Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta contra sentença que condenou o ente público ao pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas de um terço constitucional a servidor comissionado, referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) prescrição quinquenal; (ii) direito a décimo terceiro salário e férias mais um terço a servidor comissionado; (iii) revisão dos honorários sucumbenciais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A prescrição quinquenal não alcança os pedidos, pois os valores pleiteados referem-se ao período dentro do prazo legal. 4. Servidor comissionado tem direito ao décimo terceiro salário e férias com um terço, nos termos do art. 39, § 3º, da CF/88. 5. O município não comprovou o pagamento das verbas, sendo seu o ônus da prova. 6. Honorários devem observar os percentuais do art. 85, §§ 3º e 4º, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Honorários adequados de ofício. Tese de julgamento: 1. Servidor público comissionado faz jus ao décimo terceiro salário e férias mais um terço constitucional. 2. A prescrição quinquenal limita as parcelas exigíveis àquelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento. 3. Cabe ao ente público comprovar o pagamento das verbas constitucionais pleiteadas. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, VIII e XVII; 39, § 3º; CPC, art. 85, §§ 3º e 4º; Decreto-lei nº 20.910/1932, art. 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 596.478 (Tema nº 308); STF, RE nº 650.898 (Tema nº 484); TST, Súmula nº 363. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800705-54.2021.8.18.0065 - Relator: LUCICLEIDE PEREIRA BELO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 23/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800705-54.2021.8.18.0065

APELANTE: MUNICIPIO DE LAGOA DE SAO FRANCISCO

Advogado(s) do reclamante: INGRA LIBERATO PEREIRA SOUSA, ANA KAROLINE HIGUERA DE SA, WILDSON DE ALMEIDA OLIVEIRA SOUSA

APELADO: RAIMUNDO NONATO DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: MAURO BENICIO DA SILVA JUNIOR

RELATOR(A): Desembargadora LUCICLEIDE PEREIRA BELO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença que condenou o ente público ao pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas de um terço constitucional a servidor comissionado, referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:

(i) prescrição quinquenal;

(ii) direito a décimo terceiro salário e férias mais um terço a servidor comissionado;

(iii) revisão dos honorários sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição quinquenal não alcança os pedidos, pois os valores pleiteados referem-se ao período dentro do prazo legal.

4. Servidor comissionado tem direito ao décimo terceiro salário e férias com um terço, nos termos do art. 39, § 3º, da CF/88.

5. O município não comprovou o pagamento das verbas, sendo seu o ônus da prova.

6. Honorários devem observar os percentuais do art. 85, §§ 3º e 4º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Honorários adequados de ofício.

Tese de julgamento:

1. Servidor público comissionado faz jus ao décimo terceiro salário e férias mais um terço constitucional.

2. A prescrição quinquenal limita as parcelas exigíveis àquelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

3. Cabe ao ente público comprovar o pagamento das verbas constitucionais pleiteadas.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, VIII e XVII; 39, § 3º; CPC, art. 85, §§ 3º e 4º; Decreto-lei nº 20.910/1932, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 596.478 (Tema nº 308); STF, RE nº 650.898 (Tema nº 484); TST, Súmula nº 363.

 

ACÓRDÃO

 

 

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO 

 

 

Trata-se de Apelação interposta por MUNICÍPIO DE LAGOA DE SÃO FRANCISCO contra a r. sentença proferida nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA ajuizada por RAIMUNDO NONATO DA SILVA, nos seguintes termos (id nº 19558739):

(...) Por todo o exposto, julgo procedente a presente ação, no sentido de condenar o requerido ao pagamento da verbas de 13o. salários e férias, incluindo o terço constitucional, referentes aos 05 anos anteriores à inicial, pelo período trabalhado.

Requerido isento de custas. Honorários advocatícios à ordem de 10% do valor da condenação.

PRI e Cumpra-se.

Em suas razões recursais (id nº 19558742), alegou o apelante, preliminarmente, a inépcia da petição inicial, diante da ausência de causa de pedir, e a ocorrência de prescrição quinquenal, com fulcro no Decreto-lei Federal nº 20.910/32. No mérito, sustentou a nulidade da contratação, pela não realização de concurso público, e, consequentemente, a impossibilidade de produção de efeitos. Defendeu a impossibilidade da aplicação do regime celetista aos servidores ocupantes de cargo em comissão, sendo inafastável o regimento jurídico único. Sem prejuízo, alegou a falta de prova de não recebimento dos valores por parte do autor. Ainda, argumentou a necessidade de observância do princípio da independência e harmonia entre os Poderes e do princípio da razoabilidade/proporcionalidade. Subsidiariamente, alegou que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados com parcimônia, abaixo do piso previsto no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil (CPC). Requer a reforma do decisum.

Nas contrarrazões (id nº 19558746), a parte autora alegou que o recurso viola o princípio da dialeticidade recursal, por não impugnar os termos da sentença. No mérito, defendeu o acerto da decisão vergastada. Pugna pelo não conhecimento ou pelo desprovimento da apelação (id nº 19558742).

Num primeiro momento, o recurso foi recebido por esta Relatoria no duplo efeito (id nº 19582869).

 Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por não existir razão de fato e/ou de direito que justifique sua intervenção.

 Preenchidos os requisitos legais, DETERMINO a inclusão do processo em pauta para julgamento em sessão colegiada.

 

VOTO

 

 

I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Recurso (id nº 19558742) interposto tempestivamente.

Preparo recursal não recolhido, uma vez que a parte apelante é pessoa jurídica de direito público interno (artigo 1.007, § 1º, do Código de Processo Civil [CPC]).

Presentes, ainda, os demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, quais sejam: cabimento, legitimidade, interesse para recorrer, inexistência de fato impeditivo ou extintivo e regularidade formal.

Assim, CONHEÇO do recurso.

Passo às preliminares.

II. PRELIMINARES/PREJUDICIAL DE MÉRITO

Inépcia da petição inicial

O recorrente arguiu a inépcia da petição inicial, mas a suposta improcedência dos pedidos autorais não se confunde com falta de de causa de pedir. 

Percebe-se que, na verdade, a exordial foi escorada em fundamentos fáticos e jurídicos.

Logo, REJEITO a preliminar.  

Violação do princípio da dialeticidade

Este Egrégio Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 14, segundo a qual “A ofensa ao princípio da dialeticidade é defeito substancial, afetando, portanto, a própria essência do instrumento processual, ensejando o não conhecimento do recurso e dispensando a prévia intimação da parte recorrente ante a impossibilidade de complemento ou a alteração da respectiva fundamentação, autorizando o relator a decidi-lo monocraticamente nos termos do artigo 1.011, I do Código de Processo Civil”. 

In casu, o recurso repete argumentos trazidos à baila em sede de contestação, especialmente porquanto o apelante foi sucumbente. 

Nesse contexto, nada obsta que o recorrente traga à baila todos os fundamentos que conduzem, a seu ver, a inversão do julgado. 

Logo, REJEITO a preliminar.

Passo à prejudicial de mérito.

Prescrição quinquenal

Nos estritos termos do artigo 1º do Decreto-lei Federal nº 20.910/1932, “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

No caso, a ação foi ajuizada em 25 de fevereiro de 2021 e devem ser consideradas prescritas as parcelas vencidas nos 5 (cinco) anos anteriores àquele ajuizamento, isto é, 25 de fevereiro de 2016.

Por outro lado, a petição inicial deixa claro que se pretende o recebimento de férias não gozadas e de décimos terceiros referentes aos anos de 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020. 

Ou seja, a pretensão não está fulminada pela prescrição. 

Logo, REJEITO a preliminar.

Passo ao mérito.

MÉRITO

O magistrado sentenciante assim fundamentou o seu decisum (id nº 19558739): 

(...) In casu, cumpre registrar que a contratação do[s] autor[es] pelo MUNICÍPIO DE LAGOA DE SÃO FRANCISCO – PI não observou o inciso II do art. 37 da Constituição da República, segundo o qual a investidura no serviço público deve se dar mediante aprovação em concurso público.

Registre-se ainda que no presente caso não há cogitar de existência de função pública, uma vez que não existe contratação por tempo determinado a fim de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, consoante a previsão do art. 37, IX, da Constituição da República, quando o contrato celebrado entre as partes foi sucessivamente renovado, não sendo crível que assim o tenha sido em atendimento aos requisitos previamente estabelecidos em lei para a criação de função pública, que, aliás, remetem à temporariedade da contratação.

Assim, dúvida não há de que o[s] servidor[es] ocupou[aram], ainda que não da forma eleita pela CF, verdadeiros cargos públicos, de modo que fariam jus aos direitos assegurados àqueles que o exercem, direitos estes, inclusive, que têm respaldo constitucional, uma vez que o art. 39, § 3º, da CF/88 enumera, como prerrogativa dos servidores ocupantes de cargo público, dentre outros, recebimento de 13° salário e férias. Tal fato não foi negado pelo requerido, que apenas aduziu que efetuou os pagamentos.

CF/88 - Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

[...]§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Apesar da precariedade do vínculo, é forçoso reconhecer que os autores exerceram função pública municipal, fazendo jus, portanto, aos direitos trabalhistas reconhecidos no dispositivo supra. (...).

 

Irretocável a conclusão da sentença, a princípio. 

Cite-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal (STF), há muito, sedimentou, sob o regime de repercussão geral (Tema nº 308), que a contratação estatal sem concurso público gera direitos apenas excepcionalmente. Veja-se: 

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido.

(RE nº 705140, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. 28/08/2014) (negritou-se)

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), aliás, editou a Súmula nº 363, segundo a qual “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

No caso, entretanto, o servidor público ocupou cargos públicos comissionados de “Chefe do Setor de Almoxarifado - DAM III” (a partir de fevereiro de 2013), “Chefe do Setor de Almoxarifado - DAM III” (a partir de janeiro de 2017) e “Chefe de Divisão de Almoxarifado e Patrimônio -GE II”, todos da Prefeitura Municipal de Lagoa de São Francisco (id nº 19558720).

Contratação de servidor público exclusivamente comissionado não se confunde com contratação nula por falta de concurso público. Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso V, estabelece que os cargos em comissão são “preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

Logo, com fulcro no artigo 39, § 3º, da Lei Maior, “Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”. 

O artigo 7º, incisos VIII e XVII, da Carta Política, assegura, respectivamente, “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria” e “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.

Destaque-se, por oportuno, que até mesmo agentes políticos, que são remunerados por meio de subsídios, devem receber tais verbas, conforme decidido pelo Pretório Excelso sob o regime de repercussão geral (Tema nº 484), in verbis: 

 

Ementa: Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. Ação direta de inconstitucionalidade estadual. Parâmetro de controle. Regime de subsídio. Verba de representação, 13º salário e terço constitucional de férias.

1. Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados. Precedentes.

2. O regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não é o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual.

3. A “verba de representação” impugnada tem natureza remuneratória, independentemente de a lei municipal atribuir-lhe nominalmente natureza indenizatória. Como consequência, não é compatível com o regime constitucional de subsídio. 4. Recurso parcialmente provido.

(RE nº 650898, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 01/02/2017)

Logo, fazia jus o autor àqueles direitos pleiteados. 

Quanto à prova do recebimento dos valores referentes àqueles direitos, a Municipalidade, em contestação, nada trouxe a amparar suas alegações. 

Também, não pediu dilação probatória. E mais: anuiu com a dispensa de audiência e, consequentemente, com o julgamento antecipado da lide (id nº 19558735).

É bem verdade que o Poder Público goza de prerrogativas e benefícios em juízo. Isso não significa, entretanto, que é imponível à parte autora produzir prova negativa ou prova diabólica. 

Como bem destacou o juízo a quo, “deve o ente municipal possuir e arquivar o instrumento do contrato, e os recibos de pagamentos, bem como apresentá-los quando necessário e pertinente” (id nº 19558739). 

Assim sendo, em que pese o esforço argumentativo da parte apelante, não comporta acolhimento sua irresignação. 

Cite-se, por oportuno, que o princípio da razoabilidade/proporcionalidade veda tanto o excesso quanto a proteção deficiente. 

O pagamento das verbas pleiteadas não representa qualquer excesso por parte do julgado. A propósito, não deferir seu pagamento que seria verdadeira proteção deficiente do bem jurídico apontado pela parte autora. 

Quanto ao princípio da separação e harmonia entre os Poderes, a sua observância é indene de dúvidas, especialmente porque o pagamento de salários e demais verbas impostas pela Constituição e pela lei não é ato discricionário, mas sim vinculado. 

A conduta de não pagar as referidas verbas é eivada, no mínimo, de ilegalidade, o que atrai a possibilidade de tutela judicial com vistas à quitação.

Assim, a principiologia lançada pela parte autora não infirma a conclusão do juízo sentenciante.

Por derradeiro, destaque-se que “o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos invocados pelas partes quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio” (STJ: AgInt no REsp nº 2.114.474-PE, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, j. 20.5.2024). 

Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, de ofício, deve-se alterar o quantum fixado na sentença.

Não há que se falar em fixação equitativa, devendo, contudo, ser observado o artigo 85, § 3º, do CPC, in verbis: 

 

Art. 85. (...) 

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; 

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Em complemento, por força do inciso II do § 4º do referido dispositivo, “não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado”. 

Logo, deve-se alterar a sentença no ponto, incidindo o § 3º do artigo 85 do CPC à espécie. 

III - DISPOSITIVO 

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação para NEGAR-LHE provimento.

De ofício, ALTERO os honorários advocatícios sucumbenciais, para que sejam fixados à luz do artigo 85, §§ 3º e 4º, do CPC.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, com a consequente remessa dos autos ao juízo de origem.

Desembargadora LUCICLEIDE PEREIRA BELO

 Relatora