EMENTA DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. RECURSO MINISTÉRIO PÚBLICO. APLICAÇÃO DE CONCURSO MATERIAL. PROCEDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE GENÉRICA. VÍTIMAS IDOSAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE FRANCISCO MISAEL FERNANDES MOURA. PRELIMINAR REJEITADA. NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. OBEDIÊNCIA AO ART. 226 DO CPP. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. ADEQUADA A FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DE ROSINALDO OLIVEIRA SOARES. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. ADEQUADA A FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas pelo Ministério Público do Estado do Piauí, visando o reconhecimento do concurso material de crimes e da agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal, e pelos réus Francisco Misael Fernandes Moura e Rosinaldo Oliveira Soares, que pleiteiam nulidades processuais, absolvição ou redução da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há seis questões em discussão: (i) se deve prevalecer o concurso material entre os crimes de furto consumado; (ii) se a agravante genérica relativa à condição de idoso das vítimas deve ser aplicada; (iii) se há nulidade nas provas obtidas mediante busca pessoal; (iv) se há nulidade no reconhecimento fotográfico; (v) se as penas aplicadas comportam ajustes; (vi) se o réu Francisco Misael Fernandes Moura tem o direito de recorrer em liberdade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Reconhece-se o concurso material entre os crimes de furto qualificado, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, que impede a aplicação de continuidade delitiva em intervalos superiores a 30 (trinta) dias entre as condutas criminosas, evidenciando-se, neste caso, a prática de delitos com quase seis meses de diferença. 4. Mantém-se a aplicação da agravante objetiva do art. 61, II, "h", do Código Penal, considerando que os crimes foram cometidos contra vítimas maiores de 60 (sessenta) anos, sendo irrelevante o conhecimento prévio dessa condição pelos agentes. 5. Declara-se a licitude da busca pessoal, fundamentada em fundada suspeita e realizada dentro dos parâmetros legais, resultando em apreensão de cartões bancários e papéis utilizados nos crimes. 6. Afasta-se a nulidade do reconhecimento fotográfico, uma vez que este foi corroborado por outras provas nos autos, incluindo gravações e depoimentos judiciais. 7. Rejeita-se o pedido de absolvição, dado que as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade dos delitos, com suporte nos depoimentos das vítimas, nos boletins de ocorrência e na confissão perpetrada em sede inquisitorial, que está em consonância com as demais provas. 8. Mantém-se a dosimetria da pena, admitindo a utilização de uma das qualificadoras para justificar o aumento da pena-base, em consonância com a jurisprudência. 9. Indeferido o pedido de recorrer em liberdade, dado o risco de reiteração delitiva e a fundamentação judicial apresentada. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso do Ministério Público parcialmente provido para reconhecer o concurso material de crimes. Recursos defensivos improvidos.Tese de julgamento: “11. O concurso material aplica-se aos crimes cometidos com intervalo superior a 30 (trinta) dias, ainda que com o mesmo modus operandi. 12. A agravante genérica do art. 61, II, "h", do Código Penal prescinde do conhecimento do agente acerca da idade da vítima. 13. A busca pessoal é válida quando fundamentada em fundada suspeita justificada pelas circunstâncias. 14. O reconhecimento fotográfico é admissível quando reforçado por outras provas nos autos. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 59, 61, II, "h", 69 e 71; Código de Processo Penal, arts. 226, 240, §2º, e 244. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp nº 1.503.538/SC; STJ, HC nº 593.219/SC; STJ, AgRg no HC nº 691.441/SP. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0838491-67.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/02/2025 )

 

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. RECURSO MINISTÉRIO PÚBLICO. APLICAÇÃO DE CONCURSO MATERIAL. PROCEDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE GENÉRICA. VÍTIMAS IDOSAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE FRANCISCO MISAEL FERNANDES MOURA. PRELIMINAR REJEITADA. NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. OBEDIÊNCIA AO ART. 226 DO CPP. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. ADEQUADA A FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DE ROSINALDO OLIVEIRA SOARES. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. ADEQUADA A FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pelo Ministério Público do Estado do Piauí, visando o reconhecimento do concurso material de crimes e da agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal, e pelos réus Francisco Misael Fernandes Moura e Rosinaldo Oliveira Soares, que pleiteiam nulidades processuais, absolvição ou redução da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) se deve prevalecer o concurso material entre os crimes de furto consumado; (ii) se a agravante genérica relativa à condição de idoso das vítimas deve ser aplicada; (iii) se há nulidade nas provas obtidas mediante busca pessoal; (iv) se há nulidade no reconhecimento fotográfico; (v) se as penas aplicadas comportam ajustes; (vi) se o réu Francisco Misael  Fernandes Moura tem o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se o concurso material entre os crimes de furto qualificado, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, que impede a aplicação de continuidade delitiva em intervalos superiores a 30 (trinta) dias entre as condutas criminosas, evidenciando-se, neste caso, a prática de delitos com quase seis meses de diferença.

4. Mantém-se a aplicação da agravante objetiva do art. 61, II, "h", do Código Penal, considerando que os crimes foram cometidos contra vítimas maiores de 60 (sessenta) anos, sendo irrelevante o conhecimento prévio dessa condição pelos agentes.

5. Declara-se a licitude da busca pessoal, fundamentada em fundada suspeita e realizada dentro dos parâmetros legais, resultando em apreensão de cartões bancários e papéis utilizados nos crimes.

6. Afasta-se a nulidade do reconhecimento fotográfico, uma vez que este foi corroborado por outras provas nos autos, incluindo gravações e depoimentos judiciais.

7. Rejeita-se o pedido de absolvição, dado que as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade dos delitos, com suporte nos depoimentos das vítimas, nos boletins de ocorrência e na confissão perpetrada em sede inquisitorial, que está em consonância com as demais provas.

8. Mantém-se a dosimetria da pena, admitindo a utilização de uma das qualificadoras para justificar o aumento da pena-base, em consonância com a jurisprudência.

9. Indeferido o pedido de recorrer em liberdade, dado o risco de reiteração delitiva e a fundamentação judicial apresentada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso do Ministério Público parcialmente provido para reconhecer o concurso material de crimes. Recursos defensivos improvidos.
Tese de julgamento: “11. O concurso material aplica-se aos crimes cometidos com intervalo superior a 30 (trinta) dias, ainda que com o mesmo modus operandi. 12. A agravante genérica do art. 61, II, "h", do Código Penal prescinde do conhecimento do agente acerca da idade da vítima. 13. A busca pessoal é válida quando fundamentada em fundada suspeita justificada pelas circunstâncias. 14. O reconhecimento fotográfico é admissível quando reforçado por outras provas nos autos.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 59, 61, II, "h", 69 e 71; Código de Processo Penal, arts. 226, 240, §2º, e 244.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp nº 1.503.538/SC; STJ, HC nº 593.219/SC; STJ, AgRg no HC nº 691.441/SP.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, CONHEÇO dos presentes recursos, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO aos recursos interpostos pelos acusados e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Órgão Ministerial para reconhecer o concurso material de crimes e para aplicar a agravante genérica prevista no art. 61, II, alínea “h”, do Código Penal, redimensionando a pena do réu Rosinaldo Oliveira Soares, para 4 anos e 6 meses de reclusão e 54 (cinquenta e quatro) dias multa e  do réu Francisco Misael Fernandes Moura, para 6 anos, 3 meses e 18 dias de reclusão e 74 (setenta e quatro) dias multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença penal condenatória, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por FRANCISCO MISAEL FERNANDES MOURA e ROSINALDO OLIVEIRA SOARES, qualificados e representados nos autos e, visando, em síntese, a reforma da sentença que condenou os réus por dois crimes de furto consumado e dois delitos de furto tentado.

O réu FRANCISCO MISAEL FERNANDES MOURA à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento 13 (treze) dias-multa, e o réu ROSINALDO OLIVEIRA SOARES condenado à pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, pelas prática do crime previsto no art. 155, § 4º, incisos II e IV, do Código Penal, por duas vezes, na modalidade consumada e duas vezes de forma tentada. 

Consta da denúncia:

“(...)que, nos meses de fevereiro e agosto de 2022, em diversos estabelecimentos comerciais e bancários desta Capital, os denunciados, atuando ora individualmente, ora em comunhão de esforços e desígnios, subtraíram, para si, coisas alheias móveis, pertencentes a vítimas diversas. Em síntese, nas suas atuações ilícitas, os denunciados utilizaram-se de meio fraudulento para reduzir a vigilância das vítimas (geralmente idosos ou pessoas desacompanhadas) e, assim, subtrair cartões magnéticos com as funções de débito, crédito e movimentação de conta. Posteriormente, tais cartões eram utilizados para a realização de saques e/ou transferências bancárias indevidas, em proveito dos mesmos infratores. Descortinou-se, no presente Inquérito Policial, ao menos quatro dos episódios criminosos promovidos pelos denunciados, dentre furtos tentados e consumados, conforme a narrativa exposta a seguir, apresentada em ordem cronológica de acontecimentos. (...). No dia 27 de fevereiro de 2022, os denunciados ROSINALDO OLIVEIRA SOARES e FRANCISCO MISAEL FERNANDES MOURA abordaram a vítima ROSA MARIA SILVA LIMA SANTIAGO, na ocasião em que realizava transação bancária em um “caixa eletrônico 24h” situado na Farmácia Saúde Plena, bairro Santa Lia, nesta cidade. Naquele dia, ambos os infratores aproximaram-se da vítima e, simulando serem pessoas aptas a ajudá-la, afirmaram que ela precisaria fazer uma atualização em seu cartão, ao tempo em que a apresentaram um papel que supostamente teria caído do terminal de atendimento, com o comunicado: “a não atualização implicará em taxas de R$ 49,90”. Ludibriada pela atuação dos denunciados, a vítima reduziu a vigilância sobre o cartão bancário que estava em seu poder (pertencente a seu genitor JOÃO RODRIGUES LIMA), de modo que, em dado momento, os denunciados conseguiram trocá-lo por um outro cartão magnético, de titularidade de uma terceira pessoa. Após atingir seu intento, a dupla saiu do estabelecimento. Em posse do cartão subtraído, os denunciados realizaram duas compras, sendo uma no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) e outra no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em prejuízo da vítima. Já no mês de agosto, no dia 20.08.2022, por volta das 9h, o denunciado ROSINALDO OLIVEIRA SOARES, valendo-se do mesmo modus operandi acima descrito, vitimou ROGERIO ALENCAR IBIAPINA, o qual realizava operação junto a um terminal de autoatendimento na agência da Caixa Econômica Federal, situada no bairro Parque Piauí, nesta cidade. Na ocasião, ao sair do serviço de caixa eletrônico, ROGERIO foi abordado por ROSINALDO OLIVEIRA SOARES, momento em que o denunciado apresentou à vítima um papel que, segundo ele, havia caído do terminal utilizado. Ali, havia a inscrição: “a não atualização implicará em taxas de R$ 49,90”. Na ocasião, o infrator comunicou à vítima que seria necessário atualizar seus dados bancários. A despeito da fraude empregada pelos denunciados, a vítima ROGERIO ALENCAR desconfiou da autenticidade do documento entregue, ao perceber que nele não constava informações de data e nem de horário. Após a vítima negar a necessidade da atualização dos seus dados, ROSINALDO OLIVEIRA saiu da agência, apressadamente, não consumando a subtração do bem pretendido por circunstâncias alheias a sua vontade, qual seja, a percepção da própria vítima. Na tarde do mesmo dia, 20.08.2022, o denunciado FRANSICO MISAEL FERNANDES MOURA vitimou ANTONIO LUIZ DOS SANTOS (idoso), que, na ocasião, realizava saque de determinada quantia em caixa eletrônico localizado no interior do estabelecimento Carvalho Mercadão, no bairro Parque Piauí, nesta cidade. Após realizar a operação pretendida, ANTONIO LUIZ foi abordado pelo dito denunciado FRANCISCO MISAEL, que orientou a vítima para que realizasse a atualização dos dados de seu cartão bancário, sob pena de cobrança de multa por parte da instituição financeira. No ensejo, o referido infrator também entregou um papel contendo suposto alerta de bloqueio de cartão e aplicação de multa, caso tal providência não fosse efetivada. Ludibriado pela fraude intentada, a vítima tentou realizar a atualização do cartão no terminal, sem sucesso. Em seguida, o denunciado ofereceu “auxílio” e aproveitou-se para, em dado momento, burlar a vigilância da vítima e efetuar a troca do cartão, entregando ao ofendido um cartão magnético de titularidade de terceira pessoa. Após dar supostas instruções à vítima sobre a efetivação da operação, o denunciado FRANCISCO MISAEL saiu da agência, em posse do bem subtraído. A vítima somente percebeu ter caído em um golpe ao chegar em sua residência e constatar que o cartão magnético que estava em seu poder não lhe pertencia. E ao procurar a agência bancária da qual é correntista, lhe foi informado sobre a realização de saques e compras no valor total de R$ 2.877,00 (dois mil, oitocentos e setenta e sete reais) de sua conta, por ele não conhecidas. No dia 22.08.2022, o denunciado ROSINALDO OLIVEIRA SOARES vitimou ELIZABETE RODRIGUES SANTOS (idosa), quando esta manuseava um dos terminais de caixa eletrônico do estabelecimento Carvalho Super, situado no bairro São Joaquim, nesta capital. Na ocasião, o referido denunciado iniciou a execução da conduta fraudulenta, ao abordar a vítima e oferecer ajuda a ela, informando a suposta necessidade de atualização de cadastro bancário. Na ocasião, o mesmo infrator entregou à vítima um comunicado contendo suposto alerta de bloqueio de cartão e aplicação de multa, caso tal providência não fosse efetivada. Todavia, mesmo com os meios fraudulentos empregados pelo denunciado ROSINALDO OLIVEIRA, a vítima desconfiou da atitude daquele homem, e informou a ele que realizaria sua atualização cadastral na própria agência. Em seguida, a vítima saiu do local. Posteriormente, ELIZABETE RODRIGUES SANTOS comunicou aquela situação ao filho, que é policial, de forma que as informações foram repassadas à equipe de investigações encarregada.”. 

Em razões recursais (id 16913172), o Ministério Público Estadual vindica a reforma da sentença a quo, visando, em síntese: o reconhecimento do concurso material de crimes (art. 69, do CP) entre o furto qualificado consumado no dia 27/02/2022 e o furto qualificado consumado no dia 20/08/2022, bem como a incidência da agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do Código Penal.

 Em contrarrazões (id 16913174 e 16913189), os Apelados pugnam pelo improvimento do recurso interposto pelo Parquet.

O apelante Francisco Misael Fernandes Moura, em razões recursais (id 17296651), suscita a reforma da decisão vergastada para, preliminarmente, requerer: 1) a nulidade da busca pessoal, da prova derivada da busca pessoal e dos atos posteriores, fundamentando violação ao art. 244, do CPP; 2) a nulidade do reconhecimento fotográfico. No mérito, pleiteia: 3) a absolvição dos delitos de furto nos termos do art. 386, VII, do CPP; 4) a aplicação da pena no mínimo legal, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, de agravantes e de majorantes; 5) o direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões (id 18124028), o Ministério Público Estadual pugna pela improcedência do recurso de apelação interposto pela defesa.

Em suas razões recursais (id 17667350), o Apelante Rosinaldo Oliveira Soares, pugna pelo redimensionamento “da pena-base do apelante para o mínimo legal, em razão do afastamento da valoração negativa atribuída à circunstância judicial referente à culpabilidade”.

Em contrarrazões (id 18124028), o Ministério Público Estadual pugna pela improcedência do recurso de apelação interposto pela defesa.

Instada a manifestar-se, a Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, opinou pelo “IMPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. E pelo conhecimento e PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL para reformar a sentença a quo e reconhecer o concurso material de crimes (art. 69, do CP) entre o furto qualificado consumado no dia 27/02/2022 e o furto qualificado consumado no dia 20/08/2022, bem como para reconhecer a agravante genérica prevista no art. 61, II, alínea “h”, do Código Penal, mantendo-se incólume os demais termos da r. sentença, pois em assim acontecendo, Vossas Excelências farão, como sempre, a sábia e necessária JUSTIÇA”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

O Parquet vindica a reforma da sentença a quo, visando, em síntese: para o reconhecimento do concurso material de crimes (art. 69, do CP) entre o furto qualificado consumado no dia 27/02/2022 e o furto qualificado consumado no dia 20/08/2022, bem como a incidência para reconhecer da agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do Código Penal.

Passa-se ao exame dos argumentos expendidos.

Do concurso material

O órgão ministerial requer que seja afastada a continuidade delitiva, para a aplicação do cálculo decorrente do concurso material, previsto no art. 69 do Código Penal, entre os supostos furtos praticados em 27/02/2022, em face de Rosa Maria Silva Lima Santiago, e 20/08/2022, em face de Antônio Luiz dos Santos.

A continuidade delitiva consiste numa ficção jurídica criada pelo legislador para beneficiar o autor do crime, pressupondo, para o seu reconhecimento, a presença de pressupostos objetivos, que são: mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, e subjetivo, qual seja: unidade de desígnios. É o que preceitua o artigo 71 do Código Penal:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”.

Sobre o tema, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT, in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315 :

“A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem 'quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)', porém, a continuidade delitiva se diferencia por exigir:

1º) que os crimes cometidos sejam da mesma espécie: crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados;

2º) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: predomina o entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF, HCs 107636 e 69896);

3º) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes) (RT 542/455);

4º) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução: exige-se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo;

5º) que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.

O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até 2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda, nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo."

Estabelecida esta premissa, há que se apreciar o caso concreto.

Os crimes cometidos são da mesma espécie: todos os crimes praticados são da mesma espécie, qual seja: furto.

Os crimes não foram cometidos pelas mesmas condições de tempo: os depoimentos constantes nos autos evidenciam que os dois crimes de furto qualificado foram praticados em condições DIVERSAS de tempo. Ora, o delito consumado contra a vítima Rosa Maria Silva Lima Santiago foi perpetrado no dia 27/02/2022, id (ID: 31413234 fls. 24 e 25), ao tempo em que o crime contra a vítima Antônio Luiz dos Santo ocorreu no dia 20/08/2022, id  (ID: 31413233 fls. 49/51), ou seja, quase 6 (seis) meses depois. Os outros, ocorreram dia 22/08/2022, contra as vítimas Rogério Alencar Ibiapina e Elizabete Rodrigues dos Santos, delitos que somente não se consumaram por condições alheias à vontade dos agentes. 

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. ABSOLVIÇÃO. PRESENÇA DE PROVAS PARA A MANTENÇA DA CONDENAÇÃO. PALAVRAS DA VÍTIMA. ÓBICE AO REVOLVIMENTO PROBATÓRIO NA VIA DO WRIT. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITO TEMPORAL DO ART. 71 DO CP NÃO PREENCHIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

4. No caso, o Tribunal a quo não constatou a existência dos requisitos objetivos entre os crimes, máxime se considerado o lapso temporal de mais de 1 mês entre as condutas. Deveras, conforme jurisprudência deste Superior Tribunal, "[a]pesar de o legislador não ter delimitado expressamente o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva, firmou-se, nesta Corte, o entendimento de que não ser possível a aplicação da regra quando os delitos tiverem sido praticados em período superior a 30 dias" (AgRg no REsp n. 1.503.538/SC, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 21/5/2018).

5. Pretender conclusão diversa das instâncias ordinárias se mostra inviável nesta estreita via do habeas corpus, sob pena de indevido revolvimento fático-probatório.

6. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 876.370/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Portanto, inviável a incidência do benefício da continuidade delitiva neste caso, contra a vítima Rosa Maria Silva Lima Santiago, revelando-se imprescindível a aplicação do concurso material, visto que, os demais ocorreram na mesma condição de tempo.

Da agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do Código Penal.

O Ministério Público requer, ainda, o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal, alegando que 2 (duas) das vítimas tinham mais de 60 (sessenta) anos na época do crime, sendo, Elizabete Rodrigues (62 anos) e Antônio Luiz (69 anos).

Conforme registrado na sentença pela magistrada, “os réus visavam pessoas idosas e que mostravam dificuldade em utilizar caixas eletrônicos. Elas eram abordadas sob o pretexto de receberem ajuda e, então, se aproveitando de descuidos, trocavam os cartões”, no entanto, não reconheceu a agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, na segunda fase de dosimetria da pena.

Entretanto, não é este o entendimento do ordenamento jurídico pátrio, bastando, na verdade, que o crime seja praticado contra pessoa idosa para que se justifique o incremento da pena intermediária.

No caso dos autos, duas das vítimas possuem mais de 60 (sessenta) anos: Antônio Luiz dos Santos, vítima do furto qualificado consumado no dia 20/08/2022, possuía 69 (sessenta e nove) anos na data do fato, conforme demonstrado pelo documento acostado ID: 31413233 fls.  à fl. 44. Da mesma forma, a vítima da tentativa de furto praticado no dia 22/08/2022, Elizabete Rodrigues Santos possuía, à época do crime, 62 (sessenta e dois) anos, conforme ID: 31413233 fls. 37.

Portanto, trata-se de agravante de natureza objetiva que deve ser aplicada independentemente do conhecimento da idade da vítima pelo réu.

Em consonância com o exposto:

AGRAVOS REGIMENTAIS NOS RECURSOS ESPECIAIS. ESTELIONATO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA EM VIRTUDE DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 171, § 4º, DO CP. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORANTE DE NATUREZA OBJETIVA E QUE INDEPENDE DA CIÊNCIA DO AGENTE QUANTO À IDADE DA VÍTIMA. AGRAVOS DESPROVIDOS.

(...)

3. No que se refere ao argumento de que a tentativa de estelionato praticado ocorreu via telefone, ou seja, não houve contato direto com a vítima, e, portanto, aqueles que realizaram tal ato, independentemente de quem forem, não detinham os instrumentos necessários para saber se tratava-se de pessoa idosa, "a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a referida circunstância tem natureza objetiva, a qual independe do conhecimento do agente para sua incidência, uma vez que a vulnerabilidade do idoso é presumida" (HC n. 403.574/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 30/5/2018).

4. Agravos regimentais desprovidos.

(AgRg no REsp n. 2.083.854/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. AUMENTO DE 1/4. VÁRIAS CONDENAÇÕES. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, h, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. SÚMULA N. 443/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. As condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes.

3. O aumento da pena-base em 1/4 não se mostra desproporcional, tendo em vista a existência de várias condenações anteriores.

4. A incidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal, circunstância de natureza objetiva, independe da ciência do agente acerca da idade da vítima.

5. O aumento da pena, em 3/8, na terceira fase, não se deu com fundamento exclusivo no número de majorantes, mas sim em razão da maior reprovabilidade da conduta, evidenciada, sobretudo, pelo número de agentes [quatro] e pela restrição à liberdade das vítimas que foram colocadas em um quarto, amarradas, juntamente com os pais idosos. Não há, portanto, ofensa à Súmula n. 443 do STJ.

6. Habeas corpus não conhecido. ( HC 405.214/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 16/10/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AGRAVANTE DO ART. 61, II, H, DO CÓDIGO PENAL NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NATUREZA OBJETIVA. INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Não se há falar em violação ao denominado princípio da correlação, nos casos em que se reconhece a ocorrência de agravantes não descritas na denúncia, pois, nos termos do que preceitua o art. 385, do Código de Processo Penal, 'nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada' ( AgRg nos EDcl no REsp n. 1.495.611/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 31/8/2017)" ( AgRg no REsp 1.770.254/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/4/2019, DJe 30/4/2019). 2. Quanto à agravante do art. 61, II, h, do CP, o crime foi praticado contra idoso, o que justifica o incremento da pena intermediária. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2083523 SP 2022/0066175-0, Data de Julgamento: 02/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2022)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO SIMPLES. FURTO QUALIFICADO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ART. 61, II, 'H', DO CÓDIGO PENAL. DELITO COMETIDO CONTRA IDOSO. AGRAVANTE DE NATUREZA OBJETIVA. EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA. FURTO PRATICADO ALEATORIAMENTE EM RESIDÊNCIA SEM A PRESENÇA DO MORADOR. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. Por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do art. 61, II, h, do CP independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é presumida. (...)

(STJ - HC: 593219 SC 2020/0157635-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/09/2020)

Dessa forma, assiste razão o órgão acusatório, tratando-se a agravante de circunstância objetiva, sendo desnecessário que o réu tenha conhecimento prévio acerca da idade da vítima ou que se comprove que a condição tenha facilitado ou concorrido para a prática delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é matéria presumida.

 Assim, comprovado nos autos que as vítimas eram pessoas  idosas, deve ser reconhecida a agravante em comento, motivo pelo qual acolho a presente tese.

DA APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA POR FRANCISCO MISAEL FERNANDES MOURA

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

1) nulidade da busca pessoal, da prova derivada da busca pessoal e dos atos posteriores, fundamentando violação ao art. 244, do CPP; 

O apelante pugna pela declaração de nulidade da busca pessoal e veicular realizada, sustentando que ocorreu de forma ilegal, em desacordo com o disposto no art. 244, do CPP.

No atinente à esta preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §2º, e art. 244, permite a realização de busca pessoal, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime. Vejamos:

“Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o  Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2o  Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a fundada suspeita exigida pelo dispositivo legal supracitado deve ser “baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência”. (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Lecionando sobre o tema, ensina Guilherme de Souza Nucci:

“(...) suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver.” (NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de processo penal e execução penal, São Paulo: Gen/Forense, 2014, p. 473,) 

A suspeita dos policiais, portanto, deve se basear em circunstâncias do caso concreto que indiquem a necessidade de uma busca pessoal, visando, com isso, evitar o que a doutrina moderna chama de “fishing expedition”, ou seja, “abordagens e revistas exploratórias (...), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal.” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Nos presentes autos, a busca veicular, equiparada à busca pessoal, foi realizada sob os seguintes critérios: o procedimento policial baseou-se em uma investigação prévia conduzida pelo GRECO, que já possuía informações detalhadas sobre as atividades do acusado, identificado como oriundo do estado do Ceará e com histórico de diversas ocorrências policiais relacionadas a crimes semelhantes em outros municípios e estados do Nordeste. Durante os depoimentos prestados pelas vítimas ao GRECO, o apelante FRANCISCO MISAEL e o corréu Rosinaldo Oliveira Soares foram identificados pelas testemunhas, que também descreveram minuciosamente a ação criminosa, fornecendo os elementos iniciais para as investigações. Após várias diligências realizadas pela Polícia Civil do Estado do Piauí, por volta das 11h do dia 23/08/2022, os suspeitos foram localizados nas proximidades dos caixas eletrônicos do supermercado Carvalho Super, situado na Av. Barão de Castelo Branco, levando ao envio imediato de uma equipe policial ao local.

Conforme o depoimento judicial da testemunha de acusação Benedito Félix de Aguiar, policial militar, no momento em que a equipe policial chegou ao local, os acusados já estavam saindo. Ao entrarem em um veículo modelo Corsa Classic, de cor escura, foram abordados pelos policiais. Durante a revista em um dos acusados, foram encontrados no bolso de FRANCISCO MISAEL diversos cartões, incluindo cartões bancários de diferentes titulares, entre eles o cartão pertencente à vítima Antônio Luiz dos Santos.

Destarte, a atuação policial no feito em questão encontra-se justificada, pois além do indivíduo abordado corresponder ao indicado pela informação noticiada, resultou comprovado que o apelante estava em poder de 48 (quarenta e oito) cartões bancários em nome de terceiros, além de diversas folhas de papel “tipo extrato”, contendo alerta sobre cancelamentos de cartões e aplicação de taxas, usados para ludibriar as vítimas no momento de operar o cartão junto ao terminal de autoatendimento, de forma que a referida diligência se traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pelos agentes policiais com o objetivo de assegurar a aplicação da lei penal. 

Dessa maneira, a atuação policial no caso em questão revela-se totalmente justificável, pois, além de o indivíduo abordado corresponder às características descritas na denúncia, constatou-se que o apelante estava em posse de 48 (quarenta e oito) cartões bancários pertencentes a terceiros. Adicionalmente, foram encontrados diversos papéis do tipo "extrato", contendo informações como avisos de cancelamento de cartões e aplicação de taxas, utilizados para enganar as vítimas durante o uso dos cartões nos terminais de autoatendimento. Assim, a diligência realizada configurou o exercício legítimo da atividade investigativa pelos agentes policiais, com o objetivo de assegurar a aplicação da lei penal.

Percebe-se, portanto, que, naquela ocasião, a busca veicular realizada pelos policiais decorreu de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto, caracterizando prova lícita.

Corroborando o entendimento, têm-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". ( HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 26/04/2022) 2. Na espécie, a apreensão da droga ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após atitude suspeita do condutor do veículo (frenagem mais brusca do veículo ocupado pelo paciente). Ora, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 742207 SP 2022/0144271-0, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. BUSCA VEICULAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. ELEVAÇÃO JUSTIFICADA. MODULAÇÃO DA MINORANTE. MULA. CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO.

1. A matéria relativa à incompetência absoluta não foi examinada pelo Tribunal de origem, o que obsta a apreciação por esta Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.

2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária" (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/5/2017).

3. Não há ilegalidade na busca veicular realizada, haja vista que as drogas, escondidas em dois tanques de combustível, foram apreendidas em regular fiscalização realizada pela Polícia Rodoviária Federal, conduta inerente às funções legais e de polícia judiciária no patrulhamento das rodovias. Não foi possível vistoriar de imediato o veículo, dada a pouca visibilidade e o período noturno, sendo retido o bem por situação irregular e para maiores averiguações, diante das respostas incoerentes do agravante a respeito do destino, origem e motivo da viagem.

4. Indicado fundamento concreto para ensejar elevação da pena-base pelo dobro, considerando a grande quantidade apreendida (quase 360kg de cocaína).

5. É válida a motivação para a incidência da minorante do tráfico privilegiado em fração menor dada a situação de mula, sem evidenciar bis in idem ou revelar flagrante ilegalidade, haja vista que, mesmo como transportador, o acusado se deixou cooptar pelo tráfico.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 783.194/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. OCORRÊNCIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, dispensa mandado quando há prisão ou fundada suspeita de posse de arma proibida, objetos ou papéis delituosos, ou quando determinada no curso de busca domiciliar. Além disso esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual a busca veicular equipara-se à busca pessoal, desde que haja fundada suspeita de crime. 2. No caso dos autos, a busca veicular realizada pelos policiais militares no caso em análise se mostrou legal. Com base em informações recebidas via COPOM, o paciente foi abordado pelos policiais enquanto conduzia sua motocicleta Honda vermelha em via pública. Antes da busca veicular, ele descartou duas porções de maconha. Durante a busca pessoal, foram encontradas mais quatro porções da mesma substância, além de R$ 1.127,10 em dinheiro no banco da moto. 3. A fundada suspeita é um conceito legal que avalia as circunstâncias específicas para determinar se há motivos razoáveis de envolvimento em atividades criminosas. Essa avaliação considera fatores como comportamento suspeito, informações recebidas e características do indivíduo ou veículo. 4. A autonomia da autoridade policial é essencial para combater o tráfico de drogas, desde que fundamentada em fatos objetivos e não em estereótipos. No caso em questão, a correspondência entre as características do veículo abordado e a denúncia anônima fortalece a suspeita de envolvimento com tráfico de drogas. Portanto, não há ilegalidade a ser reparada. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AgRg nos EDcl no AgRg no HC: 791510 SP 2022/0396747-6, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." ( RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2. No caso em tela, a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas. 3. Agravo regimental provido para reconhecer a legalidade das buscas pessoais realizadas.

(STJ - AgRg no HC: 734704 AL 2022/0102858-0, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023)

Portanto, rejeito a preliminar suscitada.

2) Da nulidade do reconhecimento fotográfico

A defesa suscita a nulidade do reconhecimento fotográfico perpetrado em sede inquisitorial.

Sobre o reconhecimento de pessoas, leciona Guilherme de Souza Nucci, in  Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436, que o reconhecimento de pessoas é "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" . 

Assim, o reconhecimento visa indicar com precisão se a pessoa suspeita de praticar o delito é, de fato, a autora do crime sob investigação.

Não é demais lembrar que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

No citado julgado, restou infirmado, ainda, que: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, as exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país".

No caso dos autos, contudo, observa-se que a vítima Rosa Maria perpetrou o reconhecimento fotográfico, de forma extreme de dúvida, em sede inquisitorial, apontando o réu como um dos autores dos delitos, não havendo que se falar em nulidade. Ademais, a ação criminosa foi gravada e a vítima teria identificado o acusado pelas roupas e características físicas corroborado com o depoimento da vítima colhido em juízo.

Logo, constata-se que o procedimento de reconhecimento fotográfico do acusado revestiu-se das formalidades exigidas pelo diploma processual penal.

Ademais, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que caso a vítima seja capaz de individualizar o agente, a realização do procedimento legal tornar-se-á desnecessária.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DESNECESSIDADE DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO IMEDIATO DA VÍTIMA. SEM DÚVIDAS QUANTO À IDENTIFICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O art. 226 do CPP prevê que o procedimento de reconhecimento de pessoa terá lugar "quando houver necessidade", ou seja, a metodologia deverá ser seguida quando houver dúvida sobre a identificação do suposto autor. Assim, caso a vítima seja capaz de individualizar o agente, a realização do procedimento legal tornar-se-á desnecessária.

2. Na espécie, após o agente policial ser informado de que o acusado estaria vendendo uma arma de fogo idêntica à que foi subtraída, procedeu a abordagem e a condução do réu à presença da vítima, que o reconheceu de imediato, sem dúvida quanto à identificação. Assim, não há falar em ilegalidade, tendo em vista que o procedimento de reconhecimento, no caso, era desnecessário.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.346.037/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

Portanto, aduzidas tais razões, há que se rejeitar esta preliminar.

MÉRITO

3)  absolvição dos delitos de furto 

A defesa pugna pela absolvição do apelante em razão da “insuficiência de provas, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.”

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado pelos Apelantes, comprova a prática dos crimes de furto qualificado. A autoria e materialidade dos crimes estão evidenciadas pelo  boletim de ocorrência, pelo auto de reconhecimento indireto de pessoa, pelo auto de qualificação e interrogatório, pelo relatório de missão policial, pelo auto de exibição e apreensão, e pelos depoimentos colhidos nos autos.

A vítima, ANTÔNIO LUIZ DOS SANTOS, relatou que: 

“foi até o Supermercado Carvalho, onde havia um caixa eletrônico para a realização de um saque. Disse ter tido dificuldade de início, pois seu cartão estava com problema na identificação, todavia, conseguiu sacar a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais).

 Quando estava saindo do caixa, foi abordado pelo acusado MISAEL, que lhe mostrou um papel, onde tinha a informação da necessidade de atualização dos dados, sob pena de sofrer uma multa de R$ 49,90 (quarenta e nove reais e noventa centavos).

 De início, a vítima relutou, entretanto, terminou por aceitar a “ajuda” do acusado MISAEL e este, de algum modo que a vítima não soube explicar, trocou os cartões, entregando um cartão falso ao Sr. Antônio.

 A vítima somente veio ter ciência do golpe ao chegar em casa e perceber que o cartão que lhe foi entregue pelo réu, constava o nome de terceira pessoa, desconhecida da vítima.

Segundo a vítima, foram realizados dois saques que, somados, chegam a um valor de R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais), além de uma compra no valor de R$ 1.777,00 (um mil, setecentos e setenta e sete reais). Em sua conta, os réus deixaram somente a quantia de R$ 0,92 (noventa e dois centavos).

Seu cartão é da Caixa Econômica Federal e, até o momento, a vítima disse não ter sido ressarcida.

Por fim, reconheceu o acusado FRANCISCO MISAEL como um dos autores do crime.”

A segunda vítima, ROSA MARIA SILVA LIMA SANTIAGO, disse que: 

“...se dirigiu até um caixa eletrônico para sacar a quantia de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), no cartão de seu pai.

Durante a transação, não estava conseguindo efetuar o saque, foi quando um indivíduo que estava atrás, lhe disse que o caixa não permitia um saque naquele valor. Geralmente a vítima fazia dois saques, um no valor de R$ 1.400,00 (um mil e quatrocentos reais) e outro no de R$ 1.000,00 (um mil reais). Entretanto, por ser dia de domingo, não logrou êxito.

Ao sair do caixa, a vítima foi abordada por um senhor, posteriormente reconhecido como sendo o réu MISAEL, que lhe mostrou um papel, onde estava escrito da necessidade de atualização dos dados, sob pena de multa.

A vítima aceitou a “ajuda” do acusado, todavia, ao tentar realizar a movimentação, o sujeito não estava mais no local, vindo a perceber o crime somente no dia seguinte, quando tentou realizar os saques, porém, foi recusado pelo caixa por ser a senha inválida.

Conforme relatado pela vítima, os réus efetuaram um saque no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e duas transferências na quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais) e outra em R$ 500,00 (quinhentos reais).”

O acusado na audiência de instrução e julgamento negou a autoria delitiva, no entanto, em sede investigativa, confessaram a ação criminosa, com riqueza de detalhes. 

“A gente chega nos caixas, às vezes a pessoa não sabe mexer no caixa e a gente oferece ajuda. E aí troca o cartão, às vezes dá certo, às vezes não. A gente trabalha mais na época dos pagamentos dos idosos nos bancos. Esse é período é mais fraco e a gente fica tentando abordar as vítimas nos caixas 24 horas que dá mais gente (…) A gente chega para ajudar e aí distrai a pessoa, pede para colocar a senha e aproveita um descuido para trocar o cartão. A gente espera a pessoa usar o cartão para saber qual o banco e a cor e então a gente passa um cartão igual ou parecido. Eu ando com vários cartões, de vários bancos e várias cores. (...) Desde sábado de manhã a gente tá rodando nos caixas 24 horas atrás das vítimas. A gente já tinha vindo aqui outras vezes esse ano com o mesmo objetivo. Não me recordo os meses. Hoje a gente saiu do hotel às 7 horas e passamos em vários mercadinhos e farmácias que têm caixa eletrônico 24 horas e não conseguimos pegar nenhum cartão. Depois a gente foi ao Mercado Carvalho e ficamos observando a movimentação dos caixas eletrônicos. O movimento estava fraco. A gente estava saindo para outro ponto, foi quando a polícia abordou a gente. Eu estava com vários cartões. A maior parte desses cartões eu adquiri de outros ‘cartãozeiros’ e a outra parte subtrai das vítimas. A gente compra cada cartão usado por R$ 20,00. E depois que a vítima bloqueia o cartão, a gente também passa para outros ‘cartãozeiros’ e também utiliza na prática de novos golpes.”

Ocorre que a versão do acusado não encontra respaldo nos autos. Da análise dos elementos probatórios, constata-se que o réu foi reconhecido pela vítima na delegacia, imagens do sistema de segurança, além disso, durante a fase inquisitorial confessou ter participado do crime juntamente com o Rosinaldo, narrando detalhes da empreitada 

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a palavra da vítima tem relevante importância nos crimes cometidos contra o patrimônio, vez que, em sua maioria, são cometidos sem a presença de outras pessoas.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados da Corte de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. OBSERVÂNCIA AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -CPP. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS JUSTIFICAM O AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso dos autos, observa-se que a condenação não restou embasada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, pois, além da confirmação do aludido procedimento em juízo, a vítima descreveu de forma minuciosa as características físicas do acusado, inclusive citando a presença de uma tatuagem, além de detalhar toda a dinâmica dos fatos.

2. Ressalta-se que "(...) Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos" (AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe de 11/5/2018).

3. Embora a jurisprudência desta Corte seja firme no sentido de que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa", no caso dos autos, foram apresentados outros elementos probatórios, independentes do reconhecimento fotográfico, que atestaram a autoria delitiva. Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pleito

 (...)

(AgRg no AREsp n. 2.035.719/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Tendo em vista os elementos probatórios dos autos, restou devidamente comprovada a autoria do delito de furto qualificado, devendo ser mantida a condenação do Apelante.

4) Da aplicação da pena no mínimo legal

A defesa pugna “a fim de que seja aplicada a pena no mínimo legal, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, de agravantes e de majorantes”.

Da primeira fase

Neste momento, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecida tal premissa, há que se analisar o caso sub judice. Passa-se ao exame de tal circunstância judicial.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Culpabilidade: considerando a existência de duas qualificadoras, utilizo a segunda delas, concurso de duas ou mais pessoas, para exasperar a pena nesta primeira fase, sendo este entendimento permitido pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa in verbis”

Por conseguinte, assiste razão ao magistrado. In casu, , ao considerar que uma das qualificadoras (fraude) foi utilizada para qualificar o delito, ao tempo em que a outra foi valorada para aumentar a pena-base, conforme autorizado jurisprudencialmente

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE, MAUS ANTECEDENTES, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo, impetrado em favor de condenados pela prática de furto qualificado (art. 155, §4º, III e IV, do Código Penal). Os agravantes alegam ilegalidade na dosimetria das penas, apontando a ausência de fundamentação válida e a desproporcionalidade no aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e consequências do crime. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se há ilegalidade na valoração negativa de circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria; e (ii) se a dosimetria da pena aplicada aos agravantes é desproporcional. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A revisão da dosimetria em sede de "habeas corpus" "é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios" (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

4. A jurisprudência admite a valoração negativa da culpabilidade quando o delito é praticado durante o cumprimento de pena anterior, evidenciando maior reprovabilidade da conduta.

5. A utilização de condenações anteriores, com penas não extintas ou extintas há menos de 10 anos, para valorar negativamente os antecedentes, é compatível com a jurisprudência desta Corte.

6. A valoração negativa das consequências do crime é justificada pelo elevado prejuízo financeiro causado à vítima, de aproximadamente R$ 300.000,00.

7. A jurisprudência desta Corte reconhece a legalidade da utilização de uma qualificadora para exasperar a pena-base quando há pluralidade de qualificadoras.

8. A fixação da pena-base em 3 anos, 7 meses e 18 dias de reclusão para ambos os réus não se revela desproporcional, considerando-se a presença de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis e o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o crime de furto qualificado.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no HC n. 923.421/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)

Portanto, não procede esta tese, razão pela qual mantenho a valoração negativa da culpabilidade.

Na segunda fase, conforme sentença, houve a compensação da atenuante e agravante, portanto, deixo de analisá-la

Já na terceira fase: ausência de causa de aumento de pena. 

Portanto, deixo de analisá-las.

5) Do direito de recorrer em liberdade.

O apelante vindica o direito de recorrer em liberdade, alegando que não há justificativa plausível na manutenção da segregação cautelar.

De acordo com a sentença proferida em audiência, o magistrado a quo negou o direito de o réu recorrer em liberdade, em razão do apelante ser reincidente e ter sido valorada negativamente 1 (uma) circunstância judicial, qual seja, a culpabilidade, in verbis:

“Deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos termos do art. 44 por não estarem presentes os requisitos descritos nos incisos II e III, do mesmo dispositivo, ou seja, ser reincidente e a culpabilidade não demonstra que essa substituição seja suficiente. De igual modo, também deixo de aplicar o disposto no art. 77 do CP, por não estarem presentes seus requisitos.”

Dessa forma, quanto à justificativa para a prisão preventiva, verifica-se que não assiste razão à defesa, uma vez que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, considerou os requisitos legais estabelecidos nos artigos 381 e 387, §1º, do Código de Processo Penal, e fundamentou de maneira coerente a segregação cautelar (do risco de reiteração delitiva e da circunstância judicial valorada negativamente).

Além disso, é importante destacar que o apelante foi mantido preso durante a instrução processual e não houve mudanças nas circunstâncias fáticas. Sobre o tema, observam-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. CONDENAÇÃO A 11 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. RÉU QUE RESPONDEU PRESO À AÇÃO PENAL. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA DE AUTORIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBLIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. EXCESSO DE PRAZO PARA JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Em relação à negativa de autoria, registro ser inviável a análise, no âmbito restrito do habeas corpus, de teses que, por sua própria natureza, demandam dilação probatória. Tal tese deverá ser apreciada quando da análise da Apelação Criminal, pelo Tribunal a quo. Precedente.

2. No caso, foi negado ao agravante o direito de recorrer em liberdade, em razão de ostentar maus antecedentes, inclusive com condenação transitada em julgado. Por outro lado, foi pontuado, também, o fato do réu ter respondido à toda instrução processual preso, e agora, reforçado por uma condenação, inexistem motivos para que possa recorrer em liberdade. Precedentes.

(...)

(AgRg no RHC n. 202.029/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SENTENÇA. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE COM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 312 do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Ademais, dispõe o art. 387, § 1º, do mesmo Código, que, quando da prolação da sentença, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar.

2. In casu, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, em razão do risco de reiteração delitiva, pois os ora agravantes possuem, em conjunto, 161 boletins de ocorrência lavrados contra eles.

3. A manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente a afirmação de que permanecem intactos os motivos ensejadores da custódia cautelar, desde que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie sub judice.

4. "Não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva" (AgRg no RHC 123.351/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 25/8/2020).

5. É pacífico o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido pela sentença condenatória.

6 . Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 783.309/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

Dessa forma, entendo preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que justifica a coerência de sua manutenção no cárcere.

DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR ROSINALDO OLIVEIRA SOARES 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A defesa pugna pelo redimensionamento da pena-base do apelante para o mínimo legal, em razão do afastamento da valoração negativa atribuída à circunstância judicial referente à culpabilidade. 

Neste aspecto, é importante elucidar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecida tal premissa, há que se analisar o caso sub judice. Passa-se ao exame de tal circunstância judicial.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Culpabilidade: considerando a existência de duas qualificadoras, utilizo a segunda delas, concurso de duas ou mais pessoas, para exasperar a pena nesta primeira fase, sendo este entendimento permitido pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa in verbis”

O apelo alega, de modo genérico, que a fundamentação utilizada para valorar negativamente a culpabilidade do crime não merece ser acolhida. No entanto, compulsando a sentença, verifica-se que a magistrada de primeiro grau reconheceu a existência de duas qualificadoras do crime de furto (art. 155 do CP), uma prevista no §4°, II (fraude), e outra prevista no §4°, IV (concurso de agentes), sendo uma utilizada para valoração negativa na primeira fase da dosimetria (concurso de agentes) e a outra para configurar a qualificadora.

Por conseguinte, assiste razão ao magistrado. In casu, uma das qualificadoras (fraude) foi utilizada para qualificar o delito, ao tempo em que a outra foi valorada para aumentar a pena-base, conforme autorizado jurisprudencialmente. 

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE, MAUS ANTECEDENTES, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo, impetrado em favor de condenados pela prática de furto qualificado (art. 155, §4º, III e IV, do Código Penal). Os agravantes alegam ilegalidade na dosimetria das penas, apontando a ausência de fundamentação válida e a desproporcionalidade no aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e consequências do crime. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se há ilegalidade na valoração negativa de circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria; e (ii) se a dosimetria da pena aplicada aos agravantes é desproporcional. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A revisão da dosimetria em sede de "habeas corpus" "é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios" (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

4. A jurisprudência admite a valoração negativa da culpabilidade quando o delito é praticado durante o cumprimento de pena anterior, evidenciando maior reprovabilidade da conduta.

5. A utilização de condenações anteriores, com penas não extintas ou extintas há menos de 10 anos, para valorar negativamente os antecedentes, é compatível com a jurisprudência desta Corte.

6. A valoração negativa das consequências do crime é justificada pelo elevado prejuízo financeiro causado à vítima, de aproximadamente R$ 300.000,00.

7. A jurisprudência desta Corte reconhece a legalidade da utilização de uma qualificadora para exasperar a pena-base quando há pluralidade de qualificadoras.

8. A fixação da pena-base em 3 anos, 7 meses e 18 dias de reclusão para ambos os réus não se revela desproporcional, considerando-se a presença de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis e o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o crime de furto qualificado.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no HC n. 923.421/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)

Portanto, não procede esta tese.

Redimensionamento da pena

Individualização da pena do réu Rosinaldo Oliveira Soares (furtos qualificados consumados):

1ª Fase: Mantenho a fixação da pena-base em 03 (três) anos de reclusão, conforme sentença.

2ª Fase: Sopesada a preponderância da atenuante de confissão qualificada em relação a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do CP, fixo a pena intermediária em 02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

“Preconiza esta Corte Superior que, por por força do art. 67 do Código Penal, havendo concurso entre a circunstância atenuante da confissão espontânea, de natureza subjetiva, relacionada à personalidade do agente, com a circunstância agravante etiquetada no art. 61, inciso II, alínea h, do referido diploma - adstrita à hipótese em que cometido o crime contra idoso, maior de 60 (sessenta) anos, criança, enfermo ou mulher grávida -, a primeira deve preponderar sobre a segunda, no temperamento da reprimenda impingida.” (AgRg no AREsp n. 1.392.267/AL, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 10/4/2019.)

3ª fase: Ausente causa de diminuição e/ou aumento de pena, fixo a pena em definitivo em 02 (dois) anos  e 6 (seis) meses de reclusão 30 (trinta) dias multa.

Individualização do réu Rosinaldo Oliveira Soares (furtos qualificados tentado):

1ª Fase: Mantenho a fixação da pena-base em 03 (três) anos de reclusão, conforme sentença.

2ª Fase: Sopesar a preponderante da atenuante de confissão qualificada com a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do CP, fixo a pena intermediária em 02 (dois) anos  e 6 (seis) meses de reclusão.

3ª fase: Ausente causa de aumento da pena e presente a diminuição de pena, qual seja, a prática do delito em sua forma tentada, sob a mantenho a fração utilizada pela magistrada a quo de 1/3 e atenuo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias multa.

Considerando que os crimes de furto foram perpetrados em curto intervalo de tempo, nas mesmas circunstâncias de lugar, modus operandi, é de ser reconhecida a continuidade delitiva dos 3 crimes, sendo 1 consumado e 2 tentados.

. Assim, conforme entendimento jurisprudencial, aplico a fração de 1/5, fixando a pena em 2 (dois) anos  de reclusão.

Em razão do reconhecimento do concurso material do crime contra a vítima Rosa Maria Silva Lima Santiago perpetrado no dia 27/02/2022 e da continuidade delitiva, soma-se às penas, restando fixada a pena em definitivo em 4 anos e 6 meses de reclusão e 54 (cinquenta e quatro) dias multa.

DETRAÇÃO

Neste momento, insta consignar que o instituto da detração penal está previsto no art. 42 do Código Penal, que estabelece:

“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

Por sua vez, dispõe o § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal que o juiz, ao proferir a sentença condenatória computará o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Vejamos:

“Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:

§2º  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Portanto, a detração penal, no presente momento, é aplicada para fins de fixação de regime inicial.

Compulsando a sentença condenatória, observa-se que a magistrada a quo aplicou a detração sob o seguinte argumento: “O réu permanece preso desde o dia 23/08/2022, perfazendo 06 (seis) meses e 14 (quatorze) dias de pena cumprida. Aplicando o instituto da detração, conclui-se que ao réu resta cumprir 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de pena”.

Portanto, aplicando o instituto da detração, resta cumprir 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias, o que permite seja fixado o regime semiaberto inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, "c" do Código Penal.

Ressalte-se que a detração penal para eventual progressão de regime será devidamente analisada no Juízo da Execução Penal, juízo competente para tanto.

Individualização do réu Francisco Misael Fernandes Moura (furtos qualificados consumados):

1ª Fase: Mantenho a fixação da pena base em 03 (três) anos de reclusão, conforme sentença.

2ª Fase: Na sentença a atenuante de confissão espontânea e reincidência foram compensadas. Considerando o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do CP, aplicando a fração de 1/6, fixo a pena intermediária em 03 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

3ª fase: Ausente causa de diminuição e/ou aumento de pena, fixo a pena em definitivo em 03 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 42 (quarenta e dois) dias multa.

Individualização do réu Francisco Misael Fernandes Moura (furtos qualificados tentados):

1ª Fase: Mantenho a fixação da pena base em 03 (três) anos de reclusão, conforme sentença.

2ª Fase: a sentença a atenuante de confissão espontânea e reincidência foram compensadas. Considerando o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do CP, aplicando a fração de 1/6, fixo a pena intermediária em 03 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

3ª fase: Ausente causa de aumento da pena e presente a diminuição de pena, qual seja, a prática do delito em sua forma tentada, sob a mantenho a fração utilizada pela magistrada a quo de 1/3 e atenuo para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 28 (vinte e oito) dias multa.

Considerando que os crimes de furto foram perpetrados em curto intervalo de tempo, nas mesmas circunstâncias de lugar, modus operandi, é de ser reconhecida a continuidade delitiva dos 3 crimes, sendo 1 consumado e 2 tentados. 

Assim, conforme entendimento jurisprudencial, aplico a fração de 1/5, fixando a pena em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias.

Em razão do reconhecimento do concurso material do crime contra a vítima Rosa Maria Silva Lima Santiago perpetrado no dia 27/02/2022 e da continuidade delitiva, soma-se às penas, restando fixada a pena em definitivo em  6 anos e 3 meses e 18 dias de reclusão e 74 (setenta e quatro) dias multa.

DETRAÇÃO

Neste momento, insta consignar que o instituto da detração penal está previsto no art. 42 do Código Penal, que estabelece:

“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

Por sua vez, dispõe o § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal que o juiz, ao proferir a sentença condenatória computará o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Vejamos:

“Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:

§2º  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Portanto, a detração penal, no presente momento, é aplicada para fins de fixação de regime inicial.

Compulsando a sentença condenatória, observa-se que a magistrada a quo aplicou a detração sob o seguinte argumento: “O réu permanece preso desde o dia 23/08/2022, perfazendo 06 (seis) meses e 14 (quatorze) dias de pena cumprida. Aplicando o instituto da detração, conclui-se que ao réu resta cumprir 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de pena”.

Portanto, aplicando o instituto da detração, resta cumprir 5 (anos), 8 (meses) e 6 (dias) de reclusão, o que permite seja fixado o regime semiaberto inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, "b" do Código Penal.

Ressalte-se que a detração penal para eventual progressão de regime será devidamente analisada no Juízo da Execução Penal, juízo competente para tanto.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes recursos, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO aos recursos interpostos pelos acusados e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Órgão Ministerial para reconhecer o concurso material de crimes e para aplicar a agravante genérica prevista no art. 61, II, alínea “h”, do Código Penal, redimensionando a pena do réu Rosinaldo Oliveira Soares, para 4 anos e 6 meses de reclusão e 54 (cinquenta e quatro) dias multa e  do réu Francisco Misael Fernandes Moura, para 6 anos, 3 meses e 18 dias de reclusão e 74 (setenta e quatro) dias multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença penal condenatória, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto. 

 

Teresina, 04/02/2025