EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NÃO COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NÃO DEMONSTRADO O VÍCIO ASSOCIATIVO. IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSOS INTERPOSTOS POR SAYMON RICHARD CRUZ PIMENTA E LUIS EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO. ATIPICIDADE DO FATO. AUSÊNCIA DE DOLO EM RELAÇÃO AO ACUSADO LUIZ EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. ENTENDIMENTO RATIFICADO E PACIFICADO NA JURISPRUDÊNCIA. REJEITADO O PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DA PENA. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, “B”, DO CÓDIGO PENAL. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas pelo Ministério Público e pelos acusados Saymon Richard Cruz Pimenta e Luis Eduardo de Sousa Azevedo contra sentença que os condenou por roubo majorado pelo concurso de agentes (art. 157, §2º, II, do Código Penal). O Ministério Público pleiteia a aplicação da causa de aumento pelo uso de arma de fogo e a condenação por associação criminosa (art. 288, do Código Penal). Os réus requerem a absolvição, sob alegações de ausência de dolo e embriaguez, a redução da pena aquém do mínimo legal, contrariando a Súmula 231/STJ, e a fixação de regime inicial aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões principais em discussão: (i) reconhecer se houve emprego de arma de fogo para caracterização da majorante no crime de roubo; (ii) determinar se há elementos suficientes para configurar o delito de associação criminosa; (iii) avaliar os pedidos defensivos de absolvição, alteração da pena aquém do mínimo legal e modificação do regime inicial para o aberto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A inexistência de apreensão e perícia da arma, somada às declarações firmes da testemunha ocular sobre a ausência do artefato no local e no veículo dos réus, impede o reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo. 4. O crime de associação criminosa exige estabilidade e permanência, não comprovadas nos autos, que apontam reunião ocasional dos acusados para prática de único delito. 5. A embriaguez voluntária não exclui o dolo, conforme a teoria da actio libera in causa (art. 28, II, do Código Penal), restando evidenciado nos autos que o réu tinha plena consciência de suas ações. 6. A aplicação da atenuante da confissão espontânea, que não permite redução da pena abaixo do mínimo legal, foi corretamente limitada pela Súmula 231/STJ. 7. A pena e o regime inicial de cumprimento (semiaberto) observam os critérios estabelecidos no art. 33, §2º, “‘b”, do Código Penal, sendo vedada a alteração para o regime aberto diante da quantidade da pena aplicada. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recursos conhecidos e improvidos. Tese de julgamento: “1. A causa de aumento pelo emprego de arma de fogo, embora possa ser verificada com base nas alegações da vítima, em razão da clandestinidade do delito, encontra-se, no presente caso, refutada por prova testemunhal. 2. O crime de associação criminosa requer estabilidade e permanência, não se configurando por ações episódicas de agentes. 3. A embriaguez voluntária não afasta o dolo do agente. 4. A aplicação da atenuante da confissão espontânea não reduz a pena aquém do mínimo legal, conforme Súmula 231/STJ”. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 28, II; 33, §2º; 157, §2º, II e §2º-A, I; 288. Súmula 231/STJ.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.167.464/SP, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022; STF, RE 597270, julgado em 26/03/2009 (repercussão geral). (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0830019-43.2023.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/02/2025 )

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0830019-43.2023.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA/PI

1º Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Promotor de Justiça: Antônio Rodrigues de Moura

1ºs Apelados: VICTOR GABRIEL BARBOSA RODRIGUES, SAYMON RICHARD CRUZ PIMENTA e LUIS EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO

2º Apelante: SAYMON RICHARD CRUZ PIMENTA

Defensora Pública: Norma Brandão Lavenère Machado Dantas

3º Apelante: LUIS EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO

Advogado: Francisco Magno Silva Oliveira (OAB/CE nº 39.632)

2º Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NÃO COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NÃO DEMONSTRADO O VÍCIO ASSOCIATIVO. IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSOS INTERPOSTOS POR SAYMON RICHARD CRUZ PIMENTA E LUIS EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO.  ATIPICIDADE DO FATO. AUSÊNCIA DE DOLO EM RELAÇÃO AO ACUSADO LUIZ EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ.  ENTENDIMENTO RATIFICADO E PACIFICADO NA JURISPRUDÊNCIA. REJEITADO O PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DA PENA.  INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, “B”, DO CÓDIGO PENAL. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pelo Ministério Público e pelos acusados Saymon Richard Cruz Pimenta e Luis Eduardo de Sousa Azevedo contra sentença que os condenou por roubo majorado pelo concurso de agentes (art. 157, §2º, II, do Código Penal). O Ministério Público pleiteia a aplicação da causa de aumento pelo uso de arma de fogo e a condenação por associação criminosa (art. 288, do Código Penal). Os réus requerem a absolvição, sob alegações de ausência de dolo e embriaguez, a redução da pena aquém do mínimo legal, contrariando a Súmula 231/STJ, e a fixação de regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões principais em discussão: (i) reconhecer se houve emprego de arma de fogo para caracterização da majorante no crime de roubo; (ii) determinar se há elementos suficientes para configurar o delito de associação criminosa; (iii) avaliar os pedidos defensivos de absolvição, alteração da pena aquém do mínimo legal e modificação do regime inicial para o aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A inexistência de apreensão e perícia da arma, somada às declarações firmes da testemunha ocular sobre a ausência do artefato no local e no veículo dos réus, impede o reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo.

4. O crime de associação criminosa exige estabilidade e permanência, não comprovadas nos autos, que apontam reunião ocasional dos acusados para prática de único delito.

5. A embriaguez voluntária não exclui o dolo, conforme a teoria da actio libera in causa (art. 28, II, do Código Penal), restando evidenciado nos autos que o réu tinha plena consciência de suas ações.

6. A aplicação da atenuante da confissão espontânea, que não permite redução da pena abaixo do mínimo legal, foi corretamente limitada pela Súmula 231/STJ.

7. A pena e o regime inicial de cumprimento (semiaberto) observam os critérios estabelecidos no art. 33, §2º, “‘b”, do Código Penal, sendo vedada a alteração para o regime aberto diante da quantidade da pena aplicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recursos conhecidos e improvidos.

Tese de julgamento: “1. A causa de aumento pelo emprego de arma de fogo, embora possa ser verificada com base nas alegações da vítima, em razão da clandestinidade do delito, encontra-se, no presente caso, refutada por prova testemunhal. 2. O crime de associação criminosa requer estabilidade e permanência, não se configurando por ações episódicas de agentes. 3. A embriaguez voluntária não afasta o dolo do agente. 4. A aplicação da atenuante da confissão espontânea não reduz a pena aquém do mínimo legal, conforme Súmula 231/STJ”.

 

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 28, II; 33, §2º; 157, §2º, II e §2º-A, I; 288. Súmula 231/STJ.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.167.464/SP, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022; STF, RE 597270, julgado em 26/03/2009 (repercussão geral).

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos e NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.  

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (O Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por SAYMON RICHARD CRUZ PIMENTA e LUIS EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO, qualificados e representados nos autos, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que os condenaram à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e mais 13 (treze) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito previsto no artigo 157, §2º, II, do Código Penal. 

Narra a denúncia que:

“Consta do inquérito policial, em apenso, que, no dia 09 de junho de 2023, por volta das 02 h30min., no bairro Mocambinho, nesta cidade, os denunciados, em união de desígnios, abordaram ANTONIO GONÇALVES DA SILVA (vítima) e, mediante grave ameaça, consistente no emprego de arma de fogo (revólver), lhe subtraíram um aparelho celular da marca LG e um carregador portátil marca PINENG. Foi apurado que, na data e horário acima referidos, ANTONIO GONÇALVES DA SILVA, que trabalha como motorista de aplicativo, estava finalizando uma corrida na Quadra 03 do bairro Mocambinho, quando um veículo marca/modelo WOLKSWAGEM SAVEIRO, de cor PRETA, ocupado por três homens, se aproximou do seu carro e parou bem ao lado. Em sequência, dois indivíduos desceram do veículo e o abordaram anunciando a subtração, momento em que exigiram que a vítima entregasse os bens de valor que possuía. Temendo por sua vida, haja vista que o homem que lhe abordou de frente empunhava uma arma de fogo do tipo revólver, a vítima imediatamente entregou o seu aparelho celular da marca LG, além de um carregador portátil da marca PINENG. Ocorre que, uma guarnição da Polícia Militar se encontrava naquela mesma rua em cumprimento de outra diligência, qual seja, realizando a lavratura de um TCO. Ao perceberem a presença policial, os infratores empreenderam fuga em posse dos objetos de propriedade da vítima. Dessa forma, a viatura da Polícia Militar encontrava-se no mesmo local, quando percebeu a aproximação do veículo marca/modelo WOLKSWAGEM SAVEIRO, de cor PRETA, abordando o veículo GOL, de cor BRANCA, de propriedade da vítima, de modo que ao presenciarem o SAVEIRO se evadindo rapidamente, aquilo levantou suspeitas de que se tratava de um roubo. Imediatamente, a equipe da Polícia Militar se aproximou do veículo GOL e constatou que o motorista de UBER havia sido vítima de subtração cometida pelos agentes que se encontravam no outro veículo. Ato contínuo, os policiais iniciaram perseguição ao carro dos criminosos, que seguiu por vários metros sem obedecer aos comandos de parar, até o momento em que, já nas proximidades da Av. Jerumenha, Zona Norte desta capital, cerca de cinco minutos após os fatos acima narrados, lograram efetuar a abordagem. Ao realizarem buscas no veículo, vieram a encontrar os pertences da vítima, quais fossem o seu aparelho celular e fonte alimentadora (cabo e bateria portátil). Contudo, não encontraram a arma de fogo utilizada no crime, da qual os criminosos se desfizeram durante a perseguição. Diante da situação flagrancial, foi proferida voz de prisão aos criminosos, tendo os Policiais os conduzido à central de flagrantes para procedimentos cabíveis. Em poder dos infratores, os policiais apreenderam: 01 (um) aparelho celular LG com capa, 01 (um) aparelho celular SAMSUNG cor PRETA, 01 (um) carregador portátil marca PINENGE , 01 (um) cordão dourado, 01 (um) cabo USB BRANCO, 01 (um) aparelho celular REDMI cor AZUL com capa PRETA, além do veículo SAVEIRO , cor PRETA, de placa NHV2A58 de propriedade de PEDRO HENRIQUE DE SOUZA AZEVEDO, conforme Auto de Exibição e Apreensão sob ID 41992380 - Pág. 21. Em sede policial, os três denunciados foram identificados como sendo LUIS EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO, SAYMON RICHARD CRUZ PIMENTA e VICTOR GABRIEL BARBOSA RODRIGUES. Perante a autoridade policial, a vítima ANTONIO GONÇALVES DA SILVA foi ouvida, ocasião em que afirmou que acredita que os criminosos pretendiam levar o seu veículo, e que apenas não o fizeram por terem visto que havia uma viatura da Polícia Militar na mesma rua. Ademais, nessa mesma esteira, afirmou que chegou a estender o braço oferecendo a sua carteira, mas que os criminosos ficaram nervosos pela presença policial e rapidamente voltaram ao carro para fugir, não recolhendo o referido bem. Em seu termo de declarações (ID 41992380 - Pág. 23) a vítima foi firme em apontar que a ação criminosa fora praticada mediante o emprego de arma de fogo do tipo revólver, por três homens, individualizando as condutas ao declinar que um deles permaneceu na condução do veículo enquanto os outros dois desceram para abordá-la. Ainda naquela especializada, a vítima reconheceu SAYMON RICHARD CRUZ PIMENTA como sendo um dos infratores que lhe abordou em poder da arma de fogo, tendo sido ele o que se aproximou dela de frente. Em relação aos outros dois, afirmou não ser capaz de reconhecê-los (Auto de Reconhecimento sob ID 41992380 - Pág. 25). Os objetos acima descritos, encontrados em poder dos infratores, foram devidamente restituídos à vítima (aparelho celular e carregador portátil). Quanto ao veículo VW SAVEIRO, cor PRETA, de placa NHV2A58, compareceu em sede policial a pessoa de VILMAR AZEVEDO DA SILVA, o qual se apresentou como sendo genitor do denunciado LUIZ EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO, afirmando que o carro utilizado pelos criminosos para realizar o roubo seria seu. Em termo de declarações prestadas, afirmou que seu filho teria pegado as chaves do veículo sem seu consentimento, enquanto dormia na madrugada do dia dos fatos, e que necessitava reaver o carro, haja vista que trabalha com refrigeração. Em seu pleito, apresentou documento do veículo em nome do seu outro filho, PEDRO HENRIQUE DE SOUZA AZEVEDO, bem como, a sua CNH. Ato contínuo, o veículo foi devidamente restituído a VILMAR, conforme Termo de Entrega/Restituição de objeto sob ID 42202577 - Pág. 7. Apenas o denunciado VICTOR GABRIEL BARBOSA RODRIGUES foi ouvido em âmbito policial, oportunidade em que confessou voluntariamente ter praticado o crime na companhia dos seus comparsas, ora denunciados, afirmando ser amigo de SAYMON e que o veículo utilizado era do pai do denunciado LUIS EDUARDO. Além disso, declinou que se encontravam juntos, na Ponte Estaiada, transitando com o veículo SAVEIRO, quando decidiram cometer crimes, e que, durante a prática criminosa contra o motorista de UBER, visualizaram a viatura da Polícia Militar, ao que fugiram logo em seguida (Interrogatório sob ID 41992380 - Pág. 30). Os investigados SAYMON RICHARD CRUZ PIMENTA e LUIS EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO optaram por permanecer em silêncio. Ressalte-se, por fim, que os ora denunciados respondem a outros processos e/ou procedimentos criminais, perante esta Comarca de Teresina (PI), inclusive por crimes da mesma natureza (contra o patrimônio), conforme certidões repousada nos presentes autos”.

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em suas razões recursais (ID 16497758, fls. 01/06), requer a reforma da sentença condenatória para que seja reconhecida a majorante do emprego de arma de fogo e a condenação pelo delito de associação criminosa. 

Em contrarrazões (ID 1649771, fls.01/08 e ID 1649779, fls. 01/16), os apelados requerem que seja negado provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público. 

O Apelante SAYMON RICHARD CRUZ PIMENTA em suas razões recursais (ID 18114173, fls.01/06), requer as seguintes teses basilares, a saber: a) a redução da pena-base aquém do mínimo legal, com o consequente afastamento do entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ; b) a mudança do regime inicial da pena para o aberto.

O Apelante LUIS EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO em suas razões recursais (ID 18769257, fls. 01/12), elenca as seguintes teses: a) a absolvição por ausência de dolo; b) a redução da pena-base aquém do mínimo legal, com o consequente afastamento do entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ; c) a mudança do regime inicial da pena para o aberto.

Em Contrarrazões (ID 19629621, fls.01/06 e ID 19629622, fls.01/07), o Ministério Público Estadual manifesta-se pelo conhecimento e improvimento dos recursos interpostos pelas defesas. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 20302996, fls. 01/12), manifestou-se pelo “conhecimento dos Recursos de Apelação interposto pelo Ministério Público, bem como por Luis Eduardo de Sousa Azevedo e Saymon Richard Cruz Pimenta, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. No mérito, opina-se pelo seu parcial provimento do recurso interposto pelo Ministério Público, tão somente para reconhecer a incidência da causa de aumento da pena prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, bem com pelo desprovimento dos recursos interpostos pelos acusados Luis Eduardo de Sousa Azevedo e Saymon Richard Cruz Pimenta”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

O Ministério Público Estadual requer a reforma da sentença condenatória para  que seja reconhecida a majorante do emprego de arma de fogo e a condenação pelo delito de associação criminosa. 

Em relação à majorante do emprego de arma de fogo, o Parquet alega que “a vítima Antônio Gonçalves da Silva foi firme e categórica ao afirmar por diversas vezes em juízo que os apelados agiram no roubo com o emprego de uma arma de fogo. O ofendido, inclusive, deu detalhes acerca das circunstâncias delitivas, especificando qual agente estava portando a arma. Além disso, foi categórico ao confrontar a versão dos réus de que teriam lhe roubado utilizando um aparelho celular para fazer menção ao porte de uma arma, deixando claro ter visualizado uma arma de fogo em poder dos seus algozes”. 

De fato, os apelados foram denunciados pela suposta prática dos delitos tipificados nos art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I e art. 288 do Código Penal.

Inicialmente, insta consignar que o Código Penal intenta punir com maior intensidade o delito de roubo que é cometido com emprego de arma de fogo, principalmente após a reforma legislativa realizada pelo denominado Pacote Anticrime, no qual foi determinada fração de aumento de 2/3 para tais casos, pelo potencial lesivo que possui.

Nesse sentido, preceitua o artigo 157, §2º-A, I, com redação incluída pela Lei nº 13.654, de 2018:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

(...) § 2º-A  A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):        (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo.”

Com a inclusão da majorante pela Lei nº 13.654/2018, passou-se a discutir sobre a necessidade de apreensão e perícia na arma de fogo para a incidência da causa de aumento.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que “é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo.” (AgRg no AREsp n. 2.167.464/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).

Estabelecida essa premissa, passa-se à análise do caso concreto.

Embora a jurisprudência predominante reconheça que a apreensão e a perícia da arma sejam dispensáveis para a configuração da majorante, desde que existam outros meios de prova, no caso em análise, a testemunha ocular, que foi a responsável pela prisão dos apelados no exato momento do delito, afirmou de forma categórica que não havia arma com eles, nem mesmo dentro do veículo. Vejamos:

WELLINGTON DE CARVALHO MARTINS, policial militar, quando ouvido em juízo, afirmou que:

“(...) fez a varredura no local, na procura de uma possível arma de fogo, a vítima veio acompanhando a gente e logo reconheceu os objetos. Em nenhum momento a gente perdeu o veículo de vista, a não ser o fato deles desobedecer a ordem de parada, mas em seguida, eles não esboçaram nenhuma reação. Não deu para ver se dispensaram a arma de fogo, embora houvesse aquele acompanhamento em alta velocidade, mesmo assim, a gente estávamos atentos, mas a gente não conseguimos visualizar eles dispensarem a arma, verificamos todo o veículo e não identificamos a arma de fogo, mas foi relatado pela vítima. Foi feito mesmo percurso de volta até o local, mas não foi localizado a arma (...) (sic).”

No mesmo sentido, consignou o magistrado sentenciante:

“Por outro lado, a majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, não restou demonstrada, em que pese a vítima ter afirmado que o acusado Saymon Richard portava arma de fogo, a testemunha Wellington de Carvalho declarou em juízo que a suposta arma não foi encontrada.

Aludida testemunha afirmou que “(...) fez a varredura no local, na procura de uma possível arma de fogo, a vítima veio acompanhando a gente e logo reconheceu os objetos. Em nenhum momento a gente perdeu o veículo de vista, a não ser o fato deles desobedecer a ordem de parada, mas em seguida, eles não esboçaram nenhuma reação. Não deu para ver se dispensaram a arma de fogo, embora houvesse aquele acompanhamento em alta velocidade, mesmo assim, a gente estávamos atentos, mas a gente não conseguimos visualizar eles dispensarem a arma, verificamos todo o veículo e não identificamos a arma de fogo, mas foi relatado pela vítima. Foi feito mesmo percurso de volta até o local, mas não foi localizado a arma (...)”.

Desta forma, inexistindo prova concreta do emprego de arma de fogo, não há a configuração de mencionada majorante.

Com efeito, todos os elementos do tipo penal previsto no art. 157, § 2º, II, do CP, praticado contra a vítima, estão demonstrados, devendo os acusados sofrerem reprimendas por este crime”.

Portanto, o emprego de arma de fogo não foi devidamente comprovado nos autos, não devendo incidir a majorante em comento.

Em relação à condenação pelo delito de associação criminosa, o Parquet aduz que o entendimento do magistrado a quo  “diverge da realidade dos fatos objetos da ação penal e das fartas provas produzidas, pelas quais não restam dúvidas de que os três acusados, de forma premeditada e em comunhão de desígnios, saíram em um veículo Saveiro, com o objetivo claro que cometerem crimes, sendo perpetrado, por fim, o crime de Roubo Majorado”.

Alega que “a autoria e materialidade do crime de Associação Criminosa na modalidade majorada restaram amplamente comprovadas, ante as informações oriundas do Inquérito Policial (ID.: 41992380), aliadas à prova oral produzida, em especial por se tratar da palavra da vítima, que foi clara e coerente ao descrever a conduta criminosa dos acusados, revelando uma evidente interação criminosa no modus operandi dos mesmos”.

  No que diz respeito ao delito de associação criminosa, tem-se que o tipo penal está previsto no artigo 288 do Código Penal, que dispõe, in verbis:

“Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes.

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos ”.

Trata-se, pois, de crime formal, consumando-se com a associação de caráter estável, com o fito de cometer crimes. Em outras palavras, consuma-se com a união dos envolvidos no momento em que se associam, ainda que para a prática de única conduta criminosa.

Destaca-se ainda que referido delito é de perigo abstrato, de modo que a simples movimentação do grupo para se unir com o propósito firme de cometer delitos, mesmo que futuramente, já representa perigo para a sociedade, a ser tutelado pelo direito penal. 

Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. ATIPICIDADE. TENTATIVA DE FURTO. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS. SÚMULA 7/STJ.

1. O crime de associação criminosa é formal e autônomo e apenas exige, para sua configuração, a convergência de condutas com a finalidade de atingir resultados ilícitos, sendo irrelevante o efetivo cometimento das infrações penais inicialmente planejadas pelos membros do grupo.

2. No caso, as instâncias ordinárias afirmaram que, pelos elementos colhidos, restou comprovada a estabilidade e a permanência da associação, demonstradas, sobretudo, pelas interceptações realizadas e pela própria confissão do agravante. Chegar a entendimento diverso, implica em exame aprofundado do material fático-probatório, inviável em recurso especial a teor da Súmula 7/STJ.

3. (...)6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 1.844.642/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 14/6/2021.)

No caso dos autos, apesar de comprovado que os Apelados praticaram o delito de roubo juntos, não restou evidenciada a existência de vínculo entre eles, nem a estabilidade e permanência que exige a associação criminosa, conforme explanado na sentença:

“Em relação ao delito de associação criminosa, imputado aos acusados, verifica-se que a materialidade do delito não restou comprovada.

O delito em questão exige, além do número mínimo de agentes, o requisito subjetivo de praticar crimes.

Ademais, é imprescindível que a associação exista, de forma autônoma e estável, para a prática de crimes, e não a mera reunião de pessoas para o cometimento de um delito e voltada diretamente para a sua execução.

No presente caso, não existem provas de que os acusados formavam uma associação estável e permanente para o cometido de delito, pelo contrário, conforme interrogatório dos acusados, estes saíram de uma festa quando decidiram praticar o crime de roubo contra a vítima Antônio Gonçalves. (...) Desta forma, não restando demonstrado a materialidade do crime de associação criminosa, mister a absolvição dos acusados, nos termos do art. 386, II, do CPP”.

Portanto, havendo dúvidas, devem ser absolvidos os acusados do delito em comento. 

Ademais, é cediço que uma condenação criminal exige juízo de certeza da autoria/materialidade do delito. No caso dos autos, as provas existentes são frágeis, sem a apreensão da arma em poder dos acusados e nem a comprovação do vínculo associativo entre eles. 

Note-se, então, que relevantes incertezas circundam o caso, sendo temerário concluir pela condenação dos réus pela prática do crime em comento, bem como pelo uso da majorante, ao passo em que é imperiosa a aplicação do in dubio pro reo no que tange às suas participações na infração penal analisada, com fulcro no art. 386, VII do Código de Processo Penal, conforme preceitua a jurisprudência pátria:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À AUTORIA E À MATERIALIDADE. NÃO COMPROVADA A ORIGEM ILÍCITA DO BEM APREENDIDO OU DE SEU PROPRIETÁRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 699.588/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.)

2. Não havendo juízo de certeza quanto à autoria e à materialidade do crime de receptação, pois não houve comprovação da origem ilícita da motocicleta apreendida ou de seu proprietário, deve ser aplicado o princípio do in dubio pro reo, segundo o qual as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.271.569/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 16/11/2023.)

Nessa esteira de entendimento, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, litteris:

“Para que o juiz possa proferir um Decreto condenatório é preciso que haja prova da materialidade delitiva e da autoria. Não havendo, a absolvição se impõe. Evidente que a prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de na instrução não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela autoridade policial. (…) Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobra a materialidade delitiva.”

Logo, considerando que a condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele; e não pode, ademais, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio, não pode o acusado ser condenado pelo delito em comento, incidindo, na espécie, o princípio do in dubio pro reo.

Tendo em vista a insuficiência de provas, há que se observar o disposto no art. 386, VII do Código de Processo Penal:

“Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(...)

VII – não existir prova suficiente para a condenação.”

Portanto, torna-se salutar que, de fato, a denúncia seja julgada procedente em parte, absolvendo os apelados do crime de associação criminosa, por insuficiência de provas, bem como afastando a majorante do emprego de arma de fogo, devendo ser mantida a sentença condenatória em relação ao delito de roubo majorado pelo concurso de agente, nos termos do artigo 157, §2º, II, do Código Penal.

DOS RECURSOS INTERPOSTOS POR SAYMON RICHARD CRUZ PIMENTA E LUIS EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO

O Apelante SAYMON RICHARD CRUZ PIMENTA, em suas razões recursais (ID 18114173, fls.01/06), requer as seguintes teses basilares, a saber: a) a redução da pena-base aquém do mínimo legal, com o consequente afastamento do entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ; b) a mudança do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.

Por sua vez, o Apelante LUIS EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO, em suas razões recursais (ID 18769257, fls. 01/12), elenca as seguintes teses: a) a absolvição por ausência de dolo; b) a redução da pena-base aquém do mínimo legal, com o consequente afastamento do entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ; c) a mudança do regime inicial de cumpirmento da pena.

Passa-se a análise conjunta dos pedidos.

Da ausência de dolo 

O Apelante LUIS EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO, inicialmente, requer a sua absolvição alegando que “o fato tributado contra o apelante e referendando de forma equivocada pela sentença ora respeitosamente reprovada, é atípico, na medida em que o apelante encontrava-se despido do ânimo de realizar o tipo penal (ausência de dolo na conduta) ante seu deplorável estado de embriaguez, o que lhes ceifou a possibilidade de discernir a realidade que o cercava, bem como a formular qualquer juízo de valor, sopesado o contexto fático vivenciado”. 

Aduz que “embora o apelante tenha confessado o delito, que lhe é irrogado pela denúncia, e ora referendado pela sentença, aqui comedidamente tem-se que o mesmo não agiu com dolo, de sorte que inexista o desiderato de se adonarem da res, na medida em que encontrava-se embriagados, consoante relatado de forma unívoca por estes, quando ouvidos pelo Julgador togado”.  

Inicialmente, deve-se destacar que a embriaguez voluntária do agente não exclui a imputabilidade penal, tampouco o estado de exaltação ou de ira exclui o elemento subjetivo do tipo.

É o que estabelece o artigo 28 do Código Penal:

“Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:         

 - a emoção ou a paixão;         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Embriaguez

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.        (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.        (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.        (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.

Desse modo, tem-se que a embriaguez voluntária ou culposa não exclui a responsabilidade penal, segundo a teoria da actio libera in causa (art. 28, II, do CP). Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. EMBRIAGUEZ. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "a embriaguez voluntária ou culposa do agente não exclui a culpabilidade, sendo ele responsável pelos seus atos mesmo que, ao tempo da ação ou da omissão, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Aplica-se a teoria da actio libera in causa, ou seja, considera-se imputável quem se coloca em estado de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, de forma dolosa ou culposa, e, nessa situação, comete delito" (AgInt no REsp 1548520/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 22/06/2016). 2. A pretensão absolutória por ausência de dolo implica o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. A dosimetria da pena submete-se a juízo de discricionariedade do magistrado, vinculado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por inobservância aos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. 3. A prática do delito de lesão corporal mediante violência doméstica, por agente sob o efeito de bebidas alcoólicas, desborda do tipo penal do art. 129, § 9º, do Código Penal, autorizando a exasperação da pena-base. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1871481 TO 2021/0103604-5, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 09/11/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2021)

Assim, compreende-se, diante do entendimento esposado, que, se em razão de embriaguez, o agente não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato e agir de acordo com esse entendimento, ele será responsabilizado, diante da aplicação da teoria actio libera in causa, plenamente em vigor.

No caso dos autos, não restou comprovada a embriaguez completa e involuntária, decorrente de caso fortuito ou força maior, tampouco a existência de embriaguez patológica, o que levaria à isenção/redução de pena. Ao contrário, o caderno processual demonstra que o acusado ingeriu bebida alcoólica por sua própria vontade, em um evento público, na ponte estaiada.

Ademais, a testemunha Wellington de Carvalho Martins relatou em juízo que, no momento da prisão os acusados, estes afirmaram que teriam premeditado a prática do crime pouco antes de cometê-lo, o que demonstra que tinham plena capacidade de entender o caráter ilícito da conduta que estavam prestes a cometer. 

Portanto, diante da ausência de comprovação da embriaguez involuntária, e evidenciado nos autos que o apelante ingeriu voluntariamente bebida alcoólica, não há que se falar em ausência de dolo, tampouco de absolvição, devendo ser mantida  a condenação do réu.

Da redução da pena-base aquém do mínimo legal

Os Apelantes aduzem que o magistrado reconheceu, na segunda fase dosimétrica, a atenuante da confissão espontânea, sem reduzir a pena abaixo do mínimo legal. Esclarecem que “verificou-se que o nobre magistrado, na segunda fase da dosimetria da pena, reconheceu a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, qual seja da confissão espontânea. Dessa forma, no tocante à aplicação da pena-base em seu mínimo legal, verificada a ausência de valoração negativa das circunstâncias judiciais, urge a necessidade de redução da pena para aquém do seu mínimo legal, pelos fundamentos jurídicos a seguir demonstrados”.

De fato, o magistrado de origem reconheceu a incidência da atenuante da confissão para os dois acusados, entretanto, deixou de aplicá-la, em virtude do teor da súmula n. 231 do STJ. Vejamos a fundamentação:

“DOSIMETRIA DA PENA EM RELAÇÃO AO ACUSADO SAYMON RICHARD CRUZ PIMENTA

Não há circunstância agravante, contudo, verifica-se as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, previstas nos art. 65, I e III, alínea “d”, do CP. Assim, atenuo a pena em 1/6, contudo, tendo em vista que nesta fase a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal previsto no tipo penal em abstrato, nos termos da súmula nº. 231 do STJ, mantenho a pena anterior em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

DOSIMETRIA DA PENA EM RELAÇÃO AO ACUSADO LUIS EDUARDO DE SOUSA AZEVEDO

Não há circunstância agravante, por outro lado, há a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CP. Assim, atenuo a pena em 1/6, contudo, tendo em vista que nesta fase a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal previsto no tipo penal em abstrato, nos termos da súmula nº. 231 do STJ, mantenho a pena anterior em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa”.

Neste diapasão, as defesas queriam que fosse aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, possibilitando a redução da pena imposta para aquém do patamar mínimo previsto em lei, sobrepujando, dessa forma, o teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

O enunciado sumular acima citado dispõe:

“Súmula 231 – STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

A respeito do tema, leciona CLEBER MASSON (Direito Penal, parte geral (arts. 1º a 120) – v.1/ 15. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021, p. 589) que “como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante”.

Isso significa que a redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência do Poder Judiciário, uma vez que o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda.

A tese de superação da Súmula nº 231 do STJ, também conhecida como overruling, vindica que seja inobservado o teor da edição sumular retro. Deste modo, tornar-se-ia possível a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da pena do acusado para aquém do mínimo legal.

No entanto, para que ocorra uma mudança de regra em relação à aplicabilidade da Súmula nº 231 do STJ, é necessário que haja uma evolução relevante na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, dado que a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Nesta senda, entendimento distinto afrontaria o princípio da individualização da pena, considerando que, no sistema trifásico de aplicação da pena, somente na terceira fase, na qual se analisa presente as causas de aumento e diminuição da pena, pode o juiz se afastar dos limites abstratamente previstos no tipo. Tanto é assim que, em razão da presença de uma circunstância agravante, não se cogita a elevação da pena acima do máximo abstratamente previsto para o tipo penal incriminador.

Não é outra a compreensão do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada sobre a questão nela tratada. Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ.

3. Ademais, embora a Defesa sustente o overruling da Súmula n. 231 desta Corte e o julgamento da questão tenha sido afetado à Terceira Seção, fato é que, atualmente, o referido enunciado sumular continua sendo plenamente aplicado por este Sodalício (AgRg no AREsp n. 2.226.158/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRg no AREsp n. 2.236.332/TO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgRg no HC n. 806.302/RJ, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023 ; AgRg no HC n. 794.315/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 2.035.019/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 5/ 5/2023; AgRg no AREsp n. 2.223.080/PA, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, v.g.) (AgRg no HC n. 828.216/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) 4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.533.970/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA NEGADA - SÚMULA N. 630/STJ. AFASTAMENTO DA SÚMULA N. 231/STJ. INVIABILIDADE. DESPROVIMENTO.

1. Consoante o enunciado da Súmula n. 630/STJ, "[a] incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".

2. In casu, conforme ressaltado pelo Tribunal local, "nenhuma das rés admitiu especificamente a prática da traficância, razão pela qual não fazem jus a atenuante em questão", não havendo falar-se em inidoneidade.

3. "Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, 'a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal'. 1.1. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)' (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.)" (AgRg no AREsp n. 2.226.158/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.) 4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 829.795/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

Logo, é inviável a aplicação da atenuante vindicada, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231 do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos.

Da mudança do regime inicial da pena para o aberto

Neste ponto, as defesas dos apelantes vindicam a reforma da sentença condenatória para que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena, fixando-se o aberto.

Alegam que “a fundamentação é vaga para impor o regime inicial de cumprimento de pena. Assim, é necessário frisar que agravar o início do cumprimento da pena com esse argumento não idôneo, caracteriza o descumprimento da súmula 718 do STF.”

O Código Penal estabelece, em seu art. 33, §2º, os regimes a serem fixados para início de cumprimento de pena, sempre levando em conta dois critérios: a quantidade de pena aplicada e o fato de o réu ser ou não reincidente.

Nesse sentido, transcreve-se abaixo o citado dispositivo legal:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

No caso dos autos, considerando o quantum da pena aplicada, o magistrado fixou o regime em semiaberto, nos seguintes termos:

“Considerando o disposto no § 2º do art. 387 do CPP, o regime inicial de cumprimento da pena será semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP”.

A propósito:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ENVOLVIMENTO EM ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADO. REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de condenados por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) buscando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do referido artigo, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a alteração do regime inicial para semiaberto.

Subsidiariamente, pleiteia-se a fixação de regime inicial menos gravoso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os condenados fazem jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; (ii) estabelecer se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o semiaberto, considerando o quantum da pena fixada e as circunstâncias do caso. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Corte de origem afastou a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas (127,7g de maconha, 13,5g de cocaína e 16,8g de crack), além da existência de anotações de contabilidade do tráfico, o que indica a dedicação dos réus à atividade criminosa.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, para a aplicação da referida causa de diminuição, o condenado deve ser primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

No caso, restou evidenciada a dedicação à atividade ilícita, afastando a possibilidade de concessão do benefício.

5. No entanto, considerando que as penas-base foram fixadas no mínimo legal, e tratando-se de réus primários, sem antecedentes, cabível a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, uma vez que a pena aplicada é inferior a 8 anos.

IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(HC n. 872.360/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECEPTAÇÃO. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. QUANTUM DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal) e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

2. Na espécie, o agravado é primário, portador de bons antecedentes, sendo-lhe favoráveis todas as circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59 do Código Penal, tanto que as penas-bases de ambos os delitos foram estabelecidas no patamar mínimo, sendo a sanção definitiva inferior a 8 anos de reclusão.

Nesse tear, diante dos parâmetros acima, dada a quantidade de pena aplicada, deve ser estabelecido o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AgRg no HC n. 709.105/MA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.)

Ora, considerando que os réus foram condenados à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e tendo em vista que o Código Penal determina que os condenados à pena superior a quatro anos e que não exceda a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime semiaberto, não se vislumbra a imposição de regime mais benéfico para os Apelantes, sendo forçoso concluir que a imposição do regime inicial semiaberto está em consonância com a determinação legal. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes recursos, e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

É como voto.

 

Teresina, 03/02/2025