EMENTA EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONÁVEIS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O AGENTE PRIMÁRIO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA REDUZIDA. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. VIABILIDADE. NOVO QUANTUM DE PENA. RAZOABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DOSIMETRIA DA PENA. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. CABIMENTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, GUARDIÃO DA CARTA POLÍTICA. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO PROVIDO. PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL SUPERIOR. 1. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, ante a prova produzida sob o contraditório judicial e pelas provas colhidas nos autos. 2. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 1.1. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (STJ, AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.) 3. Outrossim, cumpre ressaltar que igual posicionamento se verifica no âmbito do Supremo Tribunal Federal porquanto assentou, em repercussão geral, que "Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedente: RE 597.270-QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso" (STF, RE n. 1.269.051 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Rel. p/ Acórdão: Gilmar Mendes, DJe de 19/11/2020, grifei). 4. Se não comprovado nos autos que o agente primário faz da traficância um meio de vida ou integra organização criminosa, deve ser deferida a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 5. A causa de diminuição do artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 atenua a pena do traficante primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem faz parte de organização criminosa, sendo que tais condições permitem ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses casos, merece um juízo de reprovação menos rigoroso em comparação à praticada na figura típica do caput do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, sendo possível a fixação de regime prisional diverso do fechado, diante no novo quantum de pena fixado, e da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, caso preenchidas as devidas condições 6. Recurso provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002873-65.2020.8.18.0140 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0002873-65.2020.8.18.0140

APELANTE: MIKAELLY DE SENA ROSA PEREIRA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONÁVEIS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O AGENTE PRIMÁRIO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA REDUZIDA. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. VIABILIDADE. NOVO QUANTUM DE PENA. RAZOABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DOSIMETRIA DA PENA. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. CABIMENTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, GUARDIÃO DA CARTA POLÍTICA. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO PROVIDO. PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL SUPERIOR.

1. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, ante a prova produzida sob o contraditório judicial e pelas provas colhidas nos autos.

2. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 1.1. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (STJ, AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.)

3. Outrossim, cumpre ressaltar que igual posicionamento se verifica no âmbito do Supremo Tribunal Federal porquanto assentou, em repercussão geral, que "Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedente: RE 597.270-QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso" (STF, RE n. 1.269.051 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Rel. p/ Acórdão: Gilmar Mendes, DJe de 19/11/2020, grifei).

4. Se não comprovado nos autos que o agente primário faz da traficância um meio de vida ou integra organização criminosa, deve ser deferida a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06

5. A causa de diminuição do artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 atenua a pena do traficante primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem faz parte de organização criminosa, sendo que tais condições permitem ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses casos, merece um juízo de reprovação menos rigoroso em comparação à praticada na figura típica do caput do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, sendo possível a fixação de regime prisional diverso do fechado, diante no novo quantum de pena fixado, e da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, caso preenchidas as devidas condições

6. Recurso provido.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

 

            Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MIKAELLY DE SENA ROSA PEREIRA contra a sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, nos autos da ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ.

            Narra a peça inicial acusatória elencada às fls. 115/118 que no dia 4.07.2020 às 14h, policiais militares foram informados por meio do seu Setor de Inteligência sobre um ponto de venda de drogas situado a Rua Araguaína, 2035, Santa Lia, nesta Capital, comandado pela pessoa de MIKAELLY. Imediatamente, uma guarnição dirigiu-se ao endereço mencionado para apurar a veracidade da informação.

            Ao chegarem no endereço, um local com várias Quitinetes, os policiais logo identificaram a pessoa apontada como traficante, MIKAELLY DE SENA ROSA PEREIRA, tendo esta apresentado documento com foto e confirmado a venda de drogas no local onde reside.

            Durante busca na residência, foram encontrados 22 (vinte e dois) invólucros contendo substância vegetal prensada semelhante a maconha no interior de uma bolsinha, uma balança digital, oito cartões magnéticos de pessoas distintas, um celular samsung danificado, tesoura pequena e a quantia de R$ 23,80 (vinte e três reais e oitenta centavos). Diante dos fatos mencionados, foi dado voz de prisão a MIKAELLY DE SENA ROSA PEREIRA.

            O Ministério Público interpôs a DENÚNCIA (ID. 19610155) em desfavor de MIKAELLY DE SENA ROSA PEREIRA pelo tipo penal de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

            Recebida a denúncia e concluída a instrução processual, a SENTENÇA condenatória foi proferida, em que o magistrado a quo condenou a ré à pena de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente, pela prática do crime de Tráfico de Drogas (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), conforme ID nº 19610250 – Págs. 01/09.

            Irresignada com a sentença a quo, a defesa da ré interpôs recurso de APELAÇÃO (ID nº 19610272 – Págs. 02/07), formulando os seguintes pedidos, i) a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e ii) a redução da pena-base, afastando-se a valoração negativa atribuída à culpabilidade.

            Em sede de CONTRARRAZÕES (ID nº 19610275 – Págs. 02/07), o Ministério Público pugna pelo conhecimento e IMPROVIMENTO do apelo, para que seja mantida a sentença combatida em todos os seus termos.

            Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID. 20226848), pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto pela defesa, a fim de que seja modificada a dosimetria da pena, mantendo-se a sentença vergastada no restante dos seus termos.

 

            É o relatório.

VOTO

 

            ADMISSIBILIDADE

            A apelação criminal interpostas cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

            Portanto, deve ser conhecido o recurso.

 

            MATERIALIDADE E AUTORIA DO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 33, DA LEI 11.343/06

            Inicialmente constato que a materialidade delitiva está comprovada pelo auto de apreensão às 12, Laudo de Constatação às fls. 14, Laudo Pericial Definitivo da droga apreendida às fls. 171/172 que confirmou a apreensão de 9,7 g (nove gramas e sete decigramas) de substância com resultado positivo para maconha, bem como as declarações prestadas pelas testemunhas de acusação inquiridas em juízo.

            A autoria está comprovada pela prova oral produzida tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, sob o manto do contraditório.

            Os depoimentos dos policiais são firmes e uníssonos e apontam a apelante como autora do crime de tráfico de drogas descrito na denúncia.

            A testemunha José Bernardo Magalhães, policial militar, declarou em juízo, nos seguintes termos:

“[...] Que lembra da ocorrência; que conheceu a ré no dia da ocorrência; que não tem nada contra a acusada; que no dia dos fatos estava patrulhando com a equipe quando receberam uma informação do pessoal da Diretoria de Inteligência os quais relataram que próximo ao Terminal de Ônibus do Bairro Santa Lia havia um local que era bastante movimentado e que lá possivelmente fosse um ponto de venda de drogas; que foi relatado o nome de Mikaelly; que ao chegarem no local, conversaram com algumas pessoas e uma delas se identificou como sendo a Mikaelly; que relataram a ela a informação que tinham e que neste momento ela informou que não tinha drogas; que fizeram verificação na Quitinete em que ela residia; que quando foram olhar no segundo cômodo a ré ficou muito nervosa e falou que tinha droga e indicou o local, qual seja, dentro de uma sacola no cabide; que foram encontrados alguns petrechos, uma balança, cartões e tesoura mas que estes não estavam junto com a droga e sim espalhados pela casa; que foi encontrada uma pequena quantidade de dinheiro também; que na casa havia uma segunda pessoa; que a balança digital não estava junto com a droga mas estava no cômodo da residência; que a ré acompanhou a busca, inclusive onde a indiciada mora; que a droga estaria dentro do quarto; que ela realmente residia no local; que a droga era maconha; que tinha uma outra pessoa do sexo masculino que estava na casa também mas que com ele não foi achado nada de ilícito e ela falou que era tudo dela e por isto ele não foi conduzido; que não sabe se ele residia nesse local; que a quitinete onde a droga foi encontrada possuía dois cômodos, duas divisórias, sendo uma sala e um quarto; que pelo cenário do crime, a droga fracionada, balança e dinheiro trocado acredita que possível a utilização para venda; que havia cartões magnéticos de pessoas distintas e foram levados para a Central de Flagrantes; que quando chegaram tinham pessoas na frente paradas mas não externaram movimentação de fluxo de tráfico e dentre elas Mikaelly estava do lado de fora da quitinete; que não percebeu que o rapaz que lá estava apresentava problemas psicológicos pois ele conversou normalmente; que a ré falou a história de um rapaz que estaria preso mas não recorda qual o vínculo com a ré; que como a droga foi recolhida e ela mesmo indicou onde estava, foi conduzida para a Central; que a ré autorizou o ingresso na Quitinete inclusive reforçando que não tinha nada de ilícito; que quem INDICOU o local como possível ponto de venda de drogas foi o pessoal da Inteligência e foi declinado o nome da ré; que a Quitinete parecia alugada para fins de residência; que na dela estavam no momento ela e o irmão dela; [...]”.

  

            Também em juízo, a testemunha Fabiano Lopes Pereira, policial militar, asseverou em Juízo que:

“[...] Que lembra dos fatos; que faziam patrulhamento na Zona Leste de Teresina quando receberam uma ligação do Serviço de Inteligência da Polícia dando conta que no endereço da Sra. Micaelly estava ocorrendo a comercialização de entorpecente há vários dias; que se dirigiram ao local e a ré indicou onde estava a droga; que ela colaborou; que recolheram o entorpecente e conduziram a mesma com um dinheiro que tinha na casa dela para a Central de Flagrantes; que foi informado que Micaelly seria a traficante; que ela tinha um relacionamento com um indivíduo de alta periculosidade que estava foragido e que depois disso ela assumiu a venda de drogas no lugar dele; que a pessoa que ela se relacionava se chamava Gregório e já tinha sido preso várias vezes; que ficou na contenção da casa; que a ré colaborou com a polícia; que não adentrou ao imóvel; que a ré estava dentro da residência e não do lado de fora; que o contato com o irmão da ré foi muito rápido e não deu para ver ou perceber se ele apresentava problemas mentais; que a denúncia apontava a ré como companheira de Gregório mas que tinha sido no passado e que ela estaria vendendo drogas nesta quitinete; que no tempo ele estava preso ou foragido; que nos últimos seis anos, ele ou está preso ou foragido; que o Serviço de Inteligência da Polícia tinha informado que lá naquela residência havia uma intensa movimentação do tráfico de drogas e que eles fizeram campana no local; que não tinha Mandado de Buscas para isso; que estavam de Viatura; que quando a visualizou ela já se encontrava dentro da residência com o Sargento; que o motorista da Viatura era o Soldado David; que adentrou nesse muro que dá acesso a várias Quitinetes; [...]”

 

            VALOR PROBATÓRIO DA PALAVRA DOS POLICIAIS

            No ponto, acentuo que o depoimento dos policiais que participaram da prisão, pode ser levado em consideração como prova auxiliar para a condenação, quando em harmonia com os demais elementos de prova coligidos aos autos e sobretudo quando a negativa de autoria do tráfico se encontra dissociada do restante do acervo probatório, como ocorre in casu.

            O status funcional de policial, por si só, não suprime o valor probatório do seu depoimento, que goza de presunção juris tantum de veracidade, notadamente quando prestado em juízo sob o crivo do contraditório, se constituindo em prova idônea, como também o depoimento de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita.

            Assim, entendo que são idôneos para embasar a condenação os depoimentos dos policiais, mesmo que envolvidos na prisão do réu, desde que coerentes, sólidos e harmônicos com os demais elementos de prova e não maculados por interesses particulares, e, especialmente, quando submetidos ao crivo do contraditório, em juízo.

            É certo que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante possuem tanto valor quanto o de qualquer outra testemunha idônea, revestindo-se de inquestionável eficácia probatória, porquanto inexiste razão lógica para desqualificá-los, mormente quando, como na hipótese, nada sugere seu interesse no deslinde da causa, sendo relevante que prestam depoimento sob compromisso, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita.

            Não há indícios de que os policiais tivessem interesse em incriminar gratuitamente o recorrente. A condição de policial não invalida o depoimento das testemunhas. Nem torna a prova frágil ou insuficiente, posto que as informações dos agentes do Estado gozam de presunção de legitimidade. Ausente prova cabal do vício alegado, não há como desmerecê-las.

            É assente na jurisprudência que a palavra firme e coerente de policiais militares é dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, como ocorreu no caso, em tela.

             A respeito, colaciono recentes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. MATÉRIA NÃO-ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVA COLHIDA NA FASE INQUISITORIAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. REGULARIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

(...)

3. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

(...)

5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada." (STJ, HC 110869/SP, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 19/11/2009, p. DJe 14/12/2009. Grifei).

            No caso dos autos, nada há a desabonar os fidedignos depoimentos prestados pelos policiais, sob o crivo do contraditório, não tendo o acusado apresentado provas a demonstrar o desmerecimento de tais depoimentos, ônus esse que lhe incumbia.

            Nesse esteio, depoimentos de policiais merecem crédito, até porque não há qualquer restrição na lei processual penal quanto ao valor probante em razão de se exercer a função pública de policial. Portanto, não é de se afastar o depoimento de qualquer pessoa autorizada por lei a depor, ainda mais quando as declarações apresentadas pela recorrente são versões que não invalidam os depoimentos dos agentes policiais, até porque, enquanto estes, em cumprimento de seu dever legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), o apelante sim, tem interesse em provar inocência a todo custo, e não estão compromissados a falar a verdade a luz do princípio nemo tenetur se detegere, que garante a não auto-incriminação.

            Precedentes do STF e STJ, in verbis:

STF: "(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores público especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal" (HC nº 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

            Ou ainda:

 

STJ: "Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos Policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame." (HC 168.476/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 25/11/2010, DJe 13/12/2010).

 

STJ: "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal." (HC 146.381/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/06/2010, DJe 09/08/2010).

 

"(...) Inexiste nulidade em decisão condenatória lastreada não só em depoimentos policiais, mas também em todo o material cognitivo colhido durante a instrução criminal (...)" (STJ - HC 20352 / SP. Ministro JORGE SCARTEZZINI. DJ 18.11.2002).

 

            Ademais, a própria doutrina pátria tem acolhido o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, dispondo que:

"(...) é imperioso destacar que o fato de o policial ter participado da prisão do réu não o torna inapto para testemunhar. Aliás, os arts. 206 e 207,CPP deixam de incluir esta situação entre as proibições de colher-se o compromisso da testemunha. É por isso que se consolidou o entendimento de admitir-se o testemunho de policiais." (Isaac Sabbá Guimarães. Tóxicos. Comentários, Jurisprudência e Prática. Ed. Juruá, 3ª edição, pg. 220.)

            Conforme se vê, os fatos descritos na exordial encontram amplo suporte nas provas coligidas aos autos, que indicam, de forma sólida, a materialidade e a autoria do crime imputado.

            Por outro lado, não existe nos autos qualquer elemento que permita conclusão diversa do juízo de primeiro grau no que diz respeito à atribuição da autoria dos delitos ao apelante, mormente considerando a presença das robustas provas colacionadas aos autos.

            Não existem quaisquer elementos que permitam conclusão diversa do juízo de primeiro grau em relação à materialidade e à autoria delitiva.

            Não existem causas excludentes de tipicidade ou de ilicitude, nominadas ou inominadas. De igual forma, são inaplicáveis as causas dirimentes previstas no Código Penal. Também não existem causas extintivas de punibilidade a serem consideradas.

            Assim, presentes os elementos configuradores da conduta delitiva, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impõe-se a subsunção da conduta imputada, motivo pelo qual passo a analisar o mérito recursal.

 

            DO CABIMENTO DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. (art. 33, §4° da Lei 11.343/06)

 

             Requer a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, levando-se em consideração as condições pessoais do apelante.

            Assevera o juízo a quo, que a ré/apelante “não faz jus à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, visto que tinha em seu poder, situação confessada pela própria ré, petrechos para o tráfico (balança de precisão) deduzindo que se dedica a atividades criminosas”.

            Para a consideração do benefício encartado no § 4.º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, denominado de “tráfico privilegiado”, é imprescindível que estejam presentes, cumulativamente, quatro requisitos elencados no mencionado dispositivo, quais sejam: a) ser o agente primário; b) portador de bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas e d) não integrar organização criminosa.

            Nesse sentido, dispõe o mencionado dispositivo, in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4.º Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

 

            Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos estabelecidos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, previstos no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, devem ser observados de forma cumulativa. A propósito:

 

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O AGRAVANTE DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

I - Os requisitos previstos na causa de diminuição do tráfico privilegiado (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa. A ausência de qualquer deles implica o afastamento da causa de diminuição de pena.

II - No presente caso, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 132 quilos de maconha. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes.

III - Conforme orientação remansosa desta Corte,"[n]ão há violação à Súmula 7 desta Corte quando a decisão limita-se a revalorar juridicamente as situações fáticas constantes da sentença e do acórdão recorridos" (AgRg no REsp n. 1.444.666/MT, Sexta Turma Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/8/2014). Agravo regimental desprovido." (STJ, AgRg no REsp n. 1.759.922/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 26/9/2018.)

 

            A referida disposição legal visa a reconhecer que determinados indivíduos, mesmo envolvidos no delito de tráfico de drogas, podem apresentar um perfil mais favorável, caracterizado por sua condição de primariedade, ausência de histórico criminal anterior e afastamento de práticas delituosas recorrentes ou de associação com grupos criminosos.

 

            Essa previsão legal tem o objetivo de permitir uma análise individualizada do caso concreto, considerando não apenas a natureza da infração, mas também as circunstâncias pessoais do condenado, a fim de adequar a resposta penal de forma proporcional e justa.

 

            Desse modo, a concessão da redução da pena, dentro dos parâmetros previstos na legislação, objetiva estimular a ressocialização do condenado e proporcionar a oportunidade de reintegração na sociedade de forma efetiva e digna.

 

            Consequentemente, verifica-se que a referida norma legal, ao estabelecer critérios para a redução da pena no crime de tráfico de drogas, busca harmonizar a proteção social com a individualização da pena, respeitando os princípios fundamentais do Direito Penal e assegurando a aplicação da justiça no contexto específico dos casos de tráfico ilícito de entorpecentes.

 

            Assim, a adoção do tráfico privilegiado é uma expressão concreta do in dubio pro reo, em busca de um tratamento mais adequado e proporcionado àqueles que não se enquadram nas características das organizações criminosas de maior envergadura.

 

            O conceito de dedicação criminosa é considerado vago, pois não há uma definição precisa e objetiva que estabeleça critérios claros para determinar sua ocorrência. A dedicação criminosa descreve a intensidade e o envolvimento contínuo de uma pessoa em atividades criminosas. Refere-se à adesão voluntária e reiterada de um indivíduo a práticas delituosas, revelando uma conduta sistemática e duradoura no campo da criminalidade.

            

            Cabe ressaltar que o conceito de "dedicação" exige uma análise mais aprofundada e criteriosa. O simples fato de alguém estar “com petrecho para o tráfico (balança de precisão) deduzindo que se dedica a atividades criminosas”, não é suficiente para caracterizar uma dedicação significativa e duradoura à atividade ilícita. É preciso considerar outros elementos, tais como a frequência, o grau de envolvimento, a extensão das atividades desempenhadas e a demonstração de um comprometimento contínuo e sistemático com o tráfico de drogas.

 

            O objetivo primordial da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 é compatibilizar a resposta punitiva com a atuação de pequenos traficantes, cuja conduta não se coaduna com a severidade das penas previstas no caput do art. 33 e seu § 1º.

 

            Dessa forma, ao preencher os requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e não integração em organização criminosa, o quantum de diminuição da pena deve ser condizente com a conduta do agente em questão.

 

            Além disso, o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação criminosa" sugere a necessidade de uma interpretação restritiva, a fim de garantir a efetiva aplicação do tráfico privilegiado aos casos em que se verifique uma real incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum.

 

            É crucial enfatizar que a minorante em discussão busca alcançar uma resposta penal mais justa e adequada, considerando a realidade dos pequenos traficantes e sua inserção marginalizada na sociedade. O reconhecimento do tráfico privilegiado nessas circunstâncias está em conformidade com os princípios de proporcionalidade, individualização da pena e ressocialização do infrator.

 

            Sendo assim, desde que preenchidos os requisitos legais, a aplicação da minorante deve ser coerente com a conduta do agente, a fim de se atingir uma punição compatível e proporcionada ao caso em análise.

 

            Logo, considerando os indícios que demonstram a não dedicação do paciente à atividade criminosa, é pertinente a concessão da benesse do tráfico privilegiado neste caso específico.

 

            No caso em análise, constatou-se a apreensão de 9,7 g (nove gramas e sete decigramas) de substância com resultado positivo para maconha, o que significa dizer que a quantidade da droga é de pequena monta, o que vai de encontro ao entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça é de que a quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem, em conjunto com outros elementos, fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa, o que não ficou demonstrado na espécie. (STJ, REsp n. 1.705.184/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe de 27/4/2018.)

 

            De fato, à época da conduta imputada, o agente era primário e de bons antecedentes, inexistindo comprovação de que integrasse organização criminosa ou de que se dedicasse exclusivamente à atividade criminosa.

            O juiz sentenciante não fez menção ao reconhecimento da referida causa de diminuição, razão pela qual deve ser aplicada.

            Desta forma, comportável o reconhecimento da minorante, no sentido de aplicar a referida causa de diminuição prevista no art. 33, § 4^o, da Lei 11.343/06, no quantum máximo de 2/3.

 

             DA DOSIMETRIA DA PENA

 

            A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

            Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

            Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).

            Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

            A defesa requer a reforma da sentença para que a pena-base seja estabelecida no mínimo legal. Entende que apenas a culpabilidade foi equivocadamente negativada, pois é primário, não havendo razão para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

             Tem-se, no caso concreto, quanto à pena aplicada, o Juízo de primeira instância, fixou a pena-base do apelante, em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, elevando a reprimenda acima do mínimo legal, em razão da circunstância judicial desfavorável da culpabilidade.

 

            Analiso, então, a circunstância que remanescera desfavorável ao recorrente.

 

            CULPABILIDADE

            O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“Culpabilidade: Vejo com maior reprovabilidade o fato de a ré responder ação posterior a estes autos pelo delito de Organização Criminosa (0000172-97.2021.8.18.0140). ”

            O conceito de culpabilidade, envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime.

            Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou do grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido. Busato sustenta que "os limites da liberdade de agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade" (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 525).

            A culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu elemento limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem pressupostos indispensáveis à imposição da sanção penal, mas é a culpabilidade que, além de condicioná-la, limita-a e a gradua.

            Esta é a primeira das circunstâncias que o juiz analisa, quando vai fixar a pena base. É a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado. Não basta que considere ser ele culpável – imputável, com possibilidade de conhecer a ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente –, que isso é requisito para a condenação. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da consciência da ilicitude, e o grau da exigibilidade de conduta diversa, para, então, concluir se o agente agiu com maior ou menor culpabilidade, merecendo, então, elevada ou pequena reprovação.

            Nesse tocante, não basta o juízo afirmar que a conduta do réu é “grave”, e, por isso, “merece uma maior reprovação social”. É necessário evidenciar concretamente a presença de elementos (grau de dolo ou culpa) que fujam ao já constante do tipo penal incriminador, sob pena de bis in idem.

            No caso em tela, consoante orientação já sedimentada na Corte Superior de Justiça, inquéritos policiais ou ações penais em andamento e condenações sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou má personalidade, ou culpabilidade, para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste STJ.

 

            Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente esta circunstância judicial desfavorável.

            DO CÁLCULO DA PENA

 

            Passa-se, pois, à análise da dosimetria da pena.

 

            Assim, merece reforma, pois, a pena-base fixada para o apelante, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, devendo ser promovido o decote da análise negativa do vetor Culpabilidade, reduzindo a pena no seguinte moldes:

             Como se observa, há uma variação da pena, em questão, entre 05 a 15 anos, onde 01 (uma) circunstância negativa judicial foi reconhecida e decotada em sede recursal. Desse modo, reduzo a pena base para o mínimo legal 05 (cinco) anos de reclusão.

             Na segunda etapa do sistema trifásico, inexistem agravantes, mas presente a atenuante da confissão, reconhecida pelo juízo a quo, no quantum de 1/6.

             Todavia, já está pacificado tanto pela doutrina como pela jurisprudência, que as circunstâncias atenuantes e agravantes, diferentemente das causas de diminuição e aumento de pena, não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, nem de aumentá-la acima do máximo permitido.

             Insta asseverar que tal entendimento já restou sumulado pelo E. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº. 231 que preconiza:"Súmula nº. 231 STJ: A Incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

             Por fim, embora milite em favor do réu a atenuante prevista no art. 65, III, do Código Penal (confissão espontânea), deixo de aplicar redução de pena na 2ª fase de dosimetria, pois já fixada no mínimo legal, a teor do verbete 231 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, e mantenho a pena no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

            Não há agravantes a serem aplicadas.

             Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena e presente a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, fixo a causa de diminuição de pena em 2/3, tornando-a definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

            Nesse contexto, observo que a apelante preenche os requisitos constantes do artigo 44, do Código Penal, vez que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça, a pena foi fixada em menos de 04 anos e a ré não é reincidente.

            Logo, preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade da ré MIKAELLY DE SENA ROSA PEREIRA por duas restritivas de direitos, a serem melhor definidas pelo Juízo da Execução Penal.

            Em face de tais considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, a fim de reconhecer hipótese de tráfico privilegiado, reduzir a pena privativa de liberdade aplicada a ré para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, substituindo-a por duas penas restritivas de direito, nos termos do presente voto, em parcial consonância com o parecer Ministerial superior.

            É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, RAIMUNDO HOLLAND MOURA DE QUEIROZ e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO IVAN E SILVA.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 7 de fevereiro de 2025.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE