Ementa. DIREITO ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE FGTS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí contra sentença que condenou ao pagamento de parcelas de FGTS referentes ao período de abril de 2014 a março de 2017, em favor de servidora contratada temporariamente sem aprovação em concurso público, com base na nulidade da relação contratual. A sentença reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a março de 2014, afastou a multa de 40% e determinou a aplicação de correção monetária e juros nos moldes da Lei nº 9.494/97. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) determinar se a prescrição aplicável ao FGTS em casos de nulidade contratual é a bienal, quinquenal ou trintenária; (ii) avaliar se o vínculo contratual se amolda às hipóteses de contratação temporária de excepcional interesse público previstas no art. 37, IX, da CF/88; (iii) verificar o direito da servidora ao depósito do FGTS, considerando a nulidade da contratação e o regime de trabalho temporário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da CF, não se aplica à Administração Pública, sendo cabível, no caso, o prazo de prescrição quinquenal ou trintenário, conforme o entendimento consolidado no ARE 709.212 (Tema 608 do STF), que modulou os efeitos da decisão. 4. A contratação temporária realizada sem observância dos requisitos constitucionais do art. 37, IX, da CF/88, configura nulidade contratual, o que impede o reconhecimento de vínculo empregatício formal, mas assegura o pagamento do FGTS pelos serviços prestados, conforme o art. 19-A da Lei nº 8.036/90. 5. Com base na modulação dos efeitos do Tema 608/STF, aplica-se a prescrição trintenária, uma vez que o contrato foi encerrado antes de 13/11/2014 e a ação foi ajuizada até 13/11/2019, garantindo à servidora o direito às parcelas do FGTS entre junho de 2013 e março de 2017. 6. A nulidade da contratação não afasta o direito ao FGTS, conforme jurisprudência consolidada do STF (RE 596.478, Tema 191), STJ (REsp 1.841.538/AM) e TST (Súmula 363). 7. Não há comprovação de excepcionalidade ou compatibilidade da função exercida pela servidora com os requisitos de contratação temporária, configurando desvio de finalidade e violação ao princípio do concurso público. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Aplicação da Prescrição Trintenária ex officio. Tese de julgamento: 1. A contratação temporária realizada em desacordo com o art. 37, IX, da CF/88 é nula, mas gera direito ao depósito do FGTS pelos serviços efetivamente prestados, conforme o art. 19-A da Lei nº 8.036/90. 2. Às ações de cobrança de FGTS ajuizadas até 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária, nos termos da modulação de efeitos do Tema 608 do STF. 3. A prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da CF, não se aplica às relações trabalhistas envolvendo a Administração Pública. __________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIX, e 37, IX; Lei nº 8.036/90, art. 19-A; Decreto nº 20.910/32, art. 1º; CPC/2015, art. 487, I. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596.478, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, j. 13.06.2012; STF, ARE 709.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 13.11.2014 (Tema 608); STJ, REsp 1.841.538/AM, Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma, j. 04.08.2020; TST, Súmula 363. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800328-18.2019.8.18.0077 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 05/02/2025 )

 

Ementa.  DIREITO ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE FGTS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí contra sentença que condenou ao pagamento de parcelas de FGTS referentes ao período de abril de 2014 a março de 2017, em favor de servidora contratada temporariamente sem aprovação em concurso público, com base na nulidade da relação contratual. A sentença reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a março de 2014, afastou a multa de 40% e determinou a aplicação de correção monetária e juros nos moldes da Lei nº 9.494/97.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) determinar se a prescrição aplicável ao FGTS em casos de nulidade contratual é a bienal, quinquenal ou trintenária; (ii) avaliar se o vínculo contratual se amolda às hipóteses de contratação temporária de excepcional interesse público previstas no art. 37, IX, da CF/88; (iii) verificar o direito da servidora ao depósito do FGTS, considerando a nulidade da contratação e o regime de trabalho temporário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da CF, não se aplica à Administração Pública, sendo cabível, no caso, o prazo de prescrição quinquenal ou trintenário, conforme o entendimento consolidado no ARE 709.212 (Tema 608 do STF), que modulou os efeitos da decisão.

4. A contratação temporária realizada sem observância dos requisitos constitucionais do art. 37, IX, da CF/88, configura nulidade contratual, o que impede o reconhecimento de vínculo empregatício formal, mas assegura o pagamento do FGTS pelos serviços prestados, conforme o art. 19-A da Lei nº 8.036/90.

5. Com base na modulação dos efeitos do Tema 608/STF, aplica-se a prescrição trintenária, uma vez que o contrato foi encerrado antes de 13/11/2014 e a ação foi ajuizada até 13/11/2019, garantindo à servidora o direito às parcelas do FGTS entre junho de 2013 e março de 2017.

6. A nulidade da contratação não afasta o direito ao FGTS, conforme jurisprudência consolidada do STF (RE 596.478, Tema 191), STJ (REsp 1.841.538/AM) e TST (Súmula 363).

7. Não há comprovação de excepcionalidade ou compatibilidade da função exercida pela servidora com os requisitos de contratação temporária, configurando desvio de finalidade e violação ao princípio do concurso público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Aplicação da Prescrição Trintenária ex officio.

Tese de julgamento:

1. A contratação temporária realizada em desacordo com o art. 37, IX, da CF/88 é nula, mas gera direito ao depósito do FGTS pelos serviços efetivamente prestados, conforme o art. 19-A da Lei nº 8.036/90.

2. Às ações de cobrança de FGTS ajuizadas até 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária, nos termos da modulação de efeitos do Tema 608 do STF.

3. A prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da CF, não se aplica às relações trabalhistas envolvendo a Administração Pública.

__________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIX, e 37, IX; Lei nº 8.036/90, art. 19-A; Decreto nº 20.910/32, art. 1º; CPC/2015, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596.478, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, j. 13.06.2012; STF, ARE 709.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 13.11.2014 (Tema 608); STJ, REsp 1.841.538/AM, Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma, j. 04.08.2020; TST, Súmula 363.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível (Id. 14787901) interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, que é réu da demanda, contra sentença de lavra do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Uruçuí (Id. 14787899), proferida nos autos da Reclamação Trabalhista proposta por PRISLA DA SILVA COELHO.

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido da inicial, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, condenando a parte ré ao pagamento de parcelas do FGTS devidas no período de abril de 2014 a março de 2017, sem a multa de 40%, considerado o percentual de recolhimento mensal de 8% sobre o salário vigente à época de cada prestação do serviço. Tais valores deverão ser acrescidos de correção monetária (desde a data do inadimplemento) e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a nova redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, contados da data da citação.

Em razão da sucumbência recíproca e equivalente, condenou as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, na proporção de 50% para cada, a teor do art. 86, caput, do CPC.

Inconformado, o ESTADO DO PIAUÍ apresentou a presente Apelação Cível. Nas razões recursais, o ente apelante aduz pela prescrição bienal, de acordo com o Art. 7º, inciso XXIX, da CF, alegando que a reclamante ajuizou a ação somente em 2019, mais de 02 (dois) anos após a cessação do vínculo empregatício.

Acrescenta ainda em suas razões sobre a prescrição quinquenal do FGTS, segundo o entendimento de que o STF fixou em sede de repercussão geral a incidência da prescrição quinquenal para a cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), afastando o entendimento da prescrição trintenária.

No mérito, alega que trata-se de um contrato temporário, e que a prestação de serviços se estendeu além do prazo previsto em lei, afastando o direito a verbas rescisórias, como também os depósitos de FGTS.

Aponta que, pela nulidade do contrato de trabalho devido a não realização de certame pela reclamante para o ingresso no serviço público, inexiste qualquer direito trabalhista. Ademais, entende que a concessão do FGTS importa em violação ao art. 39, § 3º, da CF/88, já que se trata de vantagem não assegurada aos servidores públicos.

Devidamente intimada em Id. 14787903, PRISLA DA SILVA COELHO não apresentou contrarrazões ao recurso, conforme certidão em Id. 14787904.

O recurso foi recebido em duplo efeito (Id. 16877384).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, uma vez que entendeu inexistir interesse público que justificasse a sua intervenção (Id. 17255945). 

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

a.  Da Prescrição Bienal

O ente apelante aduz pela prescrição bienal, fundamentando seu entendimento no Art. 7º, inciso XXIX, da CF, alegando que a reclamante ajuizou a ação somente em 2019, mais de 02 (dois) anos após a cessação do vínculo empregatício.

Contudo, conforme bem fundamentado em sentença, tal alegação não deve prosperar, visto que a demanda fora ajuizada em 30/03/2019 e a parte autora demonstrou através dos documentos acostados nos autos o seu efetivo exercício laboral até março de 2017. (Id. 4636958). 

Portanto, a preliminar de prescrição bienal não deve ser acolhida. Ademais, como é sabido, em relação à Fazenda Pública o regramento é distinto do previsto no art. 7ª, XXIX da CF, que estabelece o prazo decadencial de 02 (dois) anos.

A relação trabalhista existente entre a Administração Pública e seus servidores é, em regra, regida pelo regime jurídico único dos servidores públicos. Todavia, a própria Constituição Federal fornece a possibilidade de contratação direta de funcionários em seu art. 37, IX.

Neste ponto o entendimento dos tribunais superiores é pacífico, no entanto, quanto ao período decadencial para o ajuizamento das ações de cobrança de tais valores já existiu grande controvérsia. Por muito tempo se defendeu a tese de que deveria incidir a prescrição de 02 (dois) anos, nos moldes do art. 7º, XXIX da CF, mas se pacificou o entendimento jurisprudencial pela aplicação da prescrição de 05 (cinco) anos, nos moldes do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32.

Neste sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, vejamos: 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 02.09.2019. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. COBRANÇA DE VALORES NÃO DEPOSITADOS NO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CF. TEMAS 191, 308 E 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 596.478-RG, RE 705.140-RG e ARE 709.212-RG. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO BIENAL. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE. DECRETO 20.910/32. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem revela-se em consonância com o decidido por esta Suprema Corte, quando do julgamento do RE 596.478-RG, Redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, do RE 705.140-RG, Rel. Min. Teori Zavascki e do ARE 709.212-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário. Temas 191, 308 e 608 da sistemática da repercussão geral. 2. Inaplicabilidade, no caso, da prescrição bienal, uma vez que nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, esta somente incide nas relações trabalhistas de direito privado, o que não é a hipótese dos autos. 3. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que tange ao Decreto 20.910/32, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, de modo que possível ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria pela via indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. (STF RE1181279 AgR. Segunda Turma. Rel. Min. Edson Fachin. DJe 18.08.2020).

b. Da Incidência da Prescrição Trintenária

De fato, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. 

Como o entendimento atualmente vigente passou a ser adotado a partir da decisão em sede de Repercussão Geral, no ARE 709212 em 13/11/2014 (Tema 608), durante o julgamento, foi fixada regra de transição. Ao decidir pela aplicação da prescrição quinquenal, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o art. 7º, XXIX, da Constituição contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho” e o FGTS é um direito de índole social e trabalhista que decorre diretamente da relação de trabalho.

Eis o teor do referido dispositivo constitucional: 

Art. 7º (...) XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).

O referido julgamento, ocorrido em 13 de novembro 2014, foi assim ementado:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Quanto à proposta de modulação acolhida pela Cortes, vejamos in verbis o voto do eminente Relator Ministro Gilmar Mendes:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos) . Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento (grifo nosso).

 

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, detalhou ainda mais a matéria, ao aplicar a modulação dos efeitos do Tema 608 fixada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.841.538 - AM. Vejamos:

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.". 

II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.”. 

III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes. 

IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. 

V - Recurso Especial improvido. 

(STJ - REsp 1841538 AM (2019/0297438-7), Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicação DJe 24/08/2020, Julgamento: 4 de Agosto de 2020, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relatora para Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA)

Assim, no julgamento do STF, foi declarada a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de 30 anos para ações relativas a valores não depositados no FGTS, mas houve modulação dos efeitos com o objetivo de resguardar a segurança jurídica.

A Ministra Relatora REGINA HELENA COSTA explicou a modulação em seu voto no julgado retro nos seguintes termos:

“Dessarte, diante da modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, e esposando a orientação coletada pelo Tribunal Superior do Trabalho, extraem-se as seguintes conclusões: 

(a) à ação ajuizada até 13.11.2014, data do julgamento do ARE n. 709.212/DF, aplica-se a prescrição trintenária; 

(b) ao contrato de trabalho celebrado após 13.11.2014 aplica-se, de imediato, a prescrição quinquenal ; e 

(c) no caso em que o prazo prescricional já estava em curso no momento do julgamento da repercussão geral (Tema 608/STF), ou seja, contrato de trabalho celebrado até 13.11.2014, mas ação pleiteando o recebimento do FGTS ajuizada após tal data, aplica-se "o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". 

A hipótese a que se refere a alínea (c) merece algumas considerações. 

O Supremo Tribunal Federal, ao modular o entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, adotou efeitos ex nunc, preservando, assim, o direito ao recebimento de parcelas do FGTS em período superior a 5 anos (limitado a 30 anos), para aquele cujo contrato de trabalho foi celebrado até 13.11.2014 e a ação foi ajuizada dentro do prazo de 5 anos a contar de tal data, desde que, entre o termo inicial e o ajuizamento da ação, o prazo não seja superior a 30 anos. 

Em consequência da modulação aplicada, emergem as seguintes conclusões com relação aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento do Supremo Tribunal Federal (ARE n. 709.212/DF - Tema 608/STF), conforme a hipótese: 

(i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação ; e 

(ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação”. 

Também destaca o referido acórdão do STJ que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

No caso concreto, vemos que o contrato de trabalho encerrou em 31 de março de 2017, sendo a ação autuada em 30/03/2019. Ora, nos termos do ARE n. 709.212/DF: “se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária”. Logo, em razão da modulação dos efeitos empregada ao ARE n. 709.212/DF, aplica-se a prescrição trintenária ao presente caso. 

Afasta-se, então, a prescrição quinquenal reconhecida na sentença, na qual o juiz de primeiro grau declarou prescritas as parcelas anteriores a 30/03/2014, entendendo que a autora fazia jus às verbas pleiteadas até março de 2017. Assim, conforme o entendimento exposto acima, aplico a prescrição trintenária, reconhecendo o direito ao pagamento das parcelas do FGTS referentes ao período de 01/06/2013 a 31/03/2017.

III. MÉRITO

Da análise da petição inicial, corroborada com os documentos nela colacionados, infere-se que a demandante foi admitida em 01 de julho de 2013, exercendo a função de Técnica de Enfermagem em regime de plantões, no Hospital Regional Senador Dirceu Arcoverde, sem vínculo estatutário formal, assim permanecendo até 31 de março de 2017, momento em que foi dispensada sem justa causa. 

O art. 37, inciso IX da Constituição Federal dispõe que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária ou de excepcional interesse público”.

De logo, observa-se que as funções exercidas pela parte autora junto ao órgão empregador em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária, de modo que não há que cogitar a caracterização da relação como trabalho temporário.

Não se trata de nomeação para o exercício de função de confiança, porque esta, como dispõe o art. 37, V, da CF/1988, é exercida exclusivamente por servidor de cargo efetivo; tampouco de cargo em comissão, uma vez que se destina apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Assim, há violação ao princípio do concurso público, regra consagrada constitucionalmente no inciso II do mesmo dispositivo, como se lê a seguir:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Nestes termos, o citado dispositivo constitucional determina que a investidura nos cargos e empregos públicos depende de aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, excepcionando-se tão somente os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração e os contratos por tempo determinado, situações que, como dito, não se amoldam ao caso em apreço, por não comprovadas pelo ente público.

Como consequência, configurada a nulidade da contratação, é devido o pagamento do FGTS à parte requerente, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (Repercussão Geral – art. 543-B do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n.° 8.036/1990, como segue:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)

Este mesmo entendimento foi firmado, na Justiça do Trabalho, por meio do enunciado da Súmula n.º 363 do Tribunal Superior do Trabalho, que assim consagra, litteris:

“CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

Portanto, não tendo sido documentalmente refutada, pelo ente público, a contratação ilegítima, entende-se por devidos, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Logo, não prosperam os argumentos expendidos pelo ente público apelante, de forma que se impõe a manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, contudo, ex officio, afasto a Prescrição Quinquenal para aplicar a Prescrição Trintenária, reconhecendo o direito ao pagamento das parcelas do FGTS de 01/06/2013 a 31/03/2017, mantendo os demais termos da sentença. 

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 05/02/2025