EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06). POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06). 2. A defesa pleiteia o (i) redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, o (ii) reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), a (iii) modificação do regime inicial de cumprimento da pena e a (iv) exclusão da pena de multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em analisar a possibilidade de reforma da sentença condenatória, com o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento da causa de diminuição de pena, a modificação do regime inicial de cumprimento da pena e a exclusão da pena de multa. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A pena-base deve ser redimensionada para o mínimo legal, tendo em vista que o magistrado a quo não fundamentou adequadamente a valoração negativa da culpabilidade. 5. Embora mantidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não se altera a pena intermediária, em plena observância à Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. 6. A apelante faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, pois inexiste prova inequívoca de que integre facção criminosa ou de que se dedique a atividades criminosas. 7. O regime inicial para o cumprimento da pena deve ser alterado para o aberto, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, tendo em vista que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos, a apelante é primária e não há circunstâncias judiciais desfavoráveis. 8. A apelante faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal. 9. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de exclusão da pena de multa, por se tratar de obrigação prevista em lei. Precedentes. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Dispositivos relevantes citados: Arts. 33, §4º, e 42, da Lei n. 11.343/06; Arts. 33, §3º, 44 e 59, do Código Penal. Jurisprudência relevante citada: Superior Tribunal de Justiça: Súmula n. 231. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0821493-58.2021.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0821493-58.2021.8.18.0140 (Teresina / 6ª Vara Criminal)

Apelante: Mikaelle Fernandes da Silva

Defensoras Públicas: Ana Carolina de Freitas Tapety Machado

Gisela Mendes Lopes

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06). POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06).

2. A defesa pleiteia o (i) redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, o (ii) reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), a (iii) modificação do regime inicial de cumprimento da pena e a (iv) exclusão da pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em analisar a possibilidade de reforma da sentença condenatória, com o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento da causa de diminuição de pena, a modificação do regime inicial de cumprimento da pena e a exclusão da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A pena-base deve ser redimensionada para o mínimo legal, tendo em vista que o magistrado a quo não fundamentou adequadamente a valoração negativa da culpabilidade.

5. Embora mantidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não se altera a pena intermediária, em plena observância à Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

6. A apelante faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, pois inexiste prova inequívoca de que integre facção criminosa ou de que se dedique a atividades criminosas.

7. O regime inicial para o cumprimento da pena deve ser alterado para o aberto, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, tendo em vista que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos, a apelante é primária e não há circunstâncias judiciais desfavoráveis.

8. A apelante faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

9. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de exclusão da pena de multa, por se tratar de obrigação prevista em lei. Precedentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados: Arts. 33, §4º, e 42, da Lei n. 11.343/06; Arts. 33, §3º, 44 e 59, do Código Penal.

Jurisprudência relevante citada: Superior Tribunal de Justiça: Súmula n. 231.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, e em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de (i) reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), na fração de 2/3 (dois terços), (ii) redimensionar a pena imposta à apelante Mikaelle Fernandes da Silva para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, e (iii) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, duas penas de prestação de serviço à comunidade, a serem promovidas pelo juízo da execução penal.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Mikaelle Fernandes da Silva (id. 18772010) contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina (id. 18772004) que a condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime tipificado no arts. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas majorado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 18771966), a saber:

 

(…)

Segundo conta no Inquérito Policial, na tarde do dia 28/06/2021, policiais civis lotados na Delegacia de Homicídios da cidade de Timon-MA, se deslocaram até Teresina-PI para cumprir o Mandado de Prisão nº 0801986-822021.8.10.0060.01.0010-06 da Vara de Execuções Penais de Timon-MA, em desfavor de MIKAELLE FERNANDES DA SILVA.

 

Nesse contexto, ao se aproximarem do endereço constante no Mandado de Prisão (Rua Belém, n° 2518, Vila Costa Rica, Três Andares, próximo da Rádio Poeirão, Teresina – PI), avistaram MIKAELLE na companhia de outra mulher, as quais se evadiram por uma passarela, tendo os policiais se deslocado, logo em seguida, para a outra extremidade da passarela.

 

Seguindo a narrativa, o policial condutor relata que as duas mulheres conseguiram atravessar a passarela, vindo MIKAELLE a pular o muro de uma residência e a outra mulher que estava com ela, retornou pela passarela sendo capturada pelos policiais, mas que antes foi possível visualizar que esta arremessou uma bolsa no matagal.

 

Assim sendo, os policiais foram até o matagal momento em que encontraram a bolsa arremessada contendo 44 (quarenta e quatro) invólucros plásticos de crack. Logo em seguida MIKAELLE foi também capturada. Ademais, no interior da bolsa também havia alguns absorventes femininos e quatro chaves.

 

Outrossim, a outra mulher que estava com MIKAELLE, que foi identificada como ANA VITORIA DE CARVALHO, menor, com 16 anos de idade, ao ser indagada sobre os entorpecentes encontrados, em primeiro momento disse que pertenciam somente a MIKAELLE mas, depois reformula sua alegação dizendo que a droga é sua e de MIKAELLE e que ambas vendiam crack com frequência, por R$ 5,00 (cinco reais) cada pedra, mas que não era todos os dias.

(…)

 

Recebida a denúncia (id. 18771981) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 18772015), (i) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (ii) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), (iii) a modificação do regime inicial de cumprimento da pena e (iv) a exclusão da pena de multa.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 18772018), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 19441253).

Feito revisado (id. 21739349).

É o relatório.

 

 

VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura do presente recurso, dele CONHEÇO por ser cabível e tempestivo.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) o redimensionamento da pena-base, (iii) o reconhecimento da causa de diminuição, (iii) a modificação do regime inicial e (iv) a exclusão da pena de multa.

Como não foi suscitada questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

1. Do redimensionamento da pena-base

 

Pugna a defesa pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea ao valorar as circunstâncias judiciais.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (id. 18772004 – pág. 14/16):

 

(…)

Culpabilidade: exsurge dos autos que a ré integra a facção criminosa Bonde dos 40 sob o codinome “CHARMOSA”, conforme se depreende das provas testemunhais, as quais informam que a acusada é uma “disciplina” da facção e integra o “Tribunal do crime”, sendo pessoa investigada por ter participado ativamente da morte de duas pessoas, devido a disputas entre facções rivais. Decerto, todos os fatos e provas coligidas formalizam que a ré, de fato, seja faccionada, razão pela qual qualifico negativamente o presente vetor. Neste sentido, trago o entendimento da Corte Superior de Justiça sobre o tema:

“[...] 5. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. 6. Cabe ao julgador avaliar o contexto fático apresentado para fundamentar a exasperação da pena-base, independentemente do nomen juris atribuído à circunstância judicial, que poderá ser valorada sob títulos diversos.

7. Mostra-se legítima a exasperação da pena-base pela culpabilidade do crime de tráfico de drogas, diante da associação à facção criminosa, denotando maior reprovabilidade da conduta. 8 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 677.499/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)” (g.n.)

 

Antecedentes: sem informações aptas a valorar negativamente a presente vetorial.

 

Conduta Social: inexistem nos autos elementos para uma análise negativa.

 

Personalidade: inexiste elemento técnico nos autos capaz de valorar negativamente esta circunstância judicial.

 

Motivos: o motivo do crime é inerente ao tipo penal, e à própria criminalização.

 

Circunstâncias do crime: são os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal.

 

Consequências do crime: é o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a busca do lucro fácil, inerente na elementar do tipo penal. A conduta da ré não produziu nenhuma consequência extrapenal.

 

Comportamento da vítima: não há o que valorar, pois a vítima é indeterminada, tratando-se de toda coletividade.

 

Natureza da droga: em que pese a apreensão de crack, droga de alto poder deletério, uma vez que encontrados 14,5g do entorpecente em questão, descabe a valoração negativa da presente vetorial, conforme entendimento da Corte Superior de Justiça, senão vejamos:

(…)

Quantidade da droga: apreendida pequena quantidade de entorpecentes, deixo de valorar a presente vetorial.

 

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33, caput da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a análise das circunstâncias supra e com a valoração negativa da culpabilidade, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 620 (seiscentos e vinte) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor.

(...)

 

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, apenas a culpabilidade do apelante foi valorada negativamente, o que levou à exasperação da pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

Entretanto, o magistrado limitou-se a registrar que a apelante "integra a facção criminosa Bonde dos 40 (...), conforme se depreende das provas testemunhais", mas sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade dos delitos.

Aliás, inexiste prova segura de que a apelante seria "'disciplina' da facção e integra o 'Tribunal do Crime''", o que somente foi mencionado por agentes policiais que prestaram depoimentos em juízo.

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que constitui flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ALTERADA EM SEDE DE APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada.

2. Incidência da Súmula n. 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

3. A valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal constitui flagrante ilegalidade, a ser corrigida, inclusive, pela concessão de habeas corpus de ofício.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1668813/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017)

 

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA QUANTO AOS ANTECEDENTES E PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE, COM EXCEÇÃO DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSIDERAÇÕES ABSTRATAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E INERENTE AOS TIPOS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Esta Corte admite a adoção da técnica de fundamentação per relationem, hipótese em que o ato decisório se reporta a outra decisão ou manifestação existente nos autos e as adota como razão de decidir (precedentes).

III - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a majoração da pena-base deve estar fundamentada na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, valoradas negativamente em elementos concretos, mostrando-se inidôneo o aumento com base em alegações genéricas e em elementos inerentes ao próprio tipo penal, como ocorreu na espécie (precedentes).

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício, apenas para determinar que o eg. Tribunal a quo redimensione as reprimendas aplicadas ao paciente.

(HC 372.144/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 19/05/2017)

 

Portanto, redimensiono a pena-base ao mínimo legal – 5 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, mantenho as atenuantes previstas no art. 65, I e III, “d”, do Código Penal (menoridade relativa e confissão espontânea), porém, deixo de redimensionar a pena intermediária, em plena observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça¹.

Prossigo, então, com a apreciação das demais teses.

 

 

2. Do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado)

 

Como se sabe, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida², razão pela qual, para fazer jus à benesse, exige-se que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

Conforme exposto alhures, inexiste prova inequívoca de que a apelante integre facção criminosa ou de que se dedicava a atividades criminosas, especialmente porque foi absolvida quanto à prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06 (associação para o tráfico).

Quanto ao patamar de exasperação da pena, a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme dispõe o art. 42 da Lei de Drogas, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena³.

Acrescenta-se que a apelante faz jus à redução da pena no grau máximo, sobretudo porque a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, da diversidade e da quantidade dos entorpecentes apreendidos – na hipótese, 14,5 gramas de crack, conforme dispõe o art. 42 da citada lei, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena.

Demonstrado, pois, que a apelante atende aos requisitos cumulativos da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a redução deve ser aplicada no patamar máximo – 2/3 (dois terços).

Assim, reduzo a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

Por fim, mantenho a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), e torno a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Como consequência, redimensiono a sanção pecuniária ao patamar de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

 

DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o magistrado, ao fixar o regime para o cumprimento da reprimenda, deve levar em consideração o quantum da pena e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, também deste Código, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º. Omissis;

 

§ 2º. - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) Omissis;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

 

§ 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

Na hipótese, como se trata de pena inferior a 4 (quatro) anos, a apelante é primária e inexiste circunstância judicial desfavorável, impõe-se a alteração para o regime aberto, nos termos do citado dispositivo.

 

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. Acerca do tema, merece destaque o teor do art. 44 do Código Penal:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

 

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

 

Da leitura do citado artigo, conclui-se pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, na hipótese, encontram-se presentes os requisitos autorizadores do benefício: i) pena não superior a 4 (quatro) anos; ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; iii) condenados não reincidentes em crime doloso; (iv) a medida é socialmente recomendável; e v) a substituição é indicada e suficiente.

Pelo visto, a apelante, que é primária, também faz jus ao benefício previsto no art. 44 do Código Penal, uma vez que se trata de pena inferior a 4 (quatro) anos, inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis e o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça.

Portanto, em obediência ao art. 44, §2º, 2ª parte⁴ do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, duas penas de prestação de serviço à comunidade, como forma de reintegração à sociedade e de compreensão do caráter ilícito das condutas, a serem promovidas pelo juízo da execução penal.

 

 

3. Da exclusão da pena de multa

 

Como se sabe, a pena de multa consiste em obrigação imposta no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, que prevê “reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “(…) não existe previsão legal para isenção da pena pecuniária” e “a situação econômico-financeira (...) não é a única circunstância a ser sopesada”. (STF. Rcl. 13220, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 27/02/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 02/03/2012 PUBLIC 05/03/2012).

De igual modo, tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Estadual:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

(...)

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, HC 365.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017) [grifo nosso]

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESES NÃO DEBATIDAS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. PACIENTES HIPOSSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. – 7. Omissis.

8. Tendo em vista que o descumprimento da pena de multa prevista no preceito secundário do crime de tráfico não autoriza a conversão da reprimenda em privativa de liberdade, não é possível admitir tal pleito como objeto de habeas corpus.

9. Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.

10. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para efetuar a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda do paciente. (STJ. HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL E ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL PARA DISPENSA DA PENA DE MULTA. PRESENÇA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas da materialidade e autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido restaram devidamente comprovadas e não foram questionadas pela defesa. 2. Omissis. 3. Não prospera, todavia, o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 prevê sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não se trata, portanto, de uma faculdade conferida ao julgador, mas de uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. 4. Omissis. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-PI – APR: 00111965020068180140 PI 201500010055430, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 20/04/2016, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 25/04/2016) [grifo nosso]

 

Portanto, mostra-se impossível a exclusão da pena de multa.

 

Posto isso, e em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de (i) reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), na fração de 2/3 (dois terços), (ii) redimensionar a pena imposta à apelante Mikaelle Fernandes da Silva para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, e (iii) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, duas penas de prestação de serviço à comunidade, a serem promovidas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, e em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de (i) reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), na fração de 2/3 (dois terços), (ii) redimensionar a pena imposta à apelante Mikaelle Fernandes da Silva para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, e (iii) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, duas penas de prestação de serviço à comunidade, a serem promovidas pelo juízo da execução penal.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente e Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Acompanhou a sessão o Exmº Sr. Procurador de Justiça, Antônio Ivan e Silva.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, 24 a 31 de janeiro de 2025.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Presidente e Relator -

1Súmula 231 (Superior Tribunal de Justiça) – A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

3HC 386.049/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017

4Art. 44, §2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.