DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DE MATERIALIDADE E AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA RETIFICADA. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com alegação de insuficiência de provas. O Ministério Público, em recurso de apelação pleiteia valoração negativa de circunstâncias judiciais e aumento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se há elementos probatórios suficientes para manutenção da condenação por tráfico de drogas; (ii) se a dosimetria da pena deve ser ajustada diante de alegações de afastamento da reincidência e retificação de circunstâncias judiciais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas foram comprovadas por laudos periciais e depoimentos consistentes das testemunhas e policiais, corroborados em juízo. A quantidade e a natureza da droga apreendida (1.059,8 g de cocaína), aliadas à balança de precisão encontrada demonstram a traficância. 4. Para caracterização do crime de tráfico de drogas, basta o exercício de uma das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, independentemente de comercialização concreta. 5. A dosimetria da pena foi retificada, afastando-se a reincidência, pois a condenação utilizada como fundamento transitou em julgado após a prática do crime em análise. 6. Acolhido em parte o pleito do Ministério Público para valorar negativamente a culpabilidade e as circunstâncias relativas à quantidade e à natureza da droga, em observância ao art. 42 da Lei nº 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso do réu parcialmente provido para afastar a reincidência. Recurso do Ministério Público parcialmente provido para ajustar a dosimetria com valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime. Pena definitiva fixada em 8 anos e 8 meses de reclusão, regime inicial fechado, e 866 dias-multa. Mantida a sentença nos demais termos. Tese de julgamento: “1. A condenação por tráfico de drogas exige apenas a prática de uma das condutas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, independentemente de comercialização concreta. 2. A reincidência não se caracteriza quando a condenação anterior transita em julgado após a prática do novo crime. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem justificar valoração negativa de circunstâncias judiciais na dosimetria.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, art. 63; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 42. Jurisprudência relevante citada: AgRg no REsp n. 2.101.730/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0803492-90.2023.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0803492-90.2023.8.18.0031

APELANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI, KATIANO ESMERINO CASSIANO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: VANIA PINHEIRO GOMES, KATYLEN CRISTIELLE FONTINELE MEDEIROS

APELADO: KATIANO ESMERINO CASSIANO, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: VANIA PINHEIRO GOMES, KATYLEN CRISTIELLE FONTINELE MEDEIROS

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DE MATERIALIDADE E AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA RETIFICADA. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com alegação de insuficiência de provas. O Ministério Público, em recurso de apelação pleiteia valoração negativa de circunstâncias judiciais e aumento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar:

(i) se há elementos probatórios suficientes para manutenção da condenação por tráfico de drogas;

(ii) se a dosimetria da pena deve ser ajustada diante de alegações de afastamento da reincidência e retificação de circunstâncias judiciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas foram comprovadas por laudos periciais e depoimentos consistentes das testemunhas e policiais, corroborados em juízo. A quantidade e a natureza da droga apreendida (1.059,8 g de cocaína), aliadas à balança de precisão encontrada demonstram a traficância.

4. Para caracterização do crime de tráfico de drogas, basta o exercício de uma das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, independentemente de comercialização concreta.

5. A dosimetria da pena foi retificada, afastando-se a reincidência, pois a condenação utilizada como fundamento transitou em julgado após a prática do crime em análise.

6. Acolhido em parte o pleito do Ministério Público para valorar negativamente a culpabilidade e as circunstâncias relativas à quantidade e à natureza da droga, em observância ao art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso do réu parcialmente provido para afastar a reincidência. Recurso do Ministério Público parcialmente provido para ajustar a dosimetria com valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime. Pena definitiva fixada em 8 anos e 8 meses de reclusão, regime inicial fechado, e 866 dias-multa. Mantida a sentença nos demais termos.

Tese de julgamento:

“1. A condenação por tráfico de drogas exige apenas a prática de uma das condutas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, independentemente de comercialização concreta.

2. A reincidência não se caracteriza quando a condenação anterior transita em julgado após a prática do novo crime.

3. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem justificar valoração negativa de circunstâncias judiciais na dosimetria.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, art. 63; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 42.

Jurisprudência relevante citada: AgRg no REsp n. 2.101.730/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.

 

 

Relatório

Trata-se de apelações criminais interpostas por Katiano Esmerino Cassiano e pelo Ministério Público do Estado do Piauí contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal de Parnaíba que condenou o réu Katiano Esmerino Cassiano a uma pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 755 (setecentos e cinquenta e cinco) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Narra a denúncia que:

 

"MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ 6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE PARNAÍBA (PI) atualmente recolhido na Penitenciária Mista Juiz Fontes Ibiapina, pela prática do seguinte fato delituoso:

Consta nos autos da inclusa peça investigativa que, no dia 16 de junho de 2023, por volta das 06h50min, agentes de segurança deram cumprimento a um mandado de busca e apreensão na Rua Projetada 173, S/N, Bairro Reis Veloso, nesta cidade, e prenderam o denunciado KATIANO ESMERINO CASSIANO em flagrante delito por guardar, para fins de tráfico, drogas ilícitas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Com efeito, narram as investigações policiais que, na data e hora supramencionadas, uma equipe de policiais se dirigiu até o endereço supracitado para dar cumprimento a um mandado de busca e apreensão expedido pela 2ª Vara Criminal de Parnaíba no processo Nº 0803439-12.2023.8.18.0031.

Ao chegarem no local, os agentes adentraram na residência e encontraram o denunciado Katiano Esmerino Cassiano e uma mulher de nome Gredes Cunha. Ato contínuo, os policiais passaram a realizar buscas nos co4modos do imóvel.

Finalizada a busca, foi encontrado dentro de uma sacola plástica de cor rosa:

a) 01 (uma) porção grande de substância análoga a COCAÍNA; e

b) 01 (uma) balança de precisão.

Ante o ocorrido, os objetos foram apreendidos e o denunciado foi conduzido à Central de Flagrantes para os devidos procedimentos legais.

Ouvida pela autoridade policial, Gredes Cunha disse que estava na casa com o denunciado no momento da prisão e que não tinha conhecimento acerca do material entorpecente apreendido.

Disse que recebeu Katiano em sua casa a pedido de sua amiga de nome Larissa, que estava em Fortaleza. Afirmou que, ao chegar, Katiano portava uma sacola de coloração rosa.

Interrogado pela autoridade policial, o denunciado Katiano Esmerino Cassiano fez uso de seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Outrossim, ficou constatado que o material descrito no Auto de Exibição e Apreensão tratava-se de 1.059,8 g (um mil, cinquenta e nove gramas e oito decigramas) de Cocaína em conformidade com o Laudo de Exame Pericial definitivo realizado posteriormente em “ID: 43589033”.

Estima-se que o valor de mercado do material entorpecente apreendido é de R$ 26.475,00 (vinte e seis mil, quatrocentos e setenta e cinco reais), fato que evidencia a finalidade mercantil do ilícito.”

 

Concluída a instrução processual, o juízo de primeiro grau condenou Katiano Esmerino Cassiano pela prática do crime de tráfico de drogas (sentença de ID 15142528).

Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação, sustentando inexistirem provas conclusivas de que o material apreendido lhe pertencia e apontando insuficiência na fundamentação que justificasse a condenação.

Subsidiariamente, a defesa requer a retificação da dosimetria da pena na segunda fase, “seguindo o entendimento firmado pelos Tribunais superiores de que o crime de porte de drogas para consumo pessoal não gera reincidência conforme o julgado do HC nº 453.437 – SP e violar o art. 68, caput do Código Penal”.

O Ministério Público, em seu recurso de apelação (ID 15142564), pugnou pela majoração da pena imposta ao réu, requerendo a valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas a natureza e quantidade de droga, personalidade do agente, culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime.

Nas contrarrazões ao recurso do réu, o Ministério Público sustentou que a autoria e a materialidade do delito ficaram devidamente comprovadas pelas provas colhidas, assim como a reincidência do réu, razão pela qual pugnou pela manutenção da sentença condenatória (ID 15890475).

Por sua vez, a defesa do réu apresentou contrarrazões ao recurso do Ministério Público (ID 15142554), requerendo a manutenção da neutralidade dos vetores culpabilidade, personalidade, circunstâncias e reformar a segunda fase da dosimetria da pena em relação a reincidência por utilizar de fundamento inidôneo para aplicar a fração de 1/3 devendo ser utilizado a fração de 1/6 por ser mais branda

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer opinando pelo conhecimento e improvimento dos recursos interpostos pelo Ministério Público e pela defesa.

A defesa requer seja intimada para realizar sustentação oral na sessão de julgamento.

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

1) DOS PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.

 

De início, ressalto que a materialidade do delito resta comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito e inquérito policial, assim como os Laudo de exame Pericial preliminar e definitivo (ID 15142377, pág. 11 e ID 15142393, pág. 38/40).

O citado laudo é conclusivo ao atestar que a substância apreendida pesava 1.059,8 g (um quilo, cinquenta e nove gramas e oito decigramas) de massa com resultado positivo para cocaína, acondicionada em volume único com invólucro plástico/fita adesiva (ID 15142393, pág. 38/40).

Os depoimentos das testemunhas, policiais foram fielmente transcritos na sentença condenatória comprovam a materialidade do delito de tráfico de drogas (ID 15142528, pág. 4). Vejamos:

 

“Colhido em Juízo o depoimento judicial do policial militar ANTONIO PACÍFICO DE CASTRO e do polícia civil BERGSON DO VALE MENDONÇA, que afirmaram que, na data dos fatos, ao cumprirem a busca e apreensão e realizarem buscas na residência, próximo ao muro e embaixo da janela do quarto em que o réu se encontrava, foi encontrado dentro de um buraco, que estava coberto por uma pedra, uma sacola rosa com a substância entorpecente apreendida que aparentava ser cocaína.”

 

Além disso, corrobora com o depoimento dos policiais, a declaração da testemunha GREDES CUNHA, moradora da residência em que foi realizada a busca e apreensão declarou que:

 

“que reside na residência com sua amiga LARISSA, que viajou para Fortaleza, e ligou pedindo que recebesse na residência um amigo de nome KATIANO; que aceitou e recebeu o réu 02 (dois) dias antes; que KATIANO ficou no quarto e a declarante na sala; que KATIANO desceu no local segurando uma sacola, de cor rosa; que não viu mais a sacola na residência; que na manhã dos fatos (16/06/2023), policiais chegaram no local e encontraram droga dentro da sacola, de cor rosa, de KATIANO.”

 

Transcrevo, ainda, parte do depoimento do policial civil Bergson Vale Mendonça, o qual afirmou que (vide PJe mídias – mídia 4 - 7min: 30 seg a 9 min):

 

“a droga apreendida estava localizada embaixo da janela do quarto onde Katiano dormia, do lado externo, dentro de um buraco e com uma pedra em cima, próximo ao registro de água; que tinha ainda uma mulher na casa, um pouco mais velha que o réu Katiano”.

 

Transcrevo, também, o depoimento do policial militar Antônio Pacífico Castro Neto (vide Pje mídias, mídia 5):

 

“que no corredor, entre a parede da casa e o muro, verificaram uma pedra em cima de um buraco; que no buraco tinha uma sacola com uma substância branca, parecida com cocaína; que a substância estava dentro de um saco e este dentro de uma sacola, que a substância apreendida pesava mais ou menos 1kg; que o réu estava no quarto no momento da apreensão da droga (...) que a equipe de campana não mencionou para o depoente que alguém adentrou no imóvel nos últimos três dias com um embrulho de cor rosa”

 

Portanto, nota-se que a versão dos fatos narrados pela testemunha na fase inquisitiva foi corroborada pelos depoimentos dos policiais tanto na fase inquisitiva (ID 15142409, pág. 8 e 9) quanto em juízo, posto que, embora não tenham relato em juízo que o réu tinha sido visto adentrando na casa com uma sacola rosa, os policiais foram firmes ao afirmar que somente o réu e senhora Gredes estava na casa, sendo que a droga foi encontrada do lado externo, entre o muro e a parede da casa, próximo a janela em que Katiano dormia.

Destarte, autoria, então, resta demonstrada pela prisão em flagrante e pelos depoimentos dos citados policiais em sede de inquérito policial e confirmados em juízo e pelas declarações da citada testemunha.

Verifica-se que a quantidade de droga apreendida e a apreensão de balança de precisão (ID 15142377, pág. 9) no mesmo contexto fático não deixam dúvida da traficância praticada pelo réu Katiano Esmerino Cassiano.

Ressalto, ainda, que para consumação deve ser analisado o próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas, notadamente, no caso em apreço em que o auto de apreensão e os laudos de constatação e definitivo demonstram quantidade de droga incompatível com o mero consumo, além da apreensão de balança de precisão, instrumento comumente utilizado para se dividir e pesar substâncias ilícitas para uma venda ou redistribuição posterior.

Repise-se, por outro lado, que merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se trata de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos.

Por isso, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu guarde ou mantenha em depósito a droga, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido:

 

1) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente).

3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório.

4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ).

5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes).

6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo.

8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) (grifo nosso)

 

2) PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DOLO DE EXPORTAR. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMADO. OMISSÕES INEXISTENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Nos termos do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.

2. Em que pese a conduta de exportar não tenha se completado, pois os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros, sendo o tipo penal do tráfico de drogas de ação múltipla ou misto alternativo, a consumação do delito se opera com a realização de qualquer outro núcleo verbal previsto na norma, no caso em apreço, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo".

3. "A competência da Justiça Federal para julgamento de crime de tráfico de entorpecentes apenas se efetiva com a suficiente comprovação de seu caráter internacional, conforme preceitua o art. 70 da Lei n. 11.343/2006" (HC 168.368/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014).

4. A contradição capaz de ensejar a oposição dos embargos de declaração é aquela que decorre da incongruência lógica entre os fundamentos e a conclusão do julgado, o que não se verifica na decisão impugnada, pois a manutenção da pena aplicada foi satisfatoriamente motivada. Precedente.

5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017) (grifo nosso).

 

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO  SUFICIENTE. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO  ART.  33,  § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTES QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE  CRIMINOSA.  MODIFICAÇÃO  DESSE  ENTENDIMENTO.  REEXAME DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. MAJORANTE DO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. CARACTERIZADA.  BIS  IN  IDEM.  NÃO  OCORRÊNCIA.  CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM  A  TRANSNACIONALIDADE  DO  DELITO.  SUFICIÊNCIA.  DELITO CONSUMADO. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O aumento da pena-base está devidamente fundamentado na valoração negativa  da  culpabilidade  dos  agentes  e  nas  circunstâncias do delito, na medida em que foram destacadas a gigantesca quantidade de cocaína  apreendida  (mais  de  um quarto de tonelada - 250 kg), sua natureza  altamente  lesiva,  a  premeditação  e  a  sofisticação da operação  dissimulada  de  exportação  de  plantas  ornamentais para viabilizar  o  tráfico  internacional  de  entorpecentes,  mediante, inclusive, o uso de uma das empresas de um dos recorrentes.

2.  Devidamente  motivada  a  fixação da reprimenda inicial acima do mínimo  legal,  não se identifica a alegada ofensa ao art. 59 do CP, sobretudo  quando  considerado  que, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas,   a   quantidade  e  a  natureza  da  droga  encontrada  são circunstâncias que devem sempre preponderar (Precedentes).

3.  A  teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida  a  causa  especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito  de  tráfico  de  drogas,  é  necessário  que  o  agente seja reconhecidamente  primário,  ostente  bons  antecedentes  e  não  se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

4.  Na  hipótese,  a "quantidade de droga e o modus operandi" em que cometido   o   delito   evidenciam   a  habitualidade  delitiva  dos recorrentes, que aderiram a grupo criminoso responsável pelo tráfico internacional  de drogas, razão pela qual não é possível a aplicação da  benesse  prevista  no  art.  33,  § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A revisão  desse  entendimento  demanda  o  revolvimento  do  conteúdo fático-probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ).

5.  Esta  Corte tem posicionamento reiterado de que, por se tratar o art.  33,  caput, da mencionada lei, de tipo penal de conteúdo misto alternativo ou de ação múltipla, ou seja, com a previsão de inúmeras condutas delitivas (trazer consigo, transportar etc.), o agravamento da  pena  pela internacionalidade do tráfico de drogas não configura bis in idem, como, na hipótese, em que os recorrentes incorreram nas condutas  de  "transportar",  "ter  em  depósito" e "trazer consigo" (Precedentes).

6.   Para   a  incidência  da  majorante  da  transnacionalidade,  é suficiente  a  comprovação, na instrução criminal, de que os agentes tinham  como  intento  a  disseminação  do  vício no exterior, sendo indiferente o fato de não terem conseguido ultrapassar as fronteiras nacionais com a substância ilícita (Precedentes).

7.  O  delito  previsto  no  art.  33, caput, da Lei n. 11.343/2006, classificado   como  de  ação  múltipla  ou  de  misto  alternativo, consuma-se  com  a prática de qualquer dos verbos nele previstos, no caso,  como  dito, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer  consigo".  Portanto,  não  há  falar em crime tentado sob o argumento de que a conduta de "exportar" não se completou, porque os entorpecentes   não  saíram  dos  limites  fronteiriços  brasileiros (Precedentes).

8. Recursos especiais não providos. (REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)(grifo nosso).

 

Assim, nesse ponto, a sentença condenatória não merece reparo algum, tendo em vista que resta comprovada tanto a traficância (art. 33, caput da lei nº 11.343/06), portanto, não subsiste o argumento defensivo de insuficiência probatória.

A defesa requer, ainda, a retificação da dosimetria, aplicando a fração de 1/6 por só haver um único crime aplicável para agravá-la, de forma que entende que o cálculo da sentença viola o art. 68, caput do Código Penal.

Para isso, afirma que o juiz de primeiro grau, ao analisar a certidão de antecedentes criminais do apelante, utilizou os processos 0061592-97.2019.8.06.0111 e 0001517-68.2014.8.06.0111 para agravar a pena relatando tratar-se de reincidência específica (ID nº 48006570 e ID nº 48006879), aumentando então em 1/3 a pena.

Alega, porém, que em relação ao processo 0001517-68.2014.8.06.0111, este não gera reincidência específica na aplicação da pena para o crime de tráfico de drogas posterior, por se tratar de mero crime de porte de drogas para consumo pessoal.

Ocorre que, de fato, o processo de nº 0001517-68.2014.8.06.0111 trata de condenação do réu pela prática do crime de posse ilícito de droga para consumo pessoal, conforme pesquisa realizada no sistema do Tribunal de Justiça do Ceará.

Destarte, compartilho do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que existência de condenação anterior pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas (posse de drogas para consumo pessoal) não gera maus antecedentes ou reincidência:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL DE 15 DIAS CORRIDOS. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO, COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.

1. Segundo o entendimento firmado pela Corte Especial deste Superior Tribunal, "o recesso judiciário e o período de férias coletivas, em matéria processual penal, têm como efeito, em relação aos prazos vencidos no seu curso, a mera prorrogação do vencimento para o primeiro dia útil subsequente ao seu término, não havendo interrupção ou suspensão (AgRg no Inq n. 1.105/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 19/4/2017).

2. Consoante o disposto no art. 798, caput e § 3º, do CPP, os prazos processuais penais são contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado, e o "recesso judiciário e o período de férias coletivas, em matéria processual penal, têm como efeito, em relação aos prazos vencidos no seu curso, a mera prorrogação do vencimento para o primeiro dia útil subsequente ao seu término, não havendo interrupção ou suspensão".

(AgRg no AREsp n. 1.612.424/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe de 18/6/2020).

3. No caso, a defesa foi intimada do acórdão recorrido em 18/12/2020, tendo o prazo recursal - 15 dias - expirado em 4/1/2021, durante o recesso forense. Com isso, o término do prazo foi prorrogado para o dia 7/1/2022, primeiro dia útil após o recesso.

Assim, uma vez que o recurso especial foi interposto somente em 20/1/2021, quando, portanto, já decorrido o prazo de 15 dias corridos, é inequívoca a conclusão de que ele fora interposto intempestivamente.

4. A existência de condenação anterior pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas não gera nem maus antecedentes nem reincidência.

5. Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de afastar a desfavorabilidade da circunstância judicial relativa aos antecedentes, reduzir em parte a pena-base do agravante e, por conseguinte, tornar a sua reprimenda definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.

(AgRg no REsp n. 2.101.730/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024).

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA CONDUTA DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES E/OU REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO À PENA INFERIOR A 8 ANOS. PRIMARIEDADE E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMIABERTO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Condenação anterior pela conduta de porte de drogas, para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), não constitui causa geradora para configurar maus antecedentes e/ou reincidência.

Jurisprudência do STJ.

2. Tendo sido fixada pena privativa de liberdade inferior a 8 anos, tratando-se de réu primário e não havendo circunstâncias judiciais valoradas negativamente, com a pena-base fixada no mínimo legal, cabível o semiaberto nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, uma vez que não indicados fundamentos concretos para justificar o recrudescimento do regime.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 840.210/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

 

Além disso, nota-se que o outro processo em que resultou a condenação do réu também por tráfico, processo nº 0061592-97.2019.8.06.0111, operou-se o trânsito em julgado somente em 01/08/2023, portanto somente após o cometimento do crime de tráfico apurado nos presentes autos, praticado em 16/06/2023.

Desse modo, a condenação do réu nos autos do processo nº 0061592-97.2019.8.06.0111 também não pode gerar reincidência, conforme se depreende do conceito do referido instituto no art. 63 do Código Penal.

Portanto, retifico a sentença neste ponto, a fim de seja afastada a reincidência do réu.

 

2) Do Recurso do Ministério Público:

 

Como dito supra, o Ministério Público requer que seja retificada a a dosimetria da pena, a fim de que seja valorada negativamente as circunstâncias relativas a natureza e quantidade, personalidade do agente, culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime.

Quanto à culpabilidade o Ministério Público alega que é exacerbada, tendo em vista “o plus na conduta delitiva, uma vez que, conforme ficha do custodiado proveniente do Governo do Estado do Ceará, em anexo, Katiano Esmerino Cassiano é faccionado ao Comando Vermelho, e utiliza a alcunha ‘ovelha 02 do crime, escorpião’; exsurgindo que sua conduta é mais reprovável que a comum do tipo. Tal indicação quanto à integração na organização criminosa Comando Vermelho também consta nestes autos, uma vez que o réu está intimamente relacionado à cúpula do CV, contra quem recaiu os mandados de busca e apreensão pelos quais se apreenderam os entorpecentes destes autos, inferindo que pela quantidade, natureza, e modus operandi, o acusado trata-se de grande fornecedor da facção”.

Aqui verifica-se que assiste razão ao Ministério Público, tendo em vista que o fato do réu integrar facção criminosa demonstra uma maior reprovabilidade de sua conduta.

Desse modo, reconheço a valoração negativa da culpabilidade.

O Ministério Público afirma, ainda, que o réu tem a personalidade considerada perigosa e voltada à delinquência, uma vez que é acusado por outros crimes.

Porém, ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar negativamente a personalidade, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de não culpabilidade.

Assim, indefiro o pedido ministerial, razão pela qual mantenho neutra a personalidade do réu.

O membro ministerial afirma, também, que “as circunstâncias também devem ser valoradas negativamente, uma vez que a enorme quantidade da cocaína estava enterrada, próximo ao quarto, de modo a tentar sua ocultação. E ainda, o acusado vivia em residência amplamente utilizada como intenso ponto de venda de drogas; tanto que os policiais puderam colher bastantes indícios da traficância, a autorizar um mandado de busca e apreensão no local”.

Acrescenta que o acusado utilizou o mesmo modus operandi evidenciado pelas outras acusações em seu desfavor, do Estado do Ceará; enterrando a grande quantidade de cocaína; o que demonstra sua ‘profissionalização’ em traficar.

Mais uma vez verifica-se que assiste razão ao Ministério Público, tendo em vista que a grande quantidade, mais precisamente 1.059,8 g (um quilo, cinquenta e nove gramas e oito decigramas) e a natureza da droga apreendida, cocaína (substância com alto poder viciante e deletéria), demonstram a necessidade de se valorar as circunstâncias do crime.

Destaca-se, inclusive, que o Relatório Final da autoridade policial aponta que o valor da droga apreendida está estimado em R$ 26.475,00 (vinte e seis mil, quatrocentos e setenta e cinco reais), o que evidencia que o réu é um grande fornecedor de droga.

Como é sabido, a natureza e a quantidade de droga apreendida são circunstâncias preponderantes do crime, conforme se depreende do art. 42 da Lei º 11.343/06, razão pela qual deve ser aumentada em fração maior que as outras. Nesse sentido:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CRITÉRIO IDÔNEO E SUFICIENTE PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIFICIDADE DA REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM A ORIENTAÇÃO DA TERCEIRA SEÇÃO, FIRMADA NO JULGAMENTO DO HC N. 365.963/SP. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1/6. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. 3. No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes teve por fundamento a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, revelando-se justificado e proporcional o incremento da pena na fração de 1/5. 4. Esta Corte possui entendimento no sentido de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes.

5. A Terceira Seção, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do acusado que ostente outra condenação pelo mesmo delito.

6. Nesse contexto, a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria.

7. Hipótese em que a pena da paciente foi aumentada em 1/3, por incidência da agravante da reincidência, com base em uma condenação anterior pela prática do mesmo delito, impondo-se a redução do incremento para o razoável patamar de 1/6.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir a pena da paciente.

(HC n. 437.972/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 20/9/2018.).

 

Desse modo, acolho em parte os pedidos do Ministério Público para valorar negativamente a culpabilidade e a natureza da droga apreendida.

 

3) Dosimetria.

 

Passo, por fim, a dosimetria da pena, tendo em vista as retificações da sentença acima realizadas.

O artigo 33 da lei nº 11.343/2006 estabelece o intervalo de pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Dessa forma, considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo uma preponderante, aumento a pena-base 1/6 sobre a diferença entre a pena máxima e a mínima para a circunstância relativa à culpabilidade e 1/5 relativo à quantidade e natureza da droga, ou seja, em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, fixando a pena-base em 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Na segunda fase, verifica-se que não há agravante ou atenuante, tendo em visita que, conforme consignado em tópico acima, os processos indicados pelo magistrado do primeiro grau não demonstram a reincidência do réu.

Destarte, nesta fase, mantenho a pena-base em 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Não há causa de aumento.

A causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Código Penal não pode ser aplicada em favor do réu, tendo em vista que não é primário, uma vez que possui em seu desfavor uma condenação com trânsito em julgado (processo nº 0061592-97.2019.8.06.0111).

Isso porque, embora o trânsito em julgado da condenação imposta nos autos do processo nº 0061592-97.2019.8.06.0111 seja posterior ao cometimento do crime apurado nos presentes autos, o que descaracteriza a reincidência, a referida condenação passada em julgado demonstra, de forma inequívoca, que o réu se dedica a atividade criminosa.

Nesse sentido, vejamos o art. 33 da Lei nº 11343/06:

 

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(…)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

 

Assim, não há causas de diminuição que possa ser aplicada em favor do réu.

Portanto, na terceira fase, a pena definitiva deve ser fixada em 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

E, mantendo a proporção, estabeleço a pena de multa nessa fase em 866 dias-multa, na base de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Estabeleço o regime inicial fechado, com fundamento no art. 33, § 2º, “a” do Código Penal, tendo em vista a quantidade de pena privativa de liberdade imposta.

Dispositivo

Isso posto, em parcial dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal pelo réu Katiano Esmerino Cassiano, apenas para excluir a reincidência e VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação criminal do Ministério Público, apenas para valorar negativamente as circunstâncias judiciais relativas a culpabilidade e a natureza da droga apreendida, de forma a retificar a dosimetria da pena definitiva, fixando-a 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado e 866 dias-multa, na base de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: a 2ª Câmara Especializada Criminal, presidida pelo(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão ordinária realizada nesta data, proferiu a seguinte DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES, JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO e JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO DE MOURA JUNIOR. 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 31 de janeiro de 2025.

  

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator