Tráfico de Drogas e Condutas Afins 0801970-25.2023.8.18.0032
Ementa
Acórdão
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0801970-25.2023.8.18.0032
APELANTE: MARCIO JOSE DA SILVA, JOAO FRANCISCO DA SILVA
Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO JOAO DE CARVALHO JUNIOR, MARCOS AUGUSTO MOURA SATIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADES. REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. DEMONSTRADAS. TRAFICO PRIVILEGIADO, INCOMPATÍVEL. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. REFORMADA. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em Exame
1. Trata-se de Apelação Criminal em que os apelante pleiteiam: i) o reconhecimento de nulidades atinentes à busca pessoal e à invasão domiciliar; ii) a absolvição quanto aos crimes imputados; iii) o reconhecimento do tráfico privilegiado; iv) a reforma da dosimetria da pena; v) a restituição dos bens apreendidos; e vi) a justiça gratuita.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão cinge-se em saber se: i) existem nulidades a serem declaradas; ii) existem provas suficientes de materialidade e autoria quanto aos crimes imputados; iii) é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado; iv) o juízo singular fundamentou adequadamente os vetores na primeira fase da dosimetria; v) é cabível a restituição dos bens apreendidos; vi) é competência deste juízo a concessão da justiça gratuita.
III. Razões de decidir
3. O Superior Tribunal de Justiça reconhece que condutas como fuga, nervosismo extremo ou reações atípicas em face da presença policial justificam a intervenção, considerando que tais comportamentos extrapolam a normalidade, indicando possível envolvimento em atos ilícitos;
4. No tocante à confissão informal, esta, de fato, não pode fundamentar a condenação de forma isolada. Entretanto, no caso concreto, tal confissão não é isolada. Ela foi confirmada pelos depoimentos dos policiais e corroborada por elementos materiais, como a apreensão de drogas e dinheiro no bar do apelante Márcio José. Ademais, o relato de coação policial não encontra respaldo nos autos, sendo infirmado pela narrativa uniforme e coerente dos agentes de segurança. Assim, não há que se falar em nulidade da abordagem ou das provas dela decorrentes;
5. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que, em situações de flagrância, o ingresso em domicílio ou estabelecimento comercial independe de autorização judicial. O tráfico de drogas configura crime permanente, pois se prolonga no tempo enquanto a substância entorpecente permanece em depósito ou em posse do agente;
6. No tocante ao crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, exige a comprovação de dois elementos essenciais: o ajuste prévio entre os agentes e a estabilidade da união com o propósito de praticar o tráfico de drogas;
7. Os elementos constantes nos autos demonstram a existência do crime de associação para o tráfico. Os depoimentos indicam que o apelante Márcio utilizava seu bar como ponto de armazenamento e venda de drogas, enquanto o apelante João Francisco realizava entregas utilizando a motocicleta do apelante Márcio. Tal divisão de tarefas evidencia não apenas o ajuste prévio, mas também a estabilidade na prática criminosa. A constância das atividades descritas – organização, armazenamento e distribuição de entorpecentes – revela uma associação estável, com objetivo comum, suficiente para caracterizar o delito;
8. É importante destacar que a estabilidade e permanência não implicam necessariamente longa duração temporal, mas a demonstração de que os agentes estavam unidos por desígnios voltados à traficância, o que restou cabalmente comprovado nos autos;
9. No tocante ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, o art. 33, §4º, da Lei de Drogas, prevê a possibilidade de redução de pena para o agente que, sendo primário, de bons antecedentes, não integre organização criminosa nem se dedique a atividades ilícitas. No entanto, tal benefício é incompatível com a condenação por associação para o tráfico, já que esta última pressupõe a existência de dedicação à prática ilícita;
10. A culpabilidade, enquanto elemento da dosimetria, refere-se à maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada pelo agente. No caso do apelante Márcio José, a sentença considerou elevada a culpabilidade por este ter utilizado seu estabelecimento comercial como ponto de tráfico, um ambiente que, por sua natureza pública, facilita a disseminação de entorpecentes. Tal fundamentação é idônea para exasperar a pena-base do apelante, uma vez que, de fato, há uma gravidade acrescida em situações nas quais o agente instrumentaliza seu local de trabalho para práticas ilícitas.
11. No tocante ao apelante João Francisco, concordo com a manifestação ministerial no sentido de neutralizar a valoração negativa da culpabilidade, pois os autos não apresentam elementos concretos que justifiquem tais agravantes;
12. Como se sabe, conforme Súmula n. 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para exasperar a pena-base do agente. No presente caso, o juízo a quo se valeu de informações que estão em um patamar ainda mais abaixo dos elementos citados, já que sequer consta qualquer elemento nos autos que indique que tais condutas já foram ou estão sendo apuradas;
13. A natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas como fatores preponderantes na dosimetria da pena, dada a gravidade dos entorpecentes como a cocaína. Ademais, é sabido que a circunstância especial prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006 se trata de um vetor único, em que deve ser analisada a quantidade e a natureza da substância de forma conjunta, dessa forma, embora a cocaína se trate de um entorpecente de natureza mais grave, para um aumento significativo da pena com base na quantidade de droga, a quantidade precisa ser expressiva e muito superior ao limite que caracteriza o tráfico comum;
14. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido o reconhecimento da aludida atenuante mesmo na hipótese de esta ser praticada na modalidade qualificada, sendo seu momento constitutivo o momento em que o réu confessa a prática delitiva;
15. Cumpre esclarecer que o art. 5º, XLVI, da CF estabelece que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e e) suspensão ou interdição de direitos;
16. Quanto ao pedido do apelante Márcio José de restituição do bem apreendido, a motocicleta apreendida foi utilizada como instrumento para a prática do tráfico de drogas, sendo mencionada em diversos depoimentos como o veículo utilizado por João Francisco para realizar entregas. A destinação ilícita do bem afasta qualquer possibilidade de restituição, mesmo que sua origem seja lícita. O art. 91, inciso II, do Código Penal, e os artigos 118 a 124-A do Código de Processo Penal, preveem o perdimento de bens utilizados na prática de crimes, de modo que a decisão de primeiro grau deve ser mantida.
IV. Dispositivo e tese
17. Apelo conhecido e parcialmente provido.
Tese de julgamento: “i) condutas como fuga, nervosismo extremo ou reações atípicas em face da presença policial justificam a intervenção, considerando que tais comportamentos extrapolam a normalidade, indicando possível envolvimento em atos ilícitos; ii) o tráfico de drogas configura crime permanente, pois se prolonga no tempo enquanto a substância entorpecente permanece em depósito ou em posse do agente; iii) as nulidades devem ser suscitadas no primeiro momento em que se teve conhecimento da suposta irregularidade, sob pena de preclusão; iv) para a associação para o tráfico, a estabilidade e permanência não implicam necessariamente longa duração temporal, mas a demonstração de que os agentes estavam unidos por desígnios voltados à traficância; v) os depoimentos policiais, isentos de indícios de ilegalidade ou interesse pessoal, são considerados válidos e confiáveis, formando a convicção do juiz em conjunto com as outras provas dos autos; vi) mantida a condenação pelo art. 35, afasta-se, por consequência, o reconhecimento do tráfico privilegiado; vii) a “natureza e a quantidade da substância” se trata de vetor especial único, previsto no art. 42 da Lei 11.343/2006, somente podendo ser avaliadas em conjunto; viii) o reconhecimento da confissão espontânea deve incidir mesmo na hipótese de esta ser praticada na modalidade qualificada, sendo seu momento constitutivo o momento em que o réu confessa a prática delitiva”.
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Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, 59, 69; Lei 11.343/2006: art. 33, 35, 42.
Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 891.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024; AgRg no HC n. 834.523/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024; HC n. 405.377/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2018; AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.933.524/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024; AgRg no HC n. 763.712/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022; STJ - AgRg no HC: 845184 SP 2023/0282116-5, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 13/11/2023, T6 - SEXTA TURMA; TJ-PI - Apelação Criminal: 0825358-55.2022.8.18.0140, Relator: Erivan José Da Silva Lopes, Data de Julgamento: 15/05/2024, 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL; STJ - AgRg no AREsp: 2283182 PR 2023/0016973-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/04/2023, T5 - QUINTA TURMA; TJ-PI - Apelação Criminal: 0001041-64.2019.8.18.0032, Relator: Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 24/03/2023; AgRg nos EDcl no HC n. 775.632/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023; HC n. 371.353/PI, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/12/2016; AgRg no AgRg no HC n. 803.151/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023; STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022; AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023
REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022; AgRg no AREsp n. 1.895.503/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021; STJ - HC: 149807 SP 2009/0195777-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 06/05/2010, T6 - SEXTA TURMA; STJ - REsp: 879441 SC 2006/0074797-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 06/05/2010, T5 - QUINTA TURMA.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
RELATÓRIO
A RELATORA DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS:
Tratam os presentes autos sobre Apelação Criminal interposta por MARCIO JOSE DA SILVA e JOAO FRANCISCO DA SILVA, em face da irresignação contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 5ª VARA DA COMARCA DE PICOS - PI (id. 19554698), que condenou: i) o apelante MARCIO JOSE DA SILVA à pena de 14 (quatorze) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1.999 (um mil novecentos e noventa e nove) dias-multa; ii) o apelante JOAO FRANCISCO DA SILVA à pena de 11 (onze) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de e 1.999 (um mil novecentos e noventa e nove) dias-multa. Ambos foram condenados pela prática de tráfico de drogas e associação para o tráfico em concurso material (art. 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.345/2006 c/c art. 69 do CP).
MARCIO JOSE DA SILVA, em suas RAZÕES RECURSAIS (id. 19554737) requer: “a) A anulação de todo o processo e conseguinte absolvição do apelante, visando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a cerca da abordagem motivada apenas pela impressão subjetiva da polícia sobre a aparência ou atitude suspeita do indivíduo e por confissão duvidosa do acusado diante da pressão policial que levou a cadeia de acusação e obtenção ilegal de provas; b) Pela nulidade da presente ação penal desde seu início, por considerar a entrada dos policiais no bar uma violação ao direito constitucional de inviolabilidade do domicílio, a fim de anular as provas obtidas e consequentemente revogar a sentença condenatória proferida ao apelante Márcio José da Silva; c) A absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, fundada apenas em especulações, onde não houve nenhuma prova nos autos concretos e cabíveis para demonstrar a permanência e vínculo estável dos acusados para cometer o ilícito, devendo ser considerado o princípio do In Dubio pro Réu, onde na falta de provas concretas a decisão deve ser favorável aos acusados; d) O reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequentemente aplicação da diminuição e nova dosimetria da pena; e) Subsidiariamente, que seja reformulada a sentença a cerca de considerar as circunstâncias (culpabilidade, conduta social e circunstâncias) favoráveis, passando então a fixar a pena base no mínimo legal; f) Que seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d do Código Penal; g) A diminuição da multa aplicada, sendo estabelecida a aplicação no seu patamar mínimo em razão das condições perceptíveis no transcorrer da persecução penal; h) A liberação do veículo apreendido, mediante termo de restituição, nos termos dos artigos 118, 119 e 120 do CPP; i) A gratuidade da justiça, consagrado nos termos do artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal, art. 98 e seguintes da Lei 13.105/15, art. 4º da Lei 1.060/50.”.
JOAO FRANCISCO DA SILVA, em suas RAZÕES RECURSAIS (id. 18994108) pleiteia o que se segue: “A) Requer a anulação do processo e absolvição do apelante, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao jugar o HC, em decorrência da ilegalidade da abordagem policial, por deduzir que apelante estava em atitude suspeita sem preencher os requisitos do art. 244 do CPP, e sobre a confissão duvidosa do acusado mediante nervosismo e pressão dos policiais, e a não apreensão de objetos ilegais que necessitasse para que houvesse a abordagem policial para a comprovação de provas; B) Reformar a r. Sentença para absolver o ora Apelante do crime 33, caput, da Lei de drogas pelo qual restou condenado, com fundamento no art. 386, Ve VII do Código de Processo Penal; C) Reformar a sentença combatida no sentido de ABSOLVER o Apelante do crime insculpido no art. 35, da Lei 11.343/06, associação para o tráfico, nos termos do art. 386, II, V e VII do CPP, por não ter ficado comprovado a existência do crime de associação para o tráfico; D) Subsidiariamente, acaso diverso seja o entendimento desse Egrégio Tribunal, para reformar a sentença exacerbada quanto ao crime capitulado no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, redimensionando-a ao patamar mínimo, em razão de terem sido todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao Apelante, inclusive reconhecer a flagrante ocorrência de bis in idem, aplicando-se o tráfico privilegiado previsto no parágrafo 4º, do art. 33 da sobredita Lei de Drogas, no seu grau máximo, até porque o Apelante é primária, possui bons antecedentes, nunca se dedicou a atividades criminosas nem integra qualquer organização criminosa, bem como converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do art. 44, ss do CP; E) Caso reconheça a condenação do réu, requer que seja aplicada as penas no patamar do mínimo legal, por serem as circunstâncias todas favoráveis ao réu, conforme art. 59 do CP; F) Seja reformada a sentença condenatória no que pertinente à diminuição pena de multa, ante as poucas condições financeiras e estado de pobreza do apelante, devendo ser aplicado no patamar mínimo legal; G) Que seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal; H) Que seja concedido o benefício da Justiça Gratuita, com base no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal, art. 98 e seguintes da Lei 13.105/15, art. 4º da Lei 1.060/50”.
Em sede de CONTRARRAZÕES (id. 19554754), o representante do Ministério Público de primeiro grau requer o desprovimento do recurso interposto, pugnando pela manutenção da sentença atacada.
Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (id. 20899437 e id. 20899439), opinando: i) pelo conhecimento e parcial provimento da apelação interposta por João Francisco da Silva, apenas para reformar a dosimetria da pena do delito de tráfico, afastando a circunstância da culpabilidade e da conduta social, bem como para aplicar a atenuante da confissão, mantendo a sentença irretocável em todos os seus demais termos; ii) pelo conhecimento e parcial provimento da apelação interposta por Márcio José da Silva, apenas para reformar a dosimetria da pena do delito de tráfico, afastando a valoração negativa da circunstância da conduta social, mantendo-se a sentença irretocável em todos os seus demais termos.
É o Relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.
PRELIMINARES
Preliminarmente, ambos apelantes sustentam a ilegalidade da abordagem policial, alegando que esta se baseou em mera suspeita subjetiva, sem elementos concretos que a justificassem, e questiona a validade da confissão informal do apelante João Francisco, afirmando que esta foi obtida mediante coação policial. Contudo, é imperioso destacar que, conforme os depoimentos colhidos, a abordagem não se deu de forma arbitrária, mas estava amparada em atitudes objetivamente suspeitas.
O apelante João Francisco, ao avistar a viatura, alterou abruptamente seu trajeto, tentou esconder-se atrás de uma residência e realizou um movimento de descarte em um terreno baldio. Embora os policiais não tenham encontrado imediatamente os objetos descartados, tais comportamentos configuraram fundada suspeita, autorizando a abordagem.
O Superior Tribunal de Justiça reconhece que condutas como fuga, nervosismo extremo ou reações atípicas em face da presença policial justificam a intervenção, considerando que tais comportamentos extrapolam a normalidade, indicando possível envolvimento em atos ilícitos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM GRAU DE APELAÇÃO. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS DEMONSTRADAS. ART. 244 DO CPP. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, a busca pessoal é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Somado a isso, Nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023) (AgRg no HC n. 854.674/AL, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023). [...] (AgRg no HC n. 891.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. INOBSERVÂNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. No caso dos autos, havia denúncia anônima circunstanciada a respeito do tráfico de drogas em determinada região, descrevendo inclusive as características físicas do indivíduo e, em diligência ao local indicado, os policiais avistaram um indivíduo (paciente Glayson) com as características contidas na denúncia, o qual demonstrou nítido nervosismo e despejou um objeto no chão, ao lado do pneu de um veículo, o que motivou a sua abordagem. Na oportunidade foi encontrada uma porção de maconha. Desse modo, devidamente justificada a existência de fundada suspeita, não há falar em qualquer ilegalidade na busca pessoal. [...] (AgRg no HC n. 834.523/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024.)
No tocante à confissão informal, esta, de fato, não pode fundamentar a condenação de forma isolada. Entretanto, no caso concreto, tal confissão não é isolada. Ela foi confirmada pelos depoimentos dos policiais e corroborada por elementos materiais, como a apreensão de drogas e dinheiro no bar do apelante Márcio José. Ademais, o relato de coação policial não encontra respaldo nos autos, sendo infirmado pela narrativa uniforme e coerente dos agentes de segurança. Assim, não há que se falar em nulidade da abordagem ou das provas dela decorrentes.
A defesa argumenta que o ingresso no estabelecimento comercial de Márcio José da Silva ocorreu de forma ilegal, sem mandado judicial e sem autorização do proprietário. Todavia, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que, em situações de flagrância, o ingresso em domicílio ou estabelecimento comercial independe de autorização judicial. O tráfico de drogas configura crime permanente, pois se prolonga no tempo enquanto a substância entorpecente permanece em depósito ou em posse do agente.
No caso em análise, os policiais, após obterem informações de João Francisco sobre a existência de drogas no bar do apelante Márcio, deslocaram-se ao local e encontraram entorpecentes, dinheiro e outros indicativos de tráfico.
Dessa forma, a alegação de nulidade do processo, com base em invasão de domicílio, não deve ser acolhida, pois a polícia agiu de forma legítima ao entrar na residência da apelante sem mandado, diante de uma situação de flagrante delito, conforme previsto no artigo 302 do Código de Processo Penal e no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
A inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da CF) não é garantia absoluta nas hipóteses de flagrância de delito de natureza permanente, como no caso dos autos, em que o paciente empreendeu fuga ao visualizar os policiais, contudo, foi preso em flagrante delito na posse de "pistola calibre 9mm, de uso restrito, com 35 munições intactas, uma pistola calibre .380, de uso permitido, com 29 munições intactas e, em sua residência, vários aparelhos de telefone celular e quatro porções de 'maconha', com massa bruta total de 7,1g".
(STJ, HC n. 405.377/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 16/2/2018.)
Por fim, é importante não deixar de registrar que, no tocante às nulidades suscitadas, elas deveriam ter sido apontadas no primeiro momento em que se teve conhecimento da suposta irregularidade. A ausência de manifestação oportuna resulta em preclusão. Nesse sentido:
Em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, o STJ tem orientado que mesmo as nulidades absolutas devem ser arguidas em momento oportuno e sujeitam-se à preclusão.
(STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.933.524/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 15/3/2024.)
Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a nulidade suscitada deve ser arguida na primeira oportunidade em que a Defesa tomar ciência do fato, levando-se ao conhecimento do juízo ou da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão. Precedentes.
(STJ, AgRg no HC n. 763.712/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 14/11/2022.)
Portanto, rejeito as preliminares arguidas.
DO MÉRITO RECURSAL
Quanto ao mérito recursal, primeiro é importante destacar que irei analisar as teses seguindo uma ordem lógica distinta da forma como constam nas apelações interpostas. O apelante José Francisco pleiteia sua absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas. Acerca disso, vejamos a fundamentação do juízo singular:
No caso sub judice, após a devida instrução processual, alcança-se a comprovação dos fatos narrados na Exordial Ministerial acostada aos autos, no que concerne a acusação da prática do crime de TRÁFICO DE DROGAS, em inteiro desfavor dos acusados Márcio José da Silva e João Francisco da Silva. A instrução demonstrou cabalmente que as drogas estavam na posse dos acusados Márcio José da Silva e João Francisco da Silva. Colhe-se dos autos que o inquérito policial embasador do pórtico acusatório foi instaurado através do AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE dos réus, lavrado imediatamente à ocorrência do fato criminoso, quão logo os policiais encontraram em sua posse a droga, e os encaminharam à Delegacia. Frise-se, ainda, mais que oportunamente, à existência nos autos, do competente AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO da substância entorpecente tipo similar a cocaína. Os peritos subscritores dos laudos periciais concluíram que se tratava de: 19.68 (dezenove gramas e sessenta e oito centigramas), acondicionadas em 59 (cinquenta e nove) invólucros plásticos, , com resultado POSITIVO para presença de cocaína. A materialidade delitiva foi comprovada
QUANTO À AUTORIA
Nessa mesma vertente, urge gizar que, somando-se às provas documentais acima citadas, acham-se os depoimentos existentes nos autos, os quais são capazes de fazer prova e descrever os fatos de maneira bastante firme e elucidativa. Sobretudo, afirmando que os réus, de fato, praticaram o crime. Por oportuno, merecem destaque as seguintes passagens, recolhidas destes autos, e à seguir transcritas: A testemunha José Altamar de Oliveira relatou em juízo que: “tinha informações de que Márcio estava traficando em um bar de sua propriedade, e que João Francisco era quem fazia as entregas de entorpecentes usando a moto do primeiro. Que avistou o acusado João Francisco transitando na motocicleta, momento em que ele passou a mudar a rota que seguia, ficando atrás de uma residência. Ao fazer a varredura do local, não encontrou nada, porém, voltou a avistar o acusado e, dessa vez o abordou. Que João Francisco admitiu que tinha enterrado a droga que transportava e os R$ 75,00 (setenta e cinco) reais que recebera do usuário Antônio Pereira dos Santos Filho. O acusado ainda lhe esclareceu que tinha entregado o entorpecente ao referido à mando do acusado Márcio. João Francisco lhe apontou ainda que no bar do Márcio ainda tinha muita droga, e em seguida foram ao bar do réu Márcio, e lá chegando avistaram uma mesa fora do balcão com uma bacia em cima. Na bacia havia dinheiro. As drogas estavam dentro de uma bolsinha e também num pote pequeno, Márcio admitiu perante este que estava vendendo as drogas” Em seu interrogatório em juízo, o réu João Francisco da Silva confessa a prática do crime. O réu Márcio José da Silva, informou apenas que a droga era para consumo próprio. As provas carreadas aos autos não confirmam a versão apresentada pelos réus em seu interrogatório, ao revés, a compromete por completo. O policial ouvido em juízo confirmou que as drogas encontradas pertenciam ao acusado Márcio, e que João Francisco sempre fazia as entregas, inclusive utilizando a motocicleta de Márcio para o transporte. Ademais, outros trechos não citados e insertos nos autos, tem o poder de, COM TODA CERTEZA, provar que os réus concorreram na prática do delito pelo qual está sofrendo a acusação e ao contrário do que falou, a substância entorpecente que fora encontrada em sua posse, estava pronta para venda, e em quantidade significativa. Pelo que de todo se expôs até agora, entendo restar exaustivamente provado que os réus Márcio José da Silva e João Francisco da Silva efetivamente praticaram o crime que dera causa às suas prisões, e ao processo sub judice, sendo mesmo incontestável que a droga era de Márcio José e João Francisco transportava fazendo as entregas das mesmas, e que incidiu em mais de um dos verbos constantes no artigo 33 da referida lei, qual seja: transportar, adquirir, ter em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já considerou quantidade razoavelmente inferior como elemento de traficância, não havendo dúvidas de que o mesmo as tinha para a comercialização. Quanto às provas colhidas não restam dúvidas quanto à autoria e materialidade do crime em comento. Quanto à materialidade: como se pode verificar no relato dos autos, constam a apreensão da droga, conforme auto de apresentação e apreensão e Laudo de Exame Pericial em Substância. Quanto à autoria: verifica-se pelo que acima foi dito que restou provada a autoria em relação aos acusados e o modus operandi não deixa dúvidas quanto a isso.
Como observo, a materialidade do crime de tráfico de drogas foi devidamente comprovada pelos autos de apreensão e pelos laudos periciais que atestaram tratar-se de cocaína acondicionada em pequenas porções, totalizando 19,68 gramas, prontas para o comércio. Tais elementos evidenciam o fim de mercancia, afastando qualquer alegação de uso pessoal.
A autoria, por sua vez, restou demonstrada pelos depoimentos dos policiais, que flagraram João Francisco em atitudes suspeitas e posteriormente localizaram as drogas no bar de Márcio José. Este admitiu que utilizava o local para práticas ilícitas, enquanto João confessou ter transportado entorpecentes a mando de Márcio. A convergência entre os depoimentos e as provas materiais confere credibilidade ao conjunto probatório, afastando qualquer dúvida razoável quanto à autoria.
Do ponto de vista teórico, é importante ressaltar que o tráfico de drogas não exige a apreensão direta em posse do agente, bastando a demonstração de elementos que revelem sua vinculação com a substância ilícita. No caso concreto, a distribuição de tarefas entre os réus e os depoimentos coerentes das testemunhas fortalecem o juízo de certeza quanto à prática do delito.
No tocante ao crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, exige a comprovação de dois elementos essenciais: o ajuste prévio entre os agentes e a estabilidade da união com o propósito de praticar o tráfico de drogas. A defesa alega que não houve estabilidade ou permanência na relação entre o apelante Márcio José e o apelante João Francisco, argumentando que esta seria uma relação episódica e pontual.
Antes de analisar a questão, vejamos como foi fundamentada a questão pelo juízo singular:
Nos autos, resta claro a associação dos acusados, de que João Francisco fazia as entregas das drogas que pertenciam a Márcio José, inclusive utilizando-se a motocicleta deste, indicativos de que estariam concatenados, unidos para a prática dos crimes ora analisados. Como bem observado pelo MP os acusados "...tentavam garantir o transporte e entrega dos tóxicos no seu destino final, revelando o caráter estável da conduta, é evidente que os acusados reuniram-se na intenção de praticar o crime de tráfico de drogas, este que resultou devidamente comprovado...". Por oportuno, merecem destaque as seguintes passagens, recolhidas destes autos, e à seguir transcritas: A testemunha José Altamar de Oliveira relatou em juízo que: “tinha informações de que Márcio estava traficando em um bar e sua propriedade, e que João Francisco era quem fazia as entregas de entorpecentes usando a moto do primeiro. Que avistou o acusado João Francisco transitando na motocicleta, momento em que ele passou a mudar a rota que seguia, ficando atrás de uma residência. Ao fazer a varredura do local, não encontrou nada, porém, voltou a avistar o acusado e, dessa vez o abordou. Que João Francisco admitiu que tinha enterrado a droga que transportava e os R$ 75,00 (setenta e cinco) reais que recebera do usuário Antônio Pereira dos Santos Filho. O acusado ainda lhe esclareceu que tinha entregado o entorpecente ao referido à mando do acusado Márcio. João Francisco lhe apontou ainda que no bar do Márcio ainda tinha muita droga, e em seguida foram ao bar do réu Márcio, e lá chegando avistaram uma mesa fora do balcão com uma bacia em cima. Na bacia havia dinheiro. As drogas estavam dentro de uma bolsinha e também num pote pequeno, Márcio admitiu perante este que estava vendendo as drogas ”. Em seu interrogatório em juízo, o réu João Francisco da Silva confessa a prática do crime. O réu Márcio José da Silva, negou a prática do crime. Quanto à autoria: verifica-se pelo que acima foi dito, que restou provada a autoria em relação aos acusados. A prova testemunhal dos policiais que efetuaram a prisão dos acusados e o modus operandi não deixam dúvidas quanto a isso, não havendo que se falar em absolvição. A defesa requereu a absolvição dos réus com a aplicação do princípio do in dubio pro reo, no entanto conclui-se que todos os elementos probatórios existentes nos autos estão a apontar a existência da traficância por parte dos acusados, não existindo dúvidas quanto ao delito praticado, incabível portanto à aplicação do referido princípio. O § 2º do art. 28 da lei nº 11.343/2006 estabelece os parâmetros para se determinar se a droga se destina ou não ao consumo pessoal: § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. [...] No caso em apreço, foi encontrado a droga e que essas eram armazenadas para venda da droga e não consumo, havendo cooperação entre os dois acusados. Além do mais, os policiais ouvidos em juízo informaram que os acusados eram suspeitos de tráfico.
Com base nos pontos apontados acima, bem como a partir da análise processual, os elementos constantes nos autos demonstram a existência do crime de associação para o tráfico. Os depoimentos indicam que o apelante Márcio utilizava seu bar como ponto de armazenamento e venda de drogas, enquanto o apelante João Francisco realizava entregas utilizando a motocicleta do apelante Márcio. Tal divisão de tarefas evidencia não apenas o ajuste prévio, mas também a estabilidade na prática criminosa. A constância das atividades descritas – organização, armazenamento e distribuição de entorpecentes – revela uma associação estável, com objetivo comum, suficiente para caracterizar o delito.
É importante destacar que a estabilidade e permanência não implicam necessariamente longa duração temporal, mas a demonstração de que os agentes estavam unidos por desígnios voltados à traficância, o que restou cabalmente comprovado nos autos.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma as sociação passageira e eventual. [...]
(STJ - AgRg no HC: 845184 SP 2023/0282116-5, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 13/11/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2023)
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DOS RECORRENTES PELO CRIME DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. TESE DE ABSOLVIÇÃO DOS RECORRENTES PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. DOLO ESPECÍFICO DE SE ASSOCIAREM DE FORMA ESTÁVEL E PERMANENTE DEVIDAMENTE COMPROVADO. 3. PEDIDO DE NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS REFERENTES À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA OU VALORAÇÃO DESTAS COMO CIRCUNSTÂNCIA ÚNICA. INVIABILIDADE. 4. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
[...] 2. As provas constantes dos autos demonstraram a configuração do delito de associação para o tráfico na medida que comprovaram a estabilidade e o acordo prévio voltado a prática delitiva do crime de tráfico de drogas entre os apelantes. [...]
(TJ-PI - Apelação Criminal: 0825358-55.2022.8.18.0140, Relator: Erivan José Da Silva Lopes, Data de Julgamento: 15/05/2024, 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL)
Ressalto que os depoimentos policiais, isentos de indícios de ilegalidade ou interesse pessoal, são considerados válidos e confiáveis, formando a convicção do juiz em conjunto com as outras provas dos autos, conforme jurisprudência.
O testemunho do policial é suficientemente para comprovar a autoria delitiva, consoante o entendimento predominante neste STJ, ressalvado o ponto de vista pessoal deste Relator.
(STJ - AgRg no AREsp: 2283182 PR 2023/0016973-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023)
Com relação ao depoimento consignado pelo policial, insta consignar que este, como agente público e estando a serviço da lei e pela manutenção da paz e da segurança pública, goza de credibilidade e idoneidade, além de que tal depoimento foi sempre coerente, dando mais clareza e segurança à decisão judicial condenatória.
(TJ-PI - Apelação Criminal: 0001041-64.2019.8.18.0032, Relator: Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 24/03/2023, 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL)
No tocante ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, o art. 33, §4º, da Lei de Drogas, prevê a possibilidade de redução de pena para o agente que, sendo primário, de bons antecedentes, não integre organização criminosa nem se dedique a atividades ilícitas. No entanto, tal benefício é incompatível com a condenação por associação para o tráfico, já que esta última pressupõe a existência de dedicação à prática ilícita.
Mantida a condenação pelo art. 35, afasta-se, por consequência, o reconhecimento do tráfico privilegiado para ambos os réus. A jurisprudência consolidada do STJ corrobora essa interpretação, vedando a aplicação concomitante da minorante do §4º do art. 33 com a condenação por associação para o tráfico:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
5. É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por ficar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. Precedentes.
(AgRg nos EDcl no HC n. 775.632/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PACIENTE QUE PRETENDIA ASSUMIR COMO UM DOS LÍDERES DO TRÁFICO. NATUREZA DA DROGA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. NÃO CONHECIMENTO.
[...] 3. Não é possível a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, haja vista que a referida benesse não é aplicável ao réu também condenado pelo crime de associação pra o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei. Precedentes. [...]
(HC n. 371.353/PI, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/12/2016, DJe de 16/12/2016.)
Dessa maneira, não reconheço o direito previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 aos apelantes.
Seguindo adiante, passo à análise das teses relativas à dosimetria da pena. Como verifico, ambos apelantes insurgem-se com a valoração negativa da “culpabilidade”, “conduta social” e “circunstâncias do crime”. Avaliemos, primeiramente, como o juízo singular valorou a “culpabilidade” dos apelantes:
DO RÉU MÁRCIO JOSÉ DA SILVA
1. O acusado agiu com grau elevado de culpabilidade à espécie, o mesmo utilizava-se de seu bar, para praticar a comercialização de entorpecentes.
DO RÉU JOÃO FRANCISCO DA SILVA
1. O acusado agiu com grau elevado de culpabilidade à espécie, o mesmo utilizava-se de sua profissão (mototaxi), para praticar o transporte dos entorpecentes.
A culpabilidade, enquanto elemento da dosimetria, refere-se à maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada pelo agente. No caso do apelante Márcio José, a sentença considerou elevada a culpabilidade por este ter utilizado seu estabelecimento comercial como ponto de tráfico, um ambiente que, por sua natureza pública, facilita a disseminação de entorpecentes. Tal fundamentação é idônea para exasperar a pena-base do apelante, uma vez que, de fato, há uma gravidade acrescida em situações nas quais o agente instrumentaliza seu local de trabalho para práticas ilícitas.
Assim, mantenho a valoração negativa da referida circunstância em relação ao apelante Márcio José.
Contudo, no tocante ao apelante João Francisco, concordo com a manifestação ministerial no sentido de neutralizar a valoração negativa da culpabilidade, pois os autos não apresentam elementos concretos que justifiquem tais agravantes.
Os apelantes também se insurgem quanto à valoração negativa da conduta social. Vejamos a fundamentação do Juízo a quo:
DO RÉU MÁRCIO JOSÉ DA SILVA
3. Sua conduta social, que se reflete na convivência no grupo, família e sociedade é desabonadora, tendo em vista que o mesmo já era conhecido da polícia que já tinha muitas denúncias de que o mesmo estava traficando.
DO RÉU JOÃO FRANCISCO DA SILVA
3. Sua conduta social, que se reflete na convivência no grupo, família e sociedade é desabonadora, tendo em vista que o mesmo já era conhecido da polícia que já tinha muitas denúncias de que o mesmo estava transportando e fazendo a entrega das drogas do réu Márcio José.
Da análise das informações acima, entendo que assiste razão à defesa. Como se sabe, conforme Súmula n. 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para exasperar a pena-base do agente. No presente caso, o juízo a quo se valeu de informações que estão em um patamar ainda mais abaixo dos elementos citados, já que sequer consta qualquer elemento nos autos que indique que tais condutas já foram ou estão sendo apuradas.
Portanto, afasto a valoração negativa da conduta social dos apelantes.
Por fim, os apelantes também questionam a idoneidade da valoração das circunstâncias do crime. Vejamos a fundamentação do juízo a quo:
DO RÉU JOÃO FRANCISCO DA SILVA
6. As circunstâncias são desfavoráveis diante da quantidade expressiva das drogas apreendidas e diante da natureza da substância, qual seja: 19.68 (dezenove gramas e sessenta e oito centigramas), acondicionadas em 59 (cinquenta e nove) invólucros plásticos, com resultado POSITIVO para presença de cocaína.
DO RÉU MÁRCIO JOSÉ DA SILVA
6. As circunstâncias são desfavoráveis diante da quantidade expressiva das drogas apreendidas e diante da natureza da substância, qual seja: 19.68 (dezenove gramas e sessenta e oito centigramas), acondicionadas em 59 (cinquenta e nove) invólucros plásticos, , com resultado POSITIVO para presença de cocaína
Da análise do excerto, constatei que o juízo de origem utilizou a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendida para exasperar a referida circunstância judicial. Em realidade, tal fundamento teria como base a exasperação da circunstância especial prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006, a “natureza e quantidade da substância”. Entretanto, considerando que não houve a valoração da mencionada circunstância na sentença condenatória, não há prejuízo quanto à sua valoração nas “circunstâncias do crime”, afinal, o julgador não está adstrito ao nomem iuris atribuído à circunstância judicial, sendo suficiente que ele não se afaste do contexto fático e decline motivação concreta para sua exasperação. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ESTELIONATO. DOSIMETRIA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. REDUÇÃO DE 1/3. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÃNCIAS DESABONADORAS. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 5. O julgador não está adstrito ao nomem iuris atribuído à circunstância judicial, bastando que ele não se afaste do contexto fático e decline motivação concreta para a sua valoração negativa, como o evidenciado no caso ora em apreço. [...] (AgRg no AgRg no HC n. 803.151/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 2/10/2023.)
Com esse apontamento, avaliarei a questão fundamentada à luz da previsão do art. 42 da Lei 11.343/2006. Como se sabe, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas como fatores preponderantes na dosimetria da pena, dada a gravidade dos entorpecentes como a cocaína. Ademais, é sabido que a circunstância especial prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006 se trata de um vetor único, em que deve ser analisada a quantidade e a natureza da substância de forma conjunta, dessa forma, embora a cocaína se trate de um entorpecente de natureza mais grave, para um aumento significativo da pena com base na quantidade de droga, a quantidade precisa ser expressiva e muito superior ao limite que caracteriza o tráfico comum.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). [...]
(STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022)
No caso em tela, foram apreendidos em poder do apelante 19,68g (dezenove gramas e sessenta e oito centigramas) de cocaína, quantidade essa que não se revela é expressiva a ponto de justificar um aumento substancial da pena-base. A quantidade deve, então, ser considerada com moderação, e o impacto sobre a pena deve ser proporcional à realidade concreta do caso.
Em suma, a “natureza e a quantidade da substância” se trata de vetor especial único, previsto no art. 42 da Lei 11.343/2006, somente podendo ser avaliadas em conjunto.
À respeito da aplicação da atenuante da confissão espontânea, considero a análise do pedido prejudicada em relação ao apelante João Francisco, tendo em vista que o juízo singular já aplicou a atenuante em seu favor.
Quanto ao apelante Márcio José, em que pese a motivação do juízo a quo ao não reconhecer a confissão espontânea em favor do apelante, este admitiu, ainda que parcialmente, a posse da droga apreendida, o que contribuiu para o esclarecimento dos fatos.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido o reconhecimento da aludida atenuante mesmo na hipótese de esta ser praticada na modalidade qualificada, sendo seu momento constitutivo o momento em que o réu confessa a prática delitiva. Vejamos:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. OCORRÊNCIA DE LEGÍTIMA DEFESA OU DA EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO ART. 121, §2º, INCISOS II E IV, DO CP. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ATENUANTE DE CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DIVERSA DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...] 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. No presente caso, em razão da confissão ter sido qualificada, justificada a redução da pena em fração inferior a 1/6, com a compensação parcial com a agravante da reincidência. [...] (AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
[...] 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.
3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).
[...]
11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".
(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO FEITA DE FORMA QUALIFICADA. RECONHECIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - Para efeitos de reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, não é necessário que a confissão seja completa, explicitando todas as circunstâncias do crime ou que seja movida por um motivo moral, o qual demonstre o arrependimento do acusado, ou, ainda, que influa decisivamente para a condenação.
II - A recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que mesmo a chamada confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, pode ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal. [...] (AgRg no AREsp n. 1.895.503/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 27/9/2021.)
Portanto, reconheço a incidência da referida atenuante em favor do apelante Márcio José.
Em relação à redução ou desconsideração da pena de multa por ser o apelante pessoa hipossuficiente, também não lhe assiste razão.
Destarte, cumpre esclarecer que o art. 5º, XLVI, da CF estabelece que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e e) suspensão ou interdição de direitos.
O art. 60 do Código Penal ainda determina que a pena de multa deve ser fixada com base na situação econômica do réu, podendo ser majorada até o triplo, quando, mesmo aplicada no máximo, revele-se ineficaz.
Para tanto, a individualização da pena de multa obedece a um sistema bifásico: a) primeiro define-se o número de dias-multa (10 a 360); b) após estabelece-se o valor do dia-multa, com base na situação econômica do réu (1/30) a 5 vezes o valor do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato. Todavia, o Código Penal não previu expressamente qual o critério a ser utilizado para a definição do número de dias-multa, limitando-se a estabelecer os patamares mínimo e máximo.
Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido, em seus julgados, que a pena de multa deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade imposta. Colaciono:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 11.343/06 E 11.464/07. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS, RECONHECIMENTO DE PRIMARIEDADE E AUSÊNCIA DE CIRCUNST NCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. COMANDO LEGAL QUE DEVE SER COMPATIBILIZADO COM OS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. ADEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA. NECESSIDADE.
1-8. Omissis.
9. Na aplicação da pena de multa, deve-se guardar proporção com a privativa de liberdade.
[...]
(STJ - HC: 149807 SP 2009/0195777-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 06/05/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/09/2010)
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 19, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/86. RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO-CONHECIMENTO. ABSOLVIÇÃO. REANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA PENA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. PENA DE MULTA. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FINS REPRESSIVOS DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO-PROVIDO.
[...]
4. Não há falar em aplicação no mínimo legal quando a pena de multa é fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade.
5. Recurso de W G não-conhecido e recurso de S A DE S parcialmente conhecido e, nessa extensão, não-provido.
(STJ - REsp: 879441 SC 2006/0074797-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 06/05/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2010)
Dessa forma, a pena de multa aplicada aos apelantes mostra-se plenamente razoável ao caso em tela, em respeito ao princípio da proporcionalidade destacado na jurisprudência acima colacionada. Entretanto, faço a ressalva da sua redução no tocante às reformas realizadas na dosimetria da pena.
Por fim, quanto ao pedido do apelante Márcio José de restituição do bem apreendido, a motocicleta apreendida foi utilizada como instrumento para a prática do tráfico de drogas, sendo mencionada em diversos depoimentos como o veículo utilizado por João Francisco para realizar entregas. A destinação ilícita do bem afasta qualquer possibilidade de restituição, mesmo que sua origem seja lícita. O art. 91, inciso II, do Código Penal, e os artigos 118 a 124-A do Código de Processo Penal, preveem o perdimento de bens utilizados na prática de crimes, de modo que a decisão de primeiro grau deve ser mantida.
Passo, portanto, à dosimetria da pena.
Os apelantes foram condenados pela prática de tráfico de drogas e associação para o tráfico, tendo sido valoradas negativamente, na primeira fase, as seguintes circunstâncias: “culpabilidade”; “conduta social”; e “circunstâncias do crime”.
Contudo, em relação ao apelante MARCIO JOSE DA SILVA, foram decotadas a “conduta social” e as “circunstâncias do crime”, razão pela qual a sua pena-base pela prática do: 1. tráfico de drogas passa a ser de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa; 2. associação para o tráfico passa a ser 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa.
Em relação ao apelante JOAO FRANCISCO DA SILVA foram decotadas todas as circunstâncias negativas na primeira fase, razão pela qual sua pena-base pela prática de: 1. tráfico de drogas passa a ser de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; e 2. associação para o tráfico passa a ser de 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
Na segunda fase, não consta circunstância agravante em desfavor de nenhum apelante, entretanto, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea em favor de ambos. Assim, em relação ao apelante MARCIO JOSE DA SILVA, na segunda fase, sua pena intermediária: 1. em relação ao crime de tráfico de drogas, passa a ser de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa; e 2. em relação ao crime de associação para o tráfico, passa a ser de 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
Quanto ao apelante JOAO FRANCISCO DA SILVA, embora tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea em seu favor, por força da Súmula n. 231 do STJ, mantenho a sua pena intermediária como a mesma fixada na primeira fase, considerando a impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal em razão da existência de circunstância atenuante.
Por fim, na terceira fase não existem causas de aumento ou de diminuição da pena. Como já fundamentado, a condenação pela associação pelo tráfico afasta a possibilidade do tráfico privilegiado. Assim:
i) a pena do apelante MARCIO JOSE DA SILVA: 1. em relação ao tráfico de drogas, será fixada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa; e 2. em relação à associação para o tráfico, será fixada em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
ii) a pena do JOAO FRANCISCO DA SILVA: 1. em relação ao tráfico de drogas, será fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; 2. em relação à associação para o tráfico, será fixada em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
Tendo em vista a incidência de concurso material, nos moldes do art. 69 do CP, a pena definitiva do:
i) apelante MARCIO JOSE DA SILVA será de 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 1221 (mil duzentos e vinte e um) dias-multa.
ii) apelante JOAO FRANCISCO DA SILVA será de 08 (oito) anos de reclusão e 1200 (mil e duzentos) dias-multa.
O regime inicial de cumprimento do apelante MARCIO JOSE DA SILVA será o fechado, nos moldes do art. 33, §2º, a, do Código Penal. Já o regime do apelante JOAO FRANCISCO DA SILVA será o semiaberto, conforme art. 33, §2º, b, do Código Penal.
No mais, mantenho a sentença condenatória em seus demais termos.
Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO tão somente para reformar a dosimetria da pena, mantendo inalterada a sentença condenatória em seus demais termos, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.
É como voto.
DECISÃO
Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, RAIMUNDO HOLLAND MOURA DE QUEIROZ e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.
Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO IVAN E SILVA.
SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 7 de fevereiro de 2025.
DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS
RELATORA
DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
PRESIDENTE
Detalhes
0801970-25.2023.8.18.0032
Órgão JulgadorDesembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorMarcio Jose da Silva
RéuMINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
Publicação14/02/2025