Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO TEMA REPETITIVO 986 DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí contra sentença da 2ª Vara da Comarca de Campo Maior, que julgou procedente a Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributos c/c Repetição de Indébito proposta por Raimunda Bandeira de Oliveira e outro, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao ICMS incidente sobre as tarifas TUST/TUSD e condenando o Estado à restituição de valores indevidamente pagos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em análise:(i) Definir se as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica;(ii) Avaliar a aplicabilidade e os efeitos do Tema Repetitivo 986 do STJ ao caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STJ, no julgamento do Tema 986, firmou entendimento de que as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, considerando que compõem o valor da operação de fornecimento de energia elétrica, devido à interdependência das fases de geração, transmissão e distribuição. 4. A modulação dos efeitos definida pelo STJ no julgamento do Tema 986 favorece contribuintes que obtiveram decisões favoráveis transitadas em julgado ou com tutelas provisórias vigentes antes de 27 de março de 2017, o que não é o caso dos autores da presente ação. 5. O CPC/2015, em seu art. 927, impõe a aplicação obrigatória de decisões em recursos repetitivos, o que determina a reforma da sentença de primeiro grau. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso provido.Tese de julgamento: 1. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, integram a base de cálculo do ICMS, conforme definido no Tema 986 do STJ. 2. A modulação dos efeitos do Tema 986 não beneficia contribuintes que não obtiveram tutela judicial antes de 27 de março de 2017. Dispositivos relevantes citados: LC 87/1996, art. 13, §1º, II, "a"; CPC, arts. 1.037, 927; CF/1988, art. 158, IV.Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.692.023/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Tema 986, j. 13.03.2024; TJDFT, Acórdão nº 1915459, Rel. Des. Sandoval Oliveira, j. 28.08.2024; TJ-SP, Apelação nº 1013655-92.2017.8.26.0562, Rel. Des. Márcio Kammer de Lima, j. 12.04.2024. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000373-82.2017.8.18.0026 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 05/02/2025 )

 

 

 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO TEMA REPETITIVO 986 DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí contra sentença da 2ª Vara da Comarca de Campo Maior, que julgou procedente a Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributos c/c Repetição de Indébito proposta por Raimunda Bandeira de Oliveira e outro, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao ICMS incidente sobre as tarifas TUST/TUSD e condenando o Estado à restituição de valores indevidamente pagos. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões centrais em análise:
(i) Definir se as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica;
(ii) Avaliar a aplicabilidade e os efeitos do Tema Repetitivo 986 do STJ ao caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STJ, no julgamento do Tema 986, firmou entendimento de que as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, considerando que compõem o valor da operação de fornecimento de energia elétrica, devido à interdependência das fases de geração, transmissão e distribuição.

4. A modulação dos efeitos definida pelo STJ no julgamento do Tema 986 favorece contribuintes que obtiveram decisões favoráveis transitadas em julgado ou com tutelas provisórias vigentes antes de 27 de março de 2017, o que não é o caso dos autores da presente ação.

5. O CPC/2015, em seu art. 927, impõe a aplicação obrigatória de decisões em recursos repetitivos, o que determina a reforma da sentença de primeiro grau.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.
Tese de julgamento:

1. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, integram a base de cálculo do ICMS, conforme definido no Tema 986 do STJ.

2. A modulação dos efeitos do Tema 986 não beneficia contribuintes que não obtiveram tutela judicial antes de 27 de março de 2017.

 

Dispositivos relevantes citados: LC 87/1996, art. 13, §1º, II, "a"; CPC, arts. 1.037, 927; CF/1988, art. 158, IV.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.692.023/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Tema 986, j. 13.03.2024; TJDFT, Acórdão nº 1915459, Rel. Des. Sandoval Oliveira, j. 28.08.2024; TJ-SP, Apelação nº 1013655-92.2017.8.26.0562, Rel. Des. Márcio Kammer de Lima, j. 12.04.2024.

 

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, na forma do voto do Relator, CONHECER da Apelação, e DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos constantes da petição inicial, à luz do entendimento firmado pelo STJ no Tema 986. Em razão do provimento do apelo do ente público, inverto os ônus sucumbenciais para condenar o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, em observância ao art. 85, 3, I, 4, III, do CPC.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 8211597, oriunda da  2° Vara da Comarca de Campo Maior, nos autos de Ação Declaratória de Inexigibilidade de  Tributos com Repetição de Indébito c/c Antecipação dos Efeitos de Tutela de Evidência ajuizada por RAIMUNDA BANDEIRA DE OLIVEIRA E OUTRO em face do ESTADO DO PIAUÍ.

O juízo de primeiro grau julgou PROCEDENTE o pedido e declarou EXTINTO, com resolução de mérito, o processo, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, desta forma, declarou a inexistência da relação jurídico-tributária entre a parte autora e a requerida, no que tange ao ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e sobre a Tarifa de Uso da Transmissão (TUST) e dos encargos de conexão e setoriais que as compõem; condenou a parte requerida a restituir à parte autora o montante indevidamente cobrado, valor a ser apurado em liquidação, com correção pelo IPCA-E, a contar dos efetivos desembolsos até a data de expedição de precatório, bem como juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado até a expedição da requisição de pagamento, observando-se a prescrição quinquenal, tendo como marco a propositura da demanda. Sucumbente, condenou a requerida ao pagamento de honorários advocatícios da parte adversa, cujo percentual fixo em 10% sobre o valor da condenação, já que a causa tem valor de até duzentos salários mínimos, consoante previsão do artigo 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Por outro lado, isenta do pagamento das custas, por expressa  disposição legal.

Inconformado, o ESTADO DO PIAUÍ interpôs recurso de apelação (Id. 8211600), alegando, preliminarmente, nulidade da sentença por ausência de fundamentação e por descumprimento da suspensão nacional do Tema 986/STJ; falta de legitimidade ativa dos apelados, consumidores finais de energia, para pleitear restituição tributária; necessidade de formação de litisconsórcio passivo com os municípios, que recebem 25% do ICMS arrecadado; falta de interesse de agir quanto ao pedido declaratório; necessidade da concessionária de energia elétrica compor o polo passivo da lide.

No mérito, sustenta a legalidade da cobrança do ICMS sobre as tarifas TUST/TUSD, sustentando que tais valores integram a base de cálculo da energia elétrica como bem consumido, de acordo com a legislação vigente e precedentes específicos do STJ.

Apesar de intimada, a parte Apelada não apresentou contrarrazões.

O Ministério Público Superior deixa de apresentar manifestação de mérito, em virtude da ausência de interesse público legitimador de sua intervenção (Id. 8756692).

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça determinou a suspensão nacional de todos os processos pendentes individuais ou coletivos, nos termos do art. 1037, II, CPC. E, por esta razão, foi determinado o sobrestamento do presente processo, até o julgamento definitivo do tema perante o STJ, a fim de preservar a autoridade da Corte Superior, em conformidade com o art. 1.037 do Código de Processo Civil (Id. 13466047).

Em Id. 19750004, consta certidão de Levantamento de Suspensão diante da fixação de tese do TEMA 986 do STJ.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelos artigos 1.010 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

a. Nulidade da sentença

O Apelante busca o reconhecimento da nulidade da sentença, com a consequente remessa dos autos ao Juízo de origem, para que este aguarde o resultado final do julgamento do Tema 986 de Recursos Repetitivos pelo STJ.

O Código de Processo Civil de 2015 é claro ao estabelecer que 'a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada', cabendo ao órgão ad quem julgar 'todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado' (art. 1.013, § 1º, do CPC/2015).

Considerando que o julgamento do Tema 986 pelo STJ foi concluído, e a matéria foi integralmente devolvida a esta Corte, não há mais necessidade de aguardar nova manifestação do Juízo de origem. Isso porque esta Câmara é competente para apreciar todas as questões discutidas, e o entendimento consolidado pelo STJ suprirá qualquer lacuna ou incerteza jurídica eventualmente presente na sentença.

Rejeito a preliminar levantada.

b. Ilegitimidade ativa

Nas razões recursais, o ESTADO DO PIAUÍ sustenta a ilegitimidade ativa da parte autora na ação que questiona a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica e pleiteia a restituição de valores supostamente pagos indevidamente.

Alega que apenas o contribuinte de direito — no caso, a concessionária de energia elétrica — possui legitimidade para pleitear a repetição de indébito, conforme disposto no artigo 165 do Código Tributário Nacional (CTN). Argumenta, ainda, que a parte autora, sendo apenas contribuinte de fato, não detém legitimidade para discutir a relação jurídico-tributária, salvo se comprovar a devida autorização formal de quem suportou o ônus financeiro, nos termos do artigo 166 do CTN.

Entretanto, tal tese recursal não se sustenta. O entendimento consolidado pela jurisprudência, bem como pelos tribunais superiores, é no sentido de reconhecer a legitimidade do consumidor final para pleitear tanto a não incidência do ICMS quanto a restituição de valores indevidamente recolhidos. Isso porque o consumidor final é o real destinatário econômico da exação tributária, sofrendo diretamente os seus efeitos patrimoniais.

Nesse sentido tem apontado a jurisprudência: 

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). NÃO INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. LEGITIMIDADE ATIVA. NÃO INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. O consumidor final tem legitimidade ativa para requerer a não incidência de ICMS sobre a TUSD e TUST. O ICMS tem como um de seus fatos geradores a circulação de mercadoria. Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição (TUST e TUST) não integram a base de cálculo do tributo. Repetição do indébito. Inaplicabilidade da Lei 11.960/09. Correção monetária pela Tabela Prática e, após o trânsito em julgado, incidência da Taxa SELIC. Apelação e Reexame Necessário desprovidos.

(TJ-SP - APL: 10087996920168260223 SP 1008799-69.2016.8.26.0223, Relator: Ana Liarte, Data de Julgamento: 13/03/2017, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/03/2017)

Adicionalmente, a legitimidade do consumidor final para propor tais ações foi expressamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Tema 537 em sede de recursos repetitivos, que fixou a seguinte tese:

Tema 537 STJ: Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

Portanto, considerando o reconhecimento jurisprudencial da legitimidade ativa do consumidor final, bem como o impacto direto do tributo em seu patrimônio, não há que se falar em ilegitimidade ativa da parte autora. Razão pela qual rejeito a preliminar.

C. Litisconsórcio passivo com municípios

O ente estatal alega que, caso seja condenado a restituir integralmente o valor pleiteado pela Parte Autora, acabará desembolsando 125% dos valores recolhidos, uma vez que já repassou aos Municípios do Estado o montante correspondente à sua cota-parte, em conformidade com o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição Federal. Assim, para que a presente sentença produza efeitos na esfera jurídica de terceiros (os Municípios do Estado do Piauí), é indispensável que estes sejam incluídos no polo passivo da demanda.

A formação do litisconsórcio facultativo deve representar uma economia processual, com a possibilidade de se reunir uma célere prestação jurisdicional com o menor dispêndio possível. Ao contrário, se a constituição do litisconsórcio, por sua natureza, ou pelo número excessivo de litisconsortes, tiver o condão de ser um entrave ao bom andamento processual ou dificultar a ampla defesa e o contraditório das partes, ele deverá ser indeferido ou limitado. 

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a Fazenda Estadual é parte legítima para constar do pólo passivo de ação de segurança que objetiva extirpar a cobrança do ICMS. “Somente o Fisco credor é quem pode e deve sofrer os efeitos de eventual condenação, porque é ele o único titular das pretensões contra as quais se insurgem os recorrentes. A distribuidora não teria como, por decisão sua, atender ao pedido de exclusão do montante relativo à operação de demanda contratada da base imponível do ICMS, já que se trata de exigência imposta pela Fazenda” (Voto-vista proferido pelo Ministro Teori Albino Zavascki nos autos do REsp 647.553/ES, da relatoria do Min. José Delgado, DJ de 23.05.05).

Nesse sentido, seguem outros julgados:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 391/STJ. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes.

2. "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391/STJ).

3. Mostra-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivos constitucionais, tendo em vista que não cabe a este Tribunal Superior, em sede de recurso especial, o exame de matéria constitucional, cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da CF.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1109246/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 13/10/2010).

 

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 135, 458 E 535 DO CPC. INTERESSE DE AGIR. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO ESTADO E DO CONSUMIDOR FINAL. FATO GERADOR. ENERGIA CONSUMIDA, E NÃO DEMANDA CONTRATADA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. Nas ações que versam sobre a contratação de energia elétrica sob a sistemática de demanda reservada de potência, o Estado é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, e não as concessionárias de energia elétrica, bem como o consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato; portanto, é parte legítima para demandar visando à inexigibilidade do ICMS.(...)

(REsp 952834/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2007, DJ 12/12/2007).

Assim, o Estado é o único legitimado para a ação.

d. Falta de interesse de agir quanto ao pedido declaratório e necessidade da concessionária de energia elétrica compor o polo passivo da lide

Sustenta o Apelante que “na eventualidade de o provimento declaratório na presente ação ser favorável à pretensão da Parte Autora, o mesmo não terá qualquer utilidade, pois apenas limitar-se-ia a declarar o óbvio: NÃO EXISTE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE A PARTE AUTORA E O RÉU. Isto porque a relação tributária encontra-se estabelecida entre a Concessionária de Energia (na qualidade de Contribuinte) e o Estado credor”.

Contudo, em relação à inclusão das concessionárias de energia elétrica no polo passivo da ação, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. A concessionária, como mera arrecadadora do tributo, não possui legitimidade para integrar o polo passivo de ações declaratórias de inexigibilidade de ICMS incidente sobre as tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica.

Precedentes jurisprudenciais confirmam essa posição:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE ICMS. ILEGALIDADE DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DA TUST E TUSD. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CORREÇÃO DO POLO PASSIVO DA DEMANDA MESMO APÓS A CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, EFETIVIDADE DO PROCESSO E ECONOMIA PROCESSUAL. 

1. A concessionária de energia elétrica não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação onde se discute a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, porquanto é apenas arrecadadora do tributo instituído pelo Estado de Goiás. 

2. Admite-se a emenda da petição inicial para alteração do polo passivo da demanda, mesmo após a citação e apresentação de contestação, quando o ato não altera o pedido ou a causa de pedir, evitando-se com isso o ajuizamento de nova ação em respeito aos princípios da instrumentalidade das formas, efetividade do processo e economia processual. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA CASSADA.

(TJ-GO - AC: 55863497520218090170 CAMPINORTE, Relator: Des(a). DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA, Campinorte - Vara Cível, Data de Publicação: 12/05/2023).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 

1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 

2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/08/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 

4. A súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de Declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causa do consumidor final. 

(EDcl mo AgRg no REsp nº 1359399/MG, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j. 27/08/2013, DEJ e 06/09/2013).

O interesse de agir na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária está fundamentado na necessidade de proteção contra a exigência de tributos considerados indevidos ou inexistentes. Esse interesse decorre da incerteza jurídica e da necessidade de proteção do contribuinte contra cobranças inconstitucionais ou ilegais, bem como da prevenção de prejuízos futuros decorrentes de autuações fiscais ou execuções. Além disso, está respaldado pelo princípio da instrumentalidade do processo, que assegura o direito de buscar tutela jurisdicional para evitar lesões ao patrimônio ou à segurança jurídica do contribuinte.

Dessa forma, rejeitam-se as preliminares levantadas.

III. MÉRITO

Trata-se de Apelação Cível visando a reforma da sentença que julgou procedente o pedido, declarando a inexistência da relação jurídico-tributária entre os autores e o réu no tocante à incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica; e determinou a restituição dos valores cobrados indevidamente, com correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora de 1% ao mês, além de condenar o Estado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.

Como dito no relatório, a controvérsia a respeito da inclusão das tarifas de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica foi a questão submetida a julgamento no Tema Repetitivo 986 do Superior Tribunal de Justiça.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos representativos referentes ao Tema 986 (REsp 1692023/MT, EREsp 1163020/RS, RE 1699851/TO, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP), fixou a seguinte tese: 

Tema 986 do STJ

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. 

 

Confira-se a ementa do julgado: 

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO. 

IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO

1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS.

2. A primeira observação a ser feita é atinente à importância do tema debatido: o ICMS constitui a principal fonte de arrecadação tributária dos Estados e do Distrito Federal.

3. Registra-se, de início, que a matéria, conforme reconhecido no Supremo Tribunal Federal, é de natureza infraconstitucional. Nesse sentido, conveniente transcrever o Tema 956/STF: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.".

4. Outra importante consideração relaciona-se com a circunstância de a Lei Complementar 194/2022 ter promovido alterações na Lei Kandir (LC 87/1996), em especial no tema da incidência do ICMS nas operações relacionadas com energia elétrica. A mais relevante das modificações feitas, concernente ao objeto desta demanda, é a nova redação do art. 3º da LC 87/1996, que pela primeira vez prevê, de modo expresso, que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

5. Tais alterações, isto é, o questionamento em torno da inconstitucionalidade dos dispositivos modificados, são objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal, sendo de todos conhecida a concessão de liminar na Medida Cautelar na ADI 7195/DF (ratificada pelo Plenário), suspendendo "os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta".

6. A exegese sobre a inconstitucionalidade da norma, naturalmente, não se encontra no espectro da matéria passível de cognição no âmbito do Recurso Especial. Mesmo assim, apesar de a discussão relativamente à inconstitucionalidade de dispositivos da LC 194/2022 representar o objeto da ADI 7195/DF, também nos Recursos Repetitivos não será feita a interpretação dos respectivos dispositivos de lei federal. Isso porque, no ponto, se trata de legislação superveniente ao ajuizamento e julgamento dos respectivos processos nas instâncias de origem, não se encontrando satisfeito o requisito do prequestionamento, e por ser impossível a supressão de instância. 

DISCIPLINA JURÍDICA TRIBUTÁRIA VIGENTE AO TEMPO DA RELAÇÃO LITIGIOSA ENTRE AS PARTES

7. Merecem atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9º, do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC 87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as "operações" (no plural) com energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação". Tal premissa revela-se de essencial compreensão, pois, como se sabe (e será adiante explicitado), o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição.

8. Para a constatação do acima exposto (relação de interdependência) basta cogitar a supressão de qualquer uma delas (geração, transmissão ou distribuição), e será possível concluir que inexistirá a possibilidade física, material, de efetivar o consumo da energia elétrica.

9. Ainda nessa linha de raciocínio, o art. 13, § 1º, da LC 87/1996 descreve os diversos componentes que integram a base de cálculo do ICMS, mencionando-os nos seguintes termos: a) o montante do próprio imposto; b) o valor correspondente a seguros; c) o valor correspondente a juros; d) o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; e) o valor correspondente a descontos concedidos sob condição; f) o valor correspondente a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. 

FUNCIONAMENTO DO SISTEMA DE ENERGIA ELÉTRICA

10. As atividades essenciais da indústria de energia elétrica, segundo a disciplina jurídica vigente no território nacional, são: produção/geração, transmissão e distribuição de eletricidade.

11. A atividade que dá início ao processo é a geração, quando ocorre a produção de eletricidade por meio de fontes diversas (hidrelétrica, eólica, etc.). Posteriormente, dá-se a transmissão, ou seja, a propagação de eletricidade, que ocorre em alta tensão, por longa distância. No atual modelo jurídico em vigor, o transmissor não compra ou vende energia elétrica, limitando-se a disponibilizar as instalações em alta voltagem e a respectiva manutenção.

12. Conforme bem narrado nas manifestações dos amici curiae, os usuários dos sistemas de transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST; definem no contrato a quantidade de uso contratada e efetuam o pagamento do montante contratado, mediante a aplicação da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST. Finalmente, a distribuição de energia elétrica abrange (a) a disponibilização de instalações que propagarão energia elétrica, em baixa tensão, normalmente a curtas distâncias, aos consumidores a ela conectados; e (b) a comercialização de energia elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede.

13. No judicioso Voto-Vista da eminente Ministra Regina Helena Costa apresentado no julgamento do REsp 1.163.020/RS, foi descrita a existência de dois diferentes ambientes em que se dá a comercialização de energia elétrica.

14. O primeiro é o Ambiente de Contratação Livre - ACL, no qual ocorre a comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores (geradores ou terceiros comerciantes) e os agentes compradores - denominados consumidores livres (em regra, indústrias de grande porte, que consomem elevada quantidade de energia elétrica no processo produtivo) -, segundo o art. 1º, § 3º, da Lei 10.848/2004. No ACL, a atividade da distribuidora se resume à disponibilização de sua rede, na forma de Contratos de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD celebrados com os usuários, com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD.

15. De outro lado, no Ambiente de Contratação Regulada - ACR, a distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários - os quais são denominados consumidores cativos (consumidores residenciais e empresas de pequeno ou médio porte) -, mediante pagamento de tarifa (TUSD), como vendedora de energia elétrica.

16. Além da TUST e da TUSD, comumente denominadas "tarifas de fio", a fatura de consumo de energia elétrica prevê a incidência da "Tarifa de Energia" (TE), que é referente ao valor da operação de compra e venda da energia elétrica a ser consumida pelo usuário. É importante esclarecer que todos os encargos acima referidos são suportados, efetivamente, pelo consumidor final da energia elétrica.

17. Com a observação de que se mostra irrelevante definir a natureza jurídica da TUST e da TUSD (se taxa ou preço público), chega-se ao objeto litigioso: constituindo tais cobranças a remuneração por serviço alegadamente intermediário e inconfundível com a compra e venda de energia elétrica (pois a transmissão e a distribuição de energia elétrica não constituem circulação jurídica da aludida mercadoria), é possível sua inclusão na base de cálculo do ICMS?

PANORAMA JURISPRUDENCIAL DO STJ

18. No Superior Tribunal de Justiça, a resposta ao questionamento acima costumeiramente se dava no sentido de definir que a TUSD (estendendo-se o mesmo raciocínio para a TUST) não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, "uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor".

Nessa linha: AgInt no AgInt no AREsp 1.036.246/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17.10.2017; REsp 1.680.759/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9.10.2017; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.4.2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministro Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14.2.2013.

19. O entendimento acima, que vinha sendo construído, ao que parece, com amparo no precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ 15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo julgamento, na Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), quando se definiu que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ

20. Registra-se, inicialmente, que a mudança na orientação jurisprudencial se deu no julgamento de Recurso que limitou sua análise à TUSD. Todavia, aplica-se a mesma lógica à TUST, tendo em vista que a disciplina jurídica para ambas encontra-se no mesmo dispositivo legal (art. 15, § 6º, da Lei 9.074/1995).

21. A análise da robusta fundamentação apresentada no judicioso Voto do em. Ministro Gurgel de Faria, Relator no REsp 1.163.020/RS, assim como das ponderações apresentadas na manifestação do Conpeg, conduz à conclusão de que o entendimento que se alinha ao direito positivo é aquele estabelecido nesse precedente mais atual da Primeira Turma.

22. Com efeito, bem observou o amicus curiae que os pronunciamentos do STJ acerca da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica valeram-se de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de energia (energia contratada, mas não consumida) está incluída no conceito de fato gerador da energia elétrica, para efeito de incidência do ICMS.

23. A posição que veio a prevalecer, seja no já citado REsp 222.810/MG, seja após, quando confirmada no julgamento do REsp 960.476/SC (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 13.5.2009 - este último julgado no rito dos Recursos Repetitivos), é de que o "ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, 'a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria'", bem como que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".

24. Na época, a controvérsia tinha por objeto a análise que também fazia a distinção entre os consumidores cativos e os consumidores livres, porém voltada especificamente ao fato de que somente estes últimos tinham a medição, para fins de emissão da fatura do consumo de energia elétrica, amparada não apenas na quantidade, mas também na intensidade do consumo (para os consumidores cativos a fatura tomava por base apenas a quantidade da energia, e não a intensidade de seu consumo). Assim, os consumidores livres tinham necessariamente incluído na contratação da energia elétrica parâmetro relacionado com a intensidade do consumo (potência), situação que, ao final, poderia eventualmente - caso constatado consumo superior ao efetivamente contratado - acarretar o pagamento de encargo adicional (a denominada "tarifa de ultrapassagem").

25. O que é essencial, entretanto, é reconhecer que, em tais precedentes, a discussão girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo do ICMS. Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com a simples contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque que se afirmou que a simples celebração de contratos (aqui incluídos os contratos celebrados entre as usinas produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou permissionárias que atuam na transmissão e distribuição de energia elétrica) não se amolda ao fato gerador do ICMS.

26. Em momento algum, nos aludidos precedentes iniciais, houve enfrentamento específico relativamente à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Pelo contrário, embora genérica, consta afirmação do saudoso Ministro Relator, em abstrato, de que "é perfeitamente legítima a incidência do tributo sobre o valor da tarifa correspondente à demanda reservada de potência contratada e efetivamente consumida". Malgrado, como se vê, os fundamentos neles estabelecidos foram de forma equivocada e indevida utilizados para discutir a base de cálculo do ICMS.

27. É neste presente Recurso que se debate, de modo pontual, o que se deve entender pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é, se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE) - em relação à qual não há dissídio entre as partes - ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia.

28. A sutileza que, ao que tudo indica, não foi adequadamente captada por ocasião dos julgamentos mais diretamente relacionados com o tema nos precedentes mais antigos do STJ, reside no fato de que em momento algum se está a defender, pleitear ou mesmo decidir que incide ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente relacionados com a transmissão e com a distribuição de energia elétrica (identificação do fato imponível do tributo), mas sim em saber se as tarifas relacionadas com tais prestações de serviço, incluídas na fatura de energia elétrica dos consumidores (livres e cativos), e portanto por eles suportadas, inserem-se no "valor da operação", base de cálculo do ICMS.

29. Note-se a diferença: uma coisa é a remuneração do serviço público (de transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da geração da energia elétrica, e a partir daí analisar se tal tipo de serviço constitui "circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS).

30. Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve compor a base de cálculo do ICMS.

31. Dessa forma, o entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de solução da lide.

32. Inútil porque, repita-se, não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato (celebração de contrato), ou sobre a prestação de serviço - transmissão e distribuição de energia elétrica.

Equivocada (a premissa) porque, com a mais respeitosa e profunda vênia, não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e a distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida. Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito, conforme acima mencionado, à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS.

33. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público.

34. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos.

35. A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica - situação em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei, regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD.

36. Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica "autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o contribuinte de Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele utiliza para pagar os encargos que assumiu contratualmente, em relação à locação de imóvel (relação jurídica autônoma), isto é, para arcar com o pagamento do IPTU e da TLP sobre o imóvel locado.

TESE REPETITIVA

37. Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.". MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial;

e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.

 SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

41. Na hipótese dos autos, houve concessão de liminar em 9 de fevereiro de 2015, determinando "à autoridade impetrada a abstenção da cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta da Impetrante - UCn 3122239" (fl. 46, e-STJ).

Quanto ao tema de fundo, o Tribunal de origem delimitou que o objeto da demanda diz respeito exclusivamente à inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS. Ao emitir juízo de valor acerca do tema, entretanto, reproduziu dispositivos da LC 87/1996 e expressamente analisou não apenas a inclusão da TUSD, como também da TUST, como se infere no Voto condutor (fls. 231-234, e-STJ): "Como relatado, o agravante se insurge contra decisão monocrática proferida nos autos de Código n. 108552/2015, a qual negou seguimento ao recurso de apelação cível interposto e ratificou a sentença prolatada na origem, cujo objeto visava o afastamento da incidência de ICMS sobre a base de cálculo da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, por ser esta considerada ilegal. (...) Por sua vez, em relação à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, assim como ocorre com relação à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica- TUST, estas nada mais são do que o ressarcimento do custo do transporte da energia, que deve ser calculado com base em critérios determinados pela ANEEL, conforme disposto no art.15, § 6°, da Lei n.9.427/96, que esclarece que 'É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente'. Portanto, entendo que a composição da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica não pode contemplar despesas a título de distribuição (TUSD), assim como a de transmissão (TUST), porquanto, em tais casos, há apenas o deslocamento de energia elétrica de um para o outro estabelecimento do mesmo contribuinte, afastando-se a caracterização de efetiva circulação da mercadoria".

42. No que concerne à cláusula de reserva de Plenário, a Corte local assim se manifestou (fl. 237, e-STJ): "(...) despiciendo o acolhimento da alegação de violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF), notadamente quando não houver declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais alegados como violados, tampouco afastamento deles, mas simplesmente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie.

Ademais, a cláusula da reserva de plenário somente é ofendida nas hipóteses em que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal (Rcl 6944, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010, DJe-149  DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010ILMENT VOL-02410-0I PP -00226 RTv.99, n. 902, 2010, p. 140-146)".

43. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973.

44. Tampouco procede a tese de violação do art 481 do CPC/1973, porque o Tribunal de origem de modo claro mencionou que não se discutiu a matéria controvertida sob o enfoque da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da legislação federal, mas apenas a respectiva interpretação, para concluir sobre a procedência ou não do pedido deduzido nos autos. Nesse contexto, decidiu conforme a jurisprudência do STJ.

45. No mérito propriamente dito, a orientação adotada pela Corte a quo destoa da tese repetitiva aqui definida, devendo a pretensão recursal ser acolhida, respeitando-se a modulação dos efeitos.

46. Recurso Especial provido para reformar o acórdão recorrido, com a declaração de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS. Ressalva de que, no presente caso, os efeitos do julgado em favor da Fazenda Pública são prospectivos, relativos ao direito de constituir e cobrar os créditos referentes aos fatos geradores posteriores à publicação deste julgamento, visto que a lide se encontra abrangida pela modulação de efeitos.

(REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024).

Desse modo. a Corte Superior definiu que a base de cálculo do ICMS deve incidir sobre todos os valores do processo de energia elétrica, inclusive sobre a distribuição e a transmissão, e não somente quanto ao fornecimento, ou seja, a energia efetivamente consumida pelo usuário, tendo em vista a interdependência das etapas da operação. 

Cabível, portanto, a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, quando lançadas na fatura. 

Na forma do art. 927 do CPC, a decisão do STJ obrigatoriamente deve ser aplicada aos processos em curso.

Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.

A modulação estabeleceu que não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

Colaciono julgados de outros tribunais pátrios no mesmo sentido:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. TUST. TUSD. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA REPETITIVO 986 DO STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS.  

1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 986, fixou a seguinte tese: "A tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." 

2. No caso concreto, deve ser reformada a sentença para se reconhecer a possibilidade de inclusão, na base de cálculo do ICMS, da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, mas apenas a partir de 23/7/2017, nos termos da modulação de efeitos determinada pela Corte Superior.  

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDFT - Acórdão 1915459, 0701866-83.2017.8.07.0018, Relator(a): SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 28/08/2024, publicado no DJe: 17/09/2024).

APELAÇÃO. TUST E TUSD. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. Recurso tirado contra sentença que julgou improcedente pretensão voltada à exclusão das tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de uso do sistema de transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS das faturas de energia elétrica. 

1. Afetação de recurso especial sob rito de casos seriais pelo STJ, por meio do Tema nº 986. Tese jurídica firmada por ocasião do julgamento do aludido precedente vinculante, reconhecendo-se que "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". Modulação de efeitos da decisão em ordem a preservar, até o dia 27 de março de 2017, os efeitos das decisões liminares ainda vigentes e que tenham beneficiado os consumidores de energia elétrica. 

2. Ausência de decisão liminar nos autos a atrair a modulação dos efeitos. Questão pacificada com a tese firmada no mencionado Tema nº 986/STJ, de observância imperativa, na forma do inc. III do art. 927 do CPC. Início da eficácia do provimento que se dá com a publicação da ata de julgamento do acórdão paradigma, sendo dispensável que se aguarde a publicação do acenado acórdão. Precedentes do STJ. 

3. Desfecho processual de origem mantido. Recurso desprovido.

(TJ-SP - Apelação Cível: 1013655-92.2017.8.26.0562 Santos, Relator: Márcio Kammer de Lima, Data de Julgamento: 12/04/2024, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 12/04/2024)

No caso concreto, tem-se que a demanda não possui tutela de urgência, e a sentença favorável aos autores foi proferida em 24 de fevereiro de 2022, de modo que não podem ser beneficiados pela modulação dos efeitos e, portanto, não estão dispensados do recolhimento do ICMS com a inclusão da TUSD e/ou da TUST na base de cálculo.

Assim, em observância à tese fixada pelo STJ, deve ser reformada a sentença. 

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, e DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos constantes da petição inicial, à luz do entendimento firmado pelo STJ no Tema 986.

Em razão do provimento do apelo do ente público, inverto os ônus sucumbenciais para condenar o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, em observância ao art. 85, §§ 3º, I, 4º, III, do CPC.

É como voto.

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

Relator

 

Teresina, 05/02/2025