pública, vedado pelo ordenamento jurídico, sendo devido o pagamento das parcelas reconhecidas, corrigidas monetariamente e com incidência de juros de mora. Quanto aos consectários legais, a correção monetária e os juros de mora possuem natureza de ordem pública e podem ser adequados, de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Deve-se observar o IPCA-E como índice de correção monetária e os juros de mora pela taxa da caderneta de poupança até 09/12/2021, data da entrada em vigor da EC 113/2021, que instituiu a taxa SELIC como índice único para atualização monetária e juros de mora em débitos da Fazenda Pública. Nas sentenças ilíquidas, como no presente caso, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados somente na liquidação do julgado, conforme art. 85, § 4º, II, do CPC, vinculando-se aos critérios dos §§ 2º e 3º do mesmo artigo para evitar desproporcionalidade. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e improvido. Reforma da sentença de ofício. Tese de julgamento: Aplica-se o prazo prescricional trintenário para ações ajuizadas até 13/11/2019, relativas ao recolhimento do FGTS em contratos de trabalho nulos. A nulidade de contratação por ausência de concurso público não afasta o direito ao FGTS pelos períodos efetivamente trabalhados, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990 e do Tema 916 do STF. O ônus de provar o recolhimento do FGTS ou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor recai sobre o ente público. Em débitos da Fazenda Pública, a atualização monetária e os juros de mora incidem pelo IPCA-E e pela taxa da caderneta de poupança, respectivamente, até 09/12/2021, quando passam a ser regidos exclusivamente pela taxa SELIC, conforme a EC 113/2021. Nas sentenças ilíquidas, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ocorrer na liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e § 2º; Lei 8.036/1990, art. 19-A; CPC, art. 373, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 765.320/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 22/09/2016; STJ, REsp 1.841.538/AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe 24/08/2020; TJPI, Apelação Cível nº 0800170-12.2021.8.18.0135, Rel. Des. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias, 5ª Câmara de Direito Público, j. 20/09/2024. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800586-12.2018.8.18.0029 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 11/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800586-12.2018.8.18.0029

APELANTE: MUNICIPIO DE JOSE DE FREITAS

Advogado(s) do reclamante: ALEXANDRE DE CASTRO NOGUEIRA, MAGDA FERNANDA DO NASCIMENTO BARBOSA, DANIEL DE AGUIAR GONCALVES, GENEYLSON CALASSA DE CARVALHO

APELADO: MARIA DE LOURDES SANTANA FERREIRA

Advogado(s) do reclamado: FRANCISCO DAS CHAGAS JORDAN TEIXEIRA ROCHA, DANNYEL GOMES ALBUQUERQUE

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

DIREITO ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA CONTRATADA SEM CONCURSO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA ACOLHIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ADEQUAÇÃO DOS ÍNDICES DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO SOMENTE APÓS A LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Município de José de Freitas/PI contra sentença que julgou parcialmente procedente Ação de Cobrança c/c Obrigação de Fazer ajuizada por servidora pública contratada sem concurso público. A sentença condenou o ente municipal ao pagamento de valores devidos a título de FGTS, relativos a períodos específicos de prestação de serviço, além da regularização do recolhimento da contribuição previdenciária e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há duas questões em discussão: (i) definir se o prazo prescricional aplicável ao caso é o quinquenal ou o trintenário, considerando a modulação dos efeitos do Tema 608 do STF e do STJ; e (ii) estabelecer se a nulidade do contrato de trabalho firmado sem concurso público impede o direito ao FGTS nos períodos reconhecidos pela sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O prazo prescricional aplicável ao caso é o trintenário, em razão da modulação dos efeitos do Tema 608 do STF e do STJ, que estabelece que ações ajuizadas até 13/11/2019 seguem o prazo trintenário. No caso, a ação foi proposta em setembro de 2018, antes do marco temporal, garantindo o direito às parcelas vencidas nos 30 anos anteriores ao ajuizamento.

2. A contratação sem prévia aprovação em concurso público é nula, nos termos do art. 37, II e § 2º, da CF/1988, mas tal nulidade não impede o direito ao FGTS, conforme o entendimento consolidado no RE 765.320/MG (Tema 916 do STF) e no art. 19-A da Lei 8.036/1990.

3. A autora comprovou o vínculo funcional e a prestação de serviços nos períodos reconhecidos na sentença. Por outro lado, o Município Apelante não se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado, conforme disposto no art. 373, II, do CPC.

4. O não recolhimento do FGTS caracteriza enriquecimento ilícito da Administração Pública, vedado pelo ordenamento jurídico, sendo devido o pagamento das parcelas reconhecidas, corrigidas monetariamente e com incidência de juros de mora.

5. Quanto aos consectários legais, a correção monetária e os juros de mora possuem natureza de ordem pública e podem ser adequados, de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Deve-se observar o IPCA-E como índice de correção monetária e os juros de mora pela taxa da caderneta de poupança até 09/12/2021, data da entrada em vigor da EC 113/2021, que instituiu a taxa SELIC como índice único para atualização monetária e juros de mora em débitos da Fazenda Pública.

6. Nas sentenças ilíquidas, como no presente caso, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados somente na liquidação do julgado, conforme art. 85, § 4º, II, do CPC, vinculando-se aos critérios dos §§ 2º e 3º do mesmo artigo para evitar desproporcionalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso conhecido e improvido. Reforma da sentença de ofício.

Tese de julgamento:

1. Aplica-se o prazo prescricional trintenário para ações ajuizadas até 13/11/2019, relativas ao recolhimento do FGTS em contratos de trabalho nulos.

2. A nulidade de contratação por ausência de concurso público não afasta o direito ao FGTS pelos períodos efetivamente trabalhados, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990 e do Tema 916 do STF.

3. O ônus de provar o recolhimento do FGTS ou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor recai sobre o ente público.

4. Em débitos da Fazenda Pública, a atualização monetária e os juros de mora incidem pelo IPCA-E e pela taxa da caderneta de poupança, respectivamente, até 09/12/2021, quando passam a ser regidos exclusivamente pela taxa SELIC, conforme a EC 113/2021.

5. Nas sentenças ilíquidas, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ocorrer na liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e § 2º; Lei 8.036/1990, art. 19-A; CPC, art. 373, II.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 765.320/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 22/09/2016; STJ, REsp 1.841.538/AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe 24/08/2020; TJPI, Apelação Cível nº 0800170-12.2021.8.18.0135, Rel. Des. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias, 5ª Câmara de Direito Público, j. 20/09/2024.

 

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  na forma do voto do (a) relator (a), em CONHECER do presente recurso, para acolher a preliminar suscitada, com o fim de reconhecer a prescricao trintenaria e, por conseguinte, condenar o ente publico ao pagamento das verbas de FGTS relativas ao periodo laborado e reconhecido na sentenca e, no merito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, contudo, reformo a sentenca, de oficio, para determinar (i) a incidencia de juros de mora, segundo o indice de remuneracao da caderneta de poupanca, e a correcao monetaria pelo indice de IPCA-E, ambos ate 9/12/2021 e, a partir dessa data, a incidencia, uma unica vez, da taxa SELIC, acumulada mensalmente, ate o efetivo pagamento, para fins de atualizacao monetaria; e (ii) que a fixacao dos honorarios advocaticios devera ser procedida quando da liquidacao do julgado, nos termos do art. 85, 4, II, do CPC, permanecendo inalterados os demais termos. Sem manifestacao de merito do Ministerio Publico Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o transito em julgado do Acordao e proceda-se a baixa do feito na Distribuicao.

RELATÓRIO

 

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE JOSÉ DE FREITAS - PI contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de José de Freitas-PI, que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança c/c Obrigação de Fazer (Proc. nº 0800586-12.2018.8.18.0029), ajuizada por MARIA DE LOURDES SANTANA FERREIRA, para condenar o ente municipal ao pagamento (i) “dos valores correspondentes ao FGTS relativo aos períodos compreendidos entre 03/2013 a 12/2013; 02/2014 a 07/2014; 09/2014 a 12/2016; 02/2017 a 10/2017., com base no salário-mínimo em vigor no respectivo ano-base, na forma simples”, com “atualização monetária, nos termos do art. 1º-F da Lei 9494/97, incidindo juros de mora a partir da citação e correção monetária, desde a data em que a prestação de serviço findou, descontadas também as retenções legais devidas”, “além da incidência de eventual prescrição quinquenal das parcelas que forem por ela afetadas”; (ii) de honorários advocatícios, no importe de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, com fulcro no art. 85, §3º, I c/c §4º, II, do CPC; e determinar que “o requerido proceda com a regularização, perante o INSS, do recolhimento da contribuição previdenciária da parte autora”.

O Apelante alega, em síntese, a prestação de serviço temporário e, subsidiariamente, a impossibilidade de recolhimento de FGTS, “ainda que eventualmente reconhecida a nulidade do contrato temporário”, e que o pagamento da verba está atrelado à dotação orçamentária e de previsão na Lei Orçamentária Anual e as exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

A Apelada, por sua vez, suscita, nas contrarrazões, a preliminar de prescrição trintenária e, no mérito, rechaça as teses apresentadas. Ao final, requer seja conhecido e improvido o recurso.

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito, pois entende desnecessária sua intervenção no feito (Id. 20399649).

É o relatório.

 

VOTO

 

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

Antes de adentrar no mérito, cumpre analisar a preliminar suscitada pela Apelada.

 

2. Da preliminar de prescrição.

 

Sustenta a Apelada que sua contratação se deu em 2002, e a extinção do contrato de trabalho ocorreu em 30 de dezembro de 2017, ao tempo em requer seja aplicada a prescrição trintenária.

Pelo visto, assiste-lhe razão.

Na hipótese, o magistrado singular condenou o ente municipal ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS relativo aos períodos reconhecidos na sentença, “descontadas também as retenções legais devidas, além da incidência de eventual prescrição quinquenal das parcelas que forem por ela afetadas”.

Convém destacar que o Superior Tribunal de Justiça tratou da matéria por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº. 1.841.538 – AM, ao aplicar a modulação dos efeitos do Tema 608, emergindo duas hipóteses: i) se o ajuizamento da ação ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 (trinta) anos antes do ajuizamento da ação; e ii) se o ajuizamento deu-se após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação (STJ - REsp 1841538 AM (2019/0297438-7), Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicação DJe 24/08/2020, Julgamento: 4 de Agosto de 2020, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relatora para Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA).

Assim, ficou estabelecido que, relativamente aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento do STF, se o ajuizamento da ação para receber parcelas vencidas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) ocorreu até 13 de novembro de 2019, o trabalhador tem direito à prescrição trintenária.

In casu, aplica-se o prazo prescricional trintenário, tendo em vista que a ação foi inicialmente proposta em setembro de 2018, devendo então o ente municipal efetuar o pagamento das verbas reclamadas, observando-se o limite do período reconhecido na sentença.

A propósito, colaciono os seguintes julgados, inclusive desta E. Corte de Justiça:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA CONTRATADA SEM CONCURSO PÚBLICO.  CONTRATO NULO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. APLICABILIDADE DOS TEMAS 191, 308 E 916 DO STF E SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 608 DO STF. 1. (…) 3. Quanto ao prazo prescricional, “O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação”. (trecho do voto vista vencedor da MINISTRA REGINA HELENA COSTA do STJ no REsp. Nº 1.841.538 - AM, julgado em 19-05-2020). 4. Assim, ao aplicar a modulação dos efeitos do Tema 608 fixada pela Suprema Corte em repercussão geral, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que, relativamente aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento do STF, se o ajuizamento da ação para receber parcelas vencidas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) ocorreu até 13 de novembro de 2019, o trabalhador tem direito à prescrição trintenária. Esse é o caso dos autos, pois o ajuizamento da presente ação ocorreu em 17/05/2017. Nesse contexto, merece reforma a sentença recorrida, afastando-se a prescrição quinquenal. 5. Apelação do Município de Pedro Laurentino/PI conhecida e não provida. Apelo da autora conhecido e provido, para reconhecer a aplicação trintenária e determinar o pagamento do FGTS de todo o período laborado. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800170-12.2021.8.18.0135 | Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: Plenário Virtual – 13 a 20 de setembro de 2024)

APELAÇÃO CÍVEL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL AFASTADA. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. TEORIA DA CAUSA MADURA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. "Seguindo recente entendimento firmado pelo STF, no julgamento com repercussão geral do ARE nº 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos da decisão proferida no ARE nº 709212/DF, para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão. Portanto, a prescrição intercorrente para execução do FGTS, na hipótese sub judice, finda-se em trinta anos". (REsp 1594948/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 02/09/2016). (...) (TJPI | Apelação Cível Nº 0000080-69.2016.8.18.0084 | Relator: SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: Plenário Virtual – 3 a 10 de maio de 2024)

Vale destacar também que o reconhecimento ou afastamento da prescrição não afronta o princípio da proibição da reformatio in pejus ou caracteriza o julgamento extra petita, uma vez que constitui matéria de ordem pública e pode ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição, inclusive de ofício. Confira-se os seguintes julgados:

RECURSO INOMINADO - FGTS - LC 100/2007 - AÇÃO AJUIZADA APÓS 13/11/2019 - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - NÃO APLICAÇÃO DO GRUPO REPRESENTATIVO Nº 21 DO TJMG - VALORES DEVIDOS ATÉ A EXTINÇÃO DO VÍNCULO - DISTRIBUIÇÃO DA DEMANDA EM 10/11/2020 - PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES A 10/11/2015 - DESLIGAMENTO EM 2014 - PRESCRIÇÃO TOTAL DA PRETENSÃO AUTORAL - NÃO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA REFORMATIO IN PEJUS - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - PODE SER CONHECIDA DE OFÍCIO E EM QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO - SENTENÇA REFORMADA. (TJ-MG 5003530-89.2020.8.13.0194, Relator: OTAVIO PINHEIRO DA SILVA, Data de Publicação: 13/03/2024)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS – Reformatio in pejus – Inexistência – Prescrição que é questão de ordem pública, cognoscível mesmo de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição – EMBARGOS REJEITADOS. (TJ-SP - EMBDECCV: 10363951620208260602 SP 1036395-16.2020.8.26.0602, Relator: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 10/10/2022, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/10/2022)

 

Além disso, essa discussão foi objeto de manifestação expressa nas contrarrazões apresentadas pela Apelada.

Assim, afasta-se a prescrição quinquenal reconhecida na sentença, para aplicar a prescrição trintenária ao caso, razão pela qual acolho a preliminar suscitada e passo à análise do mérito recursal.

 

3. Do mérito.

 

Conforme se verifica dos autos, alega a Autora (Apelada) que exerceu a função de Professora, perante o Município Apelante, desde 2002 até dezembro de 2017, entretanto, deixou de receber as verbas de caráter trabalhista de todo o período, fato que a levou a ajuizar a Ação Ordinária de Cobrança c/c Obrigação de Fazer (Proc. nº 0800586-12.2018.8.18.0029), julgada parcialmente procedente na 1ª instância.

Depreende-se da leitura da sentença que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que:

"(…) a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016) (sem grifos no original)

 

Com efeito, mostra-se incontroverso que a admissão da Apelada ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, em desobediência ao que dispõe a norma constitucional - art. 37, II, CF -, o que torna nulo o contrato em questão, conforme prevê o § 2º deste dispositivo, a saber:

 

Art. 37. caput-Omissis;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (sem grifos no original)

 

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade, em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Oportuno destacar que a Corte Suprema, ao julgar o RE n° 765320, sob o rito de Repercussão Geral, reafirmou posicionamento no sentido de que “a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devida a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS”.

Nesse sentido, destaco o entendimento sedimentado através da Súmula nº 9 do TJPI, a seguir:

SÚMULA Nº 09 – A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

 

Na hipótese, a autora (Apelada) comprova o vínculo funcional e a prestação de serviços, no cargo de Professora, junto à Secretaria Municipal de Educação do Município de José de Freitas/PI, no período reconhecido em sentença, conforme se verifica dos contracheques juntados na inicial e dos demonstrativos de pagamento anexados pelo Município Apelante.

Como bem destacado pelo magistrado singular, “não ficou demonstrado que o vínculo de trabalho existente entre as partes tenha se dado entre 2002 a 30/12/2017, mas sim em períodos intercalados, sendo eles: 03/2013 a 12/2013; 02/2014 a 07/2014; 09/2014 a 12/2016; 02/2017 a 10/2017”.

Portanto, caberia ao Município Apelante a desconstituição do direito vindicado, de forma a demonstrar que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, notadamente porque é responsável pela confecção da respectiva folha e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.

Na verdade, o ente municipal limitou-se a negar o direito da autora, vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

Logo, o Apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com a Apelada, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Ademais, a ausência de prévia dotação orçamentária e a autorização na Lei de Responsabilidade Fiscal, desprovida de elementos probatórios, não afasta o dever de cumprir as normas garantidoras de direitos aos servidores públicos.

 Assim, compete ao ente público atuar de forma organizada e transparente, visando prevenir e corrigir eventuais desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, cabendo-lhe ainda adequar financeiramente seus gastos aos limites estabelecidos em lei.

Nessa esteira, colaciono os seguintes julgados desta E. Corte de Justiça:

 

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA CONTRATADA SEM CONCURSO PÚBLICO.  CONTRATO NULO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. APLICABILIDADE DOS TEMAS 191, 308 E 916 DO STF E SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 608 DO STF. 1. Restou incontroverso nos autos que a parte autora foi contratada pelo ente público requerido sem a prévia aprovação em concurso público, o que macula o disposto no art. 37, II, da CF. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (STF – RE 705140). No mesmo sentido, os enunciados sumulares 9 e 12 deste Egrégio Tribunal. 2. Considerando que a hipótese vertida se amolda perfeitamente aos precedentes firmados pelo Pretório Excelso, sob o regime de repercussão geral (Temas 191, 308 e 916), bem ao entendimento sumulado desta Corte, faz jus a ex-servidora ao pagamento das verbas fundiárias. 3. Quanto ao prazo prescricional, “O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação”. (trecho do voto vista vencedor da MINISTRA REGINA HELENA COSTA do STJ no REsp. Nº 1.841.538 - AM, julgado em 19-05-2020). 4. Assim, ao aplicar a modulação dos efeitos do Tema 608 fixada pela Suprema Corte em repercussão geral, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que, relativamente aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento do STF, se o ajuizamento da ação para receber parcelas vencidas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) ocorreu até 13 de novembro de 2019, o trabalhador tem direito à prescrição trintenária. Esse é o caso dos autos, pois o ajuizamento da presente ação ocorreu em 17/05/2017. Nesse contexto, merece reforma a sentença recorrida, afastando-se a prescrição quinquenal. 5. Apelação do Município de Pedro Laurentino/PI conhecida e não provida. Apelo da autora conhecido e provido, para reconhecer a aplicação trintenária e determinar o pagamento do FGTS de todo o período laborado. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800170-12.2021.8.18.0135 | Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: Plenário Virtual – 13 a 20 de setembro de 2024)

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE. 1. Embora tenha pacificado que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal, o STF modulou o entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF, de modo que “se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária” 2. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (STF – RE 705140) 3. O demandante, ora apelado, fora admitido no serviço público sem aprovação em concurso público para exercer funções em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária nem tampouco ao cargo em comissão. 4. Como consectário lógico, impõe-se o entendimento firmado no âmbito do STF, para reconhecer serem devidas as parcelas relativas ao FGTS. 5. Uma vez que a correção monetária e os juros moratórios são obrigações de trato sucessivo, a aplicabilidade imediata de suas leis de regência é medida que se impõe. Sendo obrigações renovadas mês a mês, aplica-se a lei em vigor ao tempo em que se analisa a obrigação. 6. In casu, deve-se aplicar exclusivamente a taxa Selic para a correção monetária e os juros de mora no período posterior à entrada em vigor da  EC nº 113/21, devendo-se aplicar os índices confirmados pelos Temas 810 do STF e 905 do STJ no período anterior. 7. Apelação conhecida e não provida. Remessa conhecida e provida em parte. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800436-37.2019.8.18.0048 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: Plenário Virtual – 2 a 9 de fevereiro de 2024)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. ACOLHIDA. CONTRATAÇÃO SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DOS SALÁRIOS NÃO ADIMPLIDOS E DEPÓSITOS DO FGTS. ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na hipótese, o magistrado singular reconheceu a existência da prestação de serviços no período dede março de 2006 a novembro de 2015, quando ocorreu o término do vínculo contratual, tendo sido a ação inicialmente proposta em 21/11/2017, perante a Justiça do Trabalho. Assim, aplica-se o prazo prescricional quinquenal somente em relação às parcelas anteriores a 21/11/2012. Preliminar acolhida. 2. Os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito à percepção do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). 3. O apelante limitou-se, tanto na contestação quanto nas razões recursais, à negativa da pretensão da autora, vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800319-08.2021.8.18.0135 | Relator: Fernando Lopes e Silva Neto | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: Plenário Virtual – 19 a 26 de julho de 2024)

 

Noutro ponto, vale destacar que segundo a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, a correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e, por isso, também podem ser analisados até mesmo de ofício, sem configurar reformatio in pejus.

Com efeito, as Cortes Superiores sedimentaram o entendimento de que em se tratando de débito da Fazenda Pública, decorrente de relação jurídica não tributária, como no presente caso, devem incidir  os juros de mora, conforme o índice de remuneração da caderneta de poupança, enquanto a correção monetária deve observar a variação do IPCA-E.

Com o advento da EC 113/2021, inovou-se completamente em relação aos parâmetros antes fixados nos temas 810/STF e 905/STJ, passando-se então a utilizar a taxa SELIC como índice único para correção monetária e juros de mora, tanto na fase de conhecimento, como na de execução, independente da relação jurídica envolvida.

Conclui-se, portanto, que o valor devido deve ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E, e com incidência de juros de mora, consoante a remuneração oficial da caderneta de poupança, entretanto, somente até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, quando então incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, impondo-se então a reforma da sentença para determinar a adequação dos índices para fins de atualização monetária.

Ademais, vale destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que nas causas em que figurar a Fazenda Pública, o estabelecimento dos honorários advocatícios vincula-se à necessidade de liquidez do decisum proferido, pois diante da sua ausência, fica impossibilitado a própria fixação do percentual relativo à verba sucumbencial, devendo a definição do percentual dos honorários ocorrer apenas quando da liquidação do julgado.

Decerto, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do CPC, e os percentuais terão por base o valor da condenação ou do proveito econômico (art. 85, § 3º, do CPC).

Logo, “não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado” (art. 85, § 4º, II, CPC). Nesse sentido, o objetivo consiste em evitar desproporção na fixação da verba honorária, em vista de não ser conhecida a base de cálculo.

Logo, considerando que se trata de sentença ilíquida, o que atrai a aplicação do art. 85, § 4º, II, CPC, merece também reforma a sentença nesse ponto.

Portanto, forte nos argumentos expostos e firme na jurisprudência pertinente, impõe-se a reforma da sentença, de ofício, para determinar (i) a adequação dos índices para fins de atualização monetária e que (ii) a fixação dos honorários advocatícios deverá ser procedida quando da liquidação do julgado.

 

4. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para acolher a preliminar suscitada, com o fim de reconhecer a prescrição trintenária e, por conseguinte, condenar o ente público ao pagamento das verbas de FGTS relativas ao período laborado e reconhecido na sentença e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, contudo, reformo a sentença, de ofício, para determinar (i) a incidência de juros de mora, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, e a correção monetária pelo índice de IPCA-E, ambos até 9/12/2021 e, a partir dessa data, a incidência, uma única vez, da taxa SELIC, acumulada mensalmente, até o efetivo pagamento, para fins de atualização monetária; e (ii) que a fixação dos honorários advocatícios deverá ser procedida quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, permanecendo inalterados os demais termos.

Sem manifestação de mérito do Ministério Público Superior.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, na forma do voto do (a) relator (a), em CONHECER do presente recurso, para acolher a preliminar suscitada, com o fim de reconhecer a prescricao trintenaria e, por conseguinte, condenar o ente publico ao pagamento das verbas de FGTS relativas ao periodo laborado e reconhecido na sentenca e, no merito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, contudo, reformo a sentenca, de oficio, para determinar (i) a incidencia de juros de mora, segundo o indice de remuneracao da caderneta de poupanca, e a correcao monetaria pelo indice de IPCA-E, ambos ate 9/12/2021 e, a partir dessa data, a incidencia, uma unica vez, da taxa SELIC, acumulada mensalmente, ate o efetivo pagamento, para fins de atualizacao monetaria; e (ii) que a fixacao dos honorarios advocaticios devera ser procedida quando da liquidacao do julgado, nos termos do art. 85, 4, II, do CPC, permanecendo inalterados os demais termos. Sem manifestacao de merito do Ministerio Publico Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o transito em julgado do Acordao e proceda-se a baixa do feito na Distribuicao.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, HUGO DE SOUSA CARDOSO.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 24 a 31 de janeiro de 2025.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

Teresina, 11/02/2025