Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Município de Piripiri/PI contra sentença que concedeu mandado de segurança determinando a nomeação de candidata aprovada em 11º lugar no concurso público para o cargo de enfermeira, em certame com previsão de 5 vagas, sob fundamento de preterição por contratações precárias para o mesmo cargo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital possui direito líquido e certo à nomeação diante da contratação precária de servidores para o mesmo cargo; (ii) analisar a legalidade da atuação da Administração Pública ao realizar contratações temporárias que resultaram na preterição de candidatos aprovados em concurso público vigente. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. O direito líquido e certo em mandado de segurança exige prova pré-constituída e demonstração inequívoca dos fatos alegados. A impetrante demonstrou documentalmente a contratação de 12 enfermeiros temporários pelo Município, em quantidade superior à sua posição no concurso (11ª), evidenciando a preterição arbitrária. 2. A jurisprudência do STF, sob repercussão geral (RE 837311/PI, rel. min. Luiz Fux), reconhece o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas quando configurada preterição arbitrária e imotivada por contratações precárias durante a validade do concurso. 3.Contratações temporárias, segundo o art. 37, IX, da CF/1988, devem atender a necessidade excepcional de interesse público e estar fundamentadas em lei específica. 4. No caso, o Município não demonstrou legislação que justificasse a legalidade das contratações precárias ou a motivação excepcional, configurando violação à ordem classificatória. 5. A manutenção das contratações precárias, em detrimento da convocação de candidatos aprovados, desrespeita os princípios do concurso público e da moralidade administrativa, conforme entendimento pacífico do STF e STJ. 6. A alegação do Município de que a nomeação compulsória interfere na discricionariedade administrativa não se sustenta, pois o Judiciário deve intervir quando constatada ilegalidade, como no presente caso. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A contratação temporária de servidores para desempenhar funções de cargo público com concurso vigente, sem observância da classificação dos aprovados, caracteriza preterição arbitrária e imotivada, convolando a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. O direito à nomeação decorre da existência de contratações precárias suficientes para alcançar a posição classificatória do candidato aprovado, configurando violação aos princípios constitucionais do concurso público e da moralidade administrativa. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; art. 37, IV e IX.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837311/PI, rel. min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STF, MS 31.732 ED, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 03.12.2013; TJPI, MS nº 2016.0001.004175-7, rel. Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, j. 09.08.2018; TJPI, Apelação/Reexame Necessário nº 2015.0001.000938-9, rel. Des. Haroldo Oliveira Rehem, j. 27.09.2018. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801129-03.2018.8.18.0033 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 03/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801129-03.2018.8.18.0033

APELANTE: PREFEITURA DE PIRIPIRI

Advogado(s) do reclamante: ANA KAROLINE HIGUERA DE SA, INGRA LIBERATO PEREIRA SOUSA

APELADO: GABRIELA DA COSTA SOARES, MUNICIPIO DE PIRIPIRI

Advogado(s) do reclamado: LAECIO DE ARAGAO DA SILVA, BRUNA BONA MORAIS

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

 Apelação Cível interposta pelo Município de Piripiri/PI contra sentença que concedeu mandado de segurança determinando a nomeação de candidata aprovada em 11º lugar no concurso público para o cargo de enfermeira, em certame com previsão de 5 vagas, sob fundamento de preterição por contratações precárias para o mesmo cargo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital possui direito líquido e certo à nomeação diante da contratação precária de servidores para o mesmo cargo; (ii) analisar a legalidade da atuação da Administração Pública ao realizar contratações temporárias que resultaram na preterição de candidatos aprovados em concurso público vigente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O direito líquido e certo em mandado de segurança exige prova pré-constituída e demonstração inequívoca dos fatos alegados. A impetrante demonstrou documentalmente a contratação de 12 enfermeiros temporários pelo Município, em quantidade superior à sua posição no concurso (11ª), evidenciando a preterição arbitrária.

2. A jurisprudência do STF, sob repercussão geral (RE 837311/PI, rel. min. Luiz Fux), reconhece o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas quando configurada preterição arbitrária e imotivada por contratações precárias durante a validade do concurso. 

3.Contratações temporárias, segundo o art. 37, IX, da CF/1988, devem atender a necessidade excepcional de interesse público e estar fundamentadas em lei específica.

4. No caso, o Município não demonstrou legislação que justificasse a legalidade das contratações precárias ou a motivação excepcional, configurando violação à ordem classificatória.

5. A manutenção das contratações precárias, em detrimento da convocação de candidatos aprovados, desrespeita os princípios do concurso público e da moralidade administrativa, conforme entendimento pacífico do STF e STJ.

6. A alegação do Município de que a nomeação compulsória interfere na discricionariedade administrativa não se sustenta, pois o Judiciário deve intervir quando constatada ilegalidade, como no presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

 Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A contratação temporária de servidores para desempenhar funções de cargo público com concurso vigente, sem observância da classificação dos aprovados, caracteriza preterição arbitrária e imotivada, convolando a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

O direito à nomeação decorre da existência de contratações precárias suficientes para alcançar a posição classificatória do candidato aprovado, configurando violação aos princípios constitucionais do concurso público e da moralidade administrativa.

 

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; art. 37, IV e IX.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837311/PI, rel. min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STF, MS 31.732 ED, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 03.12.2013; TJPI, MS nº 2016.0001.004175-7, rel. Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, j. 09.08.2018; TJPI, Apelação/Reexame Necessário nº 2015.0001.000938-9, rel. Des. Haroldo Oliveira Rehem, j. 27.09.2018.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 24 a 31 de janeiro de 2025, acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO, JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO e Exma. Sra. Dra. VALDENIA MOURA MARQUES DE SA - juíza convocada.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MUNICÍPIO DE PIRIPIRI - PI, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por GABRIELA DA COSTA SOARES, ora apelada.

Na sentença recorrida (id. 16953486 - Pág. 248), a magistrada da causa  concedeu a segurança e deferiu a tutela de urgência, determinando a nomeação e a posse da impetrante no prazo de 15 (quinze) dias para o exercício do cargo de enfermeira, sob pena de multa  diária no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitado ao teto de 15.000,00 (quinze mil reais), a incidir sob o patrimônio pessoal do Prefeito Municipal, a Sra. Jovenília Alves de Oliveira Monteiro.

Em suas razões recursais (id. 16953478), o apelante afirma que a apelada foi classificada fora do número de vagas (11ª posição), não havendo, por isso, direito líquido e certo à nomeação. 

Acrescenta que a contratação temporária possui fundamento na Constituição Federal e que a simples contratação de servidores temporários, como no caso, não caracteriza preterição.

Por fim, diz que a nomeação da impetrante representa violação às regras do edital, por desobediência à ordem de classificação, e que a convocação dos aprovados fica condicionada à existência de oportunidade e conveniência da Administração e a existência de vaga a ser preenchida. 

Sem contrarrazões da apelada.

O Ministério Público de grau superior opina pelo  desprovimento do recurso (id.  17562395).

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

II. FUNDAMENTOS

Cinge-se a controvérsia em analisar se há direito líquido e certo da impetrante/apelada à nomeação em cargo público para o qual foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público.

Aduz a impetrante/apelada haver direito subjetivo à nomeação, por ter ocorrido preterição de sua nomeação por contratados de forma precária, dentro do prazo de validade do concurso.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, inciso LXIX, prevê que:

 “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

Por sua vez, entende-se por direito líquido e certo aquele que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado de plano, por meio de documento inequívoco. Desse modo, é imprescindível que os fatos sejam incontroversos, devendo haver prova pré-constituída nos autos.

Acerca do tema, leciona Leonardo Carneiro da Cunha:

 "Para que se conceda o mandado de segurança, é preciso, como se viu, que o direito seja líquido e certo. O requisito da liquidez e certeza do direito está relacionado com a comprovação das alegações contidas na petição inicial. Vale dizer que o direito somente será líquido e certo se as alegações da parte autora estiverem comprovadas por documentos, de maneira pré-constituída" (CUNHA, Leonardo Carneiro, A Fazenda Pública em Juízo, 2018, pág. 558).

Da análise dos autos, observa-se que a apelada anexou à exordial documentos satisfatórios a comprovar as informações ali descritas.  

Consta nos autos o Resultado Final do Concurso Público realizado pelo Município de Piripiri, onde se vê a classificação da apelada em 11º (décimo primeiro) lugar para o cargo de enfermeiro (id.  16953486 - Pág. 154). O edital do certame, vale dizer, previu 5 (cinco) vagas para o cargo de enfermeiro.

Também foram apresentados documentos que comprovam a contratação precária de 12 (doze) enfermeiros (id. 16953486 - Pág. 14 a 31), constituindo, portanto, prova apta a instruir a inicial do mandamus.

Em sede de apelação, o ente municipal alega que a impetrante não foi aprovada entre as vagas previstas no edital, gerando, assim, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação.

De fato, a regra é que o candidato apenas classificado em concurso público tem mera expectativa de nomeação (STF, MS 31.732 ED, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 3-12-2013, DJE 250 de 18-12-2013.).

Contudo, sob a sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (RE 837311/PI, Plenário, rel. min. Luiz Fux, j. em 09/12/2015) fixou a seguinte tese:

 “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (negritei)

Pois bem, para que a mera expectativa de direito seja convolada em direito subjetivo é necessário que se comprove que houve a preterição arbitrária e imotivada por parte do Poder Público.

No caso em análise, como dito, a impetrante se incumbiu de provar a existência de 12 (doze) enfermeiros contratados temporariamente para o mesmo cargo para o qual se encontra classificada. 

Logo, a prova de contratação precária de pelo menos 12 (doze) enfermeiros é suficiente para alcançar a posição classificatória da impetrante, que é a 11ª colocação.

Destarte, a mera expectativa de nomeação da candidata, até então apenas classificada no concurso público, convola-se em direito líquido e certo à nomeação, uma vez que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas que deveriam ser preenchidas por concursados, em cristalina violação a Constituição Federal, em especial, o disposto no art. 37, IV, que transcrevo: 

“IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”;

Destaca-se, também, que neste mesmo sentido é o enunciado da Súmula n° 15 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe: “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

É entendimento deste e. Tribunal que a ocupação precária por meio de contratação temporária de cargos, cujas atribuições são próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Os candidatos aprovados em concurso público fora das vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, essa mera expectativa convola-se em direito subjetivo à nomeação quando houver contratação precária de pessoal para o preenchimento das vagas existentes ou para o exercício de funções inerentes ao cargo público, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STF e do STJ.

2. A contratação realizada, sem concurso público, sobre a alcunha de temporária precisa preencher todos os requisitos elencados no art. 37, IX, da Constituição Federal, bem como na Lei Ordinária Estadual n. 5.309/2003, para ser considerada legal. O descumprimento dos requisitos constitucionais e legais demonstra a ilegalidade da contratação, bem como a existência de violação ao princípio constitucional do concurso público e ao direito de não preterição dos candidatos devidamente aprovados em certame. Precedentes das Cortes Superiores e deste Eg. TJPI.

3. In casu, houve a comprovação de contratações precárias em número compatível com as classificações do Impetrante e dos litisconsortes ativos, o que faz surgir para eles o direito subjetivo à nomeação para o cargo para o qual foram aprovados, qual seja, o cargo de Médico Clínico Geral, para o Município sede de Teresina – PI.

4. SEGURANÇA CONCEDIDA.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.004175-7 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 09/08/2018)

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS. PRELIMINAR REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. CANDIDATO CLASSIFICADO NO CERTAME. NECESSIDADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. É desnecessária a citação de outros candidatos, diante da não interferência na esfera jurídica de seus direitos.

2. O candidato classificado em certame público tem mera expectativa de nomeação quando as vagas já estiverem ocupadas pelos aprovados ou para os cargos que surgirem durante o prazo de validade do certame.

3. Excepcionalmente, referida expectativa se convola em direito líquido e certo, desde que se comprove que, dentro do prazo de validade do certame, a Administração, precariamente, contrata terceiros para o preenchimento de vagas existentes, em evidente preterição do direito daqueles aprovados em concurso válido e aptos a ocuparem o mesmo cargo. Demonstrada a preterição, resta, categoricamente, comprovada a necessidade da Administração.

4. A nomeação de enfermeiros a fim de ocuparem cargos temporários em detrimento dos candidatos classificados no certame público fere o disposto no art. 37, IV e IX, da Carta Magna e art. 2º, caput, da Lei Estadual nº 5.309/03. Entendo, portanto, que a contratação desses profissionais é ato que pretere o direito daqueles aprovados em concurso público válido.

5. Recursos conhecidos e improvidos, à unanimidade.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2015.0001.000938-9 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 27/09/2018 ) 

De fato, a Administração Pública não pode ficar convocando servidores por meio de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual ainda existe candidato aprovado e aguardando a nomeação, uma vez que fere o princípio constitucional do concurso público e da ordem convocatória.

Não é convincente a alegação do apelante de que as contratações temporárias são legais e tem o objetivo de substituir o afastamento momentâneo dos servidores efetivos.

O art. 37, IX, da Constituição Federal dispõe que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

No caso em análise, o ente municipal sequer mencionou se há legislação municipal prevendo os casos de contratações por tempo determinado para atender às necessidades temporárias de excepcional interesse público na Administração Municipal.

Além disso, o município não indicou a razão da precariedade dessas contratações. Dessa forma, não restam dúvidas de que as contratações precárias se deram em desconformidade com a Constituição Federal.

Destarte, diante da flagrante ilegalidade das contratações precárias, não há que se cogitar que a nomeação da impetrante por meio de ordem judicial desrespeita a discricionariedade da administração, como alegado pelo apelante, pois, uma vez provocado, o Judiciário deverá interferir e resolver a questão posta à sua apreciação, que é o caso dos autos.

Acerca do tema, são as lições de Hely Lopes Meirelles:

“[…] essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação, mesmo porque essa contratação sem concurso público é exceção” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 2017, págs. 574/575).

Conforme se depreende dos dispositivos Constitucionais, a contratação temporária deve ser feita por prazo determinado e em casos excepcionais, o que não se verificou no caso das contratações demonstradas nos autos.

Não se denota a existência de nenhuma necessidade temporária de excepcional interesse público ou motivação razoável que justifique as contratações temporárias, em detrimento à convocação dos aprovados em concursos.

Portanto, a impetrante está sendo preterida, o que lhe concebe o direito subjetivo à nomeação. 

Ressalte-se, por fim, que é pacífica a jurisprudência do STF que não há desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem classificados por força de determinação judicial. [ARE 869.153 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 26-5-2015, DJE 118 de 19-6-2015.].

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo incólume a sentença recorrida.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquive-se.

 

Teresina, 31/01/2025