TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0835386-82.2022.8.18.0140
ORIGEM: Teresina/6ª Vara Criminal
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Moisés Francisco Rodrigues de Sousa
DEFENSORA PÚBLICA: Elisa Cruz Ramos
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí
EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. ILEGALIDADE BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDA MUNICIPAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença condenatória que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), com pena de 3 anos, 6 meses e 11 dias de reclusão, em regime aberto, e multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito (prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária no valor de 03 salários-mínimos). Alegou, preliminarmente, nulidade das provas por busca pessoal ilegal e, no mérito, pleiteou absolvição, desclassificação para uso próprio, e revisão da dosimetria.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) a validade das provas decorrentes de busca pessoal realizada pela Guarda Municipal; e (ii) a possibilidade de absolvição/desclassificação, considerando as circunstâncias fáticas e as provas apresentadas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A busca pessoal realizada pela Guarda Municipal não apresenta ilegalidade, pois houve flagrante delito e fundada suspeita, conforme jurisprudência do STJ, que permite tal atuação em situações de flagrância.
4. A análise das circunstâncias, incluindo quantidade de droga (15 invólucros de crack) e dinheiro encontrado (R$ 30,00), bem como a ausência de petrechos típicos da traficância, indicam uso pessoal e não comercialização.
5. Depoimentos e provas não comprovaram de forma inequívoca a destinação mercantil da substância apreendida, impondo-se a desclassificação da conduta para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06).
6. A jurisprudência do STJ estabelece que condenações por tráfico não podem basear-se em conjecturas ou presunções, mas em provas robustas.
IV. DISPOSITIVO
7. Recurso provido para desclassificar a conduta do réu para o crime de uso próprio, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal para medidas cabíveis.
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Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/06, arts. 28 e 33; CPP, art. 383, § 1º; Lei 9.099/95, art. 89.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 921.130/SC; AREsp n. 2.463.533/PI.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a)".
SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 31/01/2025 a 07/02/2025.
RELATÓRIO
Apelação Criminal interposta por Moisés Francisco Rodrigues de Sousa, contra sentença que o condenou à pena de 03 anos, 06 meses e 11 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 350 dias-multa, pela prática do crime tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito (prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária no valor de 03 salários-mínimos).
Em razões recursais sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas, porquanto decorrente de busca pessoal ilegal, com a consequente absolvição com amparo na teoria dos frutos da árvore envenenada. No mérito requer: i) a absolvição por ausência de prova para condenação; ii) desclassificação do delito de tráfico para uso próprio; iii) reforma da dosimetria para desconsiderar a circunstância judicial da culpabilidade, natureza e quantidade da droga, bem como afastar a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06.
Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, a fim de que a sentença condenatória seja mantida em todos os seus termos.
VOTO
Conheço do apelo, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade necessários.
1. PRELIMINAR DE NULIDADE - ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL
Preliminarmente, requer a defesa a nulidade das provas, porquanto decorrente de busca pessoal ilegal, com a consequente absolvição.
Segundo consta nos autos, guardas municipais estavam fazendo ronda em uma praça, quando avistaram três indivíduos. Ao passarem por eles, sentiram odor de maconha, viram várias bitucas no chão, momento em que fizeram a abordagem e encontraram em poder do apelante entorpecente e dinheiro. Depois, fizeram buscas cerca de 10 a 15 metros depois e encontraram mais entorpecente e dinheiro.
Tais fatos encontram suporte nas declarações em juízo das testemunhas e do próprio apelante que afirmou que estava usando maconha na praça. Confira-se (mídias anexas - ID nº 15902338):
(...) Que já exerce essa profissão há 4 anos; que não conhecia o acusado antes dos fatos e não tem nada contra ele; que no dia dos fatos estava fazendo rondas na Praça da Liberdade, ao lado da Igreja São Benedito; que o réu era um rapaz que nunca tinha visto e que ele estava de tornozeleira; que ao passarem no local, sentiram um odor de maconha e por isto fizeram a abordagem; que perguntaram para ele qual o motivo dele estar usando tornozeleira e ele respondeu que era por Homicídio; que na abordagem foi encontrado com ele dinheiro em espécie e droga; que isso ocorreu por volta das 22 horas; que terminaria o plantão às 00 horas; que parte da droga estava com o réu e outra parte próximo dele; que tinha ele e mais duas pessoas lá; que os outros dois eram moradores de rua; que Moisés não era morador de rua e não tinham o costume de vê-lo pelo Centro; que as trouxinhas estavam perto dele; que o dinheiro estava junto com as outras drogas; que não entrevistou o réu; que causou estranheza nunca ter visto o réu pela Praça, bem como ele estar usando tornozeleira, boa vestimenta, o cheiro forte de droga; que não viu quem estava fumando, apenas sentiu o cheiro; que o réu estava sentado no chão jogando baralho com os outros dois; que não tinha mais pessoas na Praça; que foram encontradas drogas nas imediações mas não sabe dizer a distância certa; que a droga encontrada próximo estava na mesma embalagem, com o mesmo nó da droga que foi encontrada; que era um saco transparente, tipo de dindim; que o dinheiro estava uma parte com ele e outra com as outras drogas; que as outras pessoas que estavam com ele disseram que nem conheciam ele; que estavam os três sentados no chão jogando baralho; que só havia os três na Praça; que não se recorda do que o réu falou no momento pois quem fez a entrevista com ele foi o Guarda André; que a droga encontrada com o réu tinha as mesmas características das que estavam próximo; que tinha um valor com o réu, R$ 30,00 e mais duzentos e oitenta e seis reais junto com a outra droga; que os outros disseram que não conheciam Moisés mas achou estranho porque estavam jogando baralho; que agora faz rota em outra zona; (...). (Depoimento da testemunha arrolada Dauro Cleto Farias de Oliveira Leite - Guarda Civil Municipal).
(...) Que se recorda da ocorrência; que não conhecia o réu antes dos fatos e nem tem nada contra ele; que exerce a profissão há três anos; que no dia dos fatos estavam realizando rondas pelo Centro, especificamente nas praças municipais do centro; que em determinado momento, ao passarem pela Praça da Liberdade, que já é um lugar muito característico como um local onde ocorre a venda de entorpecentes; que inclusive uma semana antes a Polícia Militar já tinha feito uma apreensão ali; que ficaram com a atenção redobrada naquela Praça Municipal, que é de competência da Guarda Municipal; que em determinado momento avistaram Moisés juntamente com outros dois indivíduos jogando baralho sentados no chão da Praça; que perceberam Moisés estava com tornozeleira eletrônica; que já era mais de 22 horas; que também sentiram odor característico do consumo de entorpecente; que realizando o patrulhamento avistaram o acusado com mais dois indivíduos jogando baralho na praça e nesse momento sentiu um forte cheiro como se tivessem usando entorpecente; que estavam jogados com vários panos, muita sujeira na praça que eles estavam fazendo; que no momento da abordagem, já era mais de 22 horas e ele estava usando tornozeleira eletrônica; que a droga encontrada no bolso dele era cerca de 15 invólucros; que depois foi encontrado mais 126 trouxas; que estava no bolso dele cerca de trinta e poucos reais, não se recorda direito, e o resto que era muita nota troca trocada de dois reais, cinco reais, moedas estavam amarradas na camisa juntamente com as pedras de crack; que foi a pessoa que fez a busca no perímetro; que a droga estava amarrada em sacos de dindim, juntamente com o dinheiro; que tem conhecimento que aquele local é comum pela comercialização daquele tipo de entorpecente; que o que chamou atenção foi o acusado estar naquele horário ali com tornozeleira, aquela sujeira na praça e pelo odor viram que estava sendo consumido entorpecente em uma praça pública; que não tem como afirmar que só os outros dois estavam consumindo porque estavam todos juntos e alguns estavam com cigarro comum, mas do grupinho estava vindo o odor; que não tinham outras pessoas próximas deles; que após a abordagem foram localizadas as pedras de crack; que não são orientados a abordar em atitude suspeita; que estão na rua e sabem abordar dentro de suas atribuições, por exemplo, nesse caso, o Código de Postura do Município determina que pessoas não podem estar dormindo em praças públicas, não podem estar fazendo aquela sujeira como estavam fazendo naquele local; que o cheiro demonstrava consumo de entorpecente naquele local, o que constitui uma infração penal; que com os outros dois não foi encontrado entorpecente; que sentiram o cheiro, tinha umas baganas de cigarro pelo chão; que a droga encontrada foi crack, mas o cheiro que sentiram era de maconha; que é uma situação que cabe a orientação da Guarda Municipal; que quando agem tem plena capacidade de distinguir o que é o seu trabalho e o que não é; que os outros dois que lá estavam não declararam ter comprado droga de Moisés e nem declararam que o conhecia como traficante; que não tinha outros usuários próximos; que os restos de cigarros estavam no chão do lado dos três abordados; que sentiu o cheiro mas não pode afirmar quem estava usando dos três; que tinha um baralho no chão; que Moisés disse que a droga encontrada posteriormente não era dele e que a droga que estava no bolso dele era para consumo, porém o material, a embalagem, a coloração e o tamanho era o mesmo; que conversou com os outros dois indivíduos e percebiam que eles estavam sob o efeito de alguma substância porque estavam falando coisas desconexas, aparentavam estar sob efeito de álcool ou de droga; que eles não foram conduzidos para a Central, só o Moisés; que Moisés não acusou os outros e disse que o que estava no bolso dele era para consumo próprio; que não pode afirmar que ele vendeu droga para os outros dois indivíduos porque não presenciou; que os outros também não falaram que compraram com Moisés; que a camisa que estava com a droga e o dinheiro estava aproximadamente 10 a 15 metros de distância de Moisés (...). (Depoimento da testemunha André de Deus Sena Uchôa - Guarda Civil).
(...) Que chamou atenção foi porque o réu estava de tornozeleira e um pouco limpo e porque a gente nunca tinha visto ele naquele setor ali; que abordaram o réu e encontraram umas porções de drogas e dinheiro trocado no bolso dele; que depois da abordagem dos indivíduos fizeram uma revista no perímetro onde encontraram mais drogas e dinheiro; que Moisés disse que o entorpecente não era dele e os outros disseram a mesma coisa, que não sabia; que costumam rodar pelas praças todas do centro quando estão em ronda e aquela foi a primeira vez que viu Moisés; que Moisés disse que estava respondendo a um crime de Homicídio e por isso estava de tornozeleira; que não lembra se ele estava de bermuda ou de calça; que viu o momento em que foi encontrada a droga e o dinheiro com o acusado; que no segundo momento encontraram entorpecente parece que dentro de uma camisa com dinheiro; que não tinham nenhuma menção do acusado como traficante, até porque era a primeira vez que estava vendo ele ali; que ambos os entorpecentes apreendidos tinham as mesmas características; que foi a primeira vez que viram ele ali; que os outros que estavam com o réu estavam jogando baralho; que não se lembra se eles estavam consumindo droga; que não havia outras pessoas no local, só o grupo abordado; que Moisés disse que a droga encontrada no segundo momento, no perímetro próximo, não era dele, mas os invólucros que estavam com ele, as 15 trouxinhas, tinham o mesmo formato, mesmo papel; que nenhum momento os outros indivíduos falaram que compraram droga na mão de Moisés; que tinham bitucas próximo a eles (…). (Depoimento da testemunha Raimundo Aldário Ferreira Lima - Guarda Civil Municipal).
Que na menoridade praticou dois atos infracionais de roubo; que foi apreendido uma vez por roubo de moto e passou três meses apreendido; que responde por um crime de Homicídio; que estava de tornozeleira em razão de um crime de furto; que a acusação não é verdadeira; que tinha ido de tarde ajeitar seu auxílio que estava bloqueado; que foi para a parada de ônibus e tinha comprado uma droga para usar mais cedo, no lava carros; que comprou uns R$ 20,00 reais de maconha; que tava com vontade de usar e viu um pessoal usando e encostou perto e pediu o isqueiro; que se sentou e ficou usando e bebendo cachaça enquanto o ônibus passava e foi a hora que o pessoal abordou; que perdeu o ônibus; que a droga encontrada não era sua; que estava só com a maconha e tinha comprado para usar; que o pessoal que estava jogando baralho; que foi preso porque estava de tornozeleira; que só o dinheiro (R$ 30,00) era seu e era para sua passagem de ônibus; que não viu quando foi encontrada outra droga; que a quantidade maior de droga (123 trouxinhas de crack) e o dinheiro (R$ 286,00) não eram seus; que as bitucas eram da maconha que estava fumando; que disse para os policiais que a droga não era sua; que ele e o rapaz que estava jogando baralho estavam fumando maconha; que nega a acusação de tráfico; que estava com um mês que tinha colocado tornozeleira; que os outros rapazes não viram sua tornozeleira; que estava de calça; que apenas os R$ 30,00 eram seus; que não sabe de quem era a droga; que não sabe se os guardas imputaram a ele a droga pelo fato de estar com tornozeleira; que é usuário. (Interrogatório do réu Moisés Francisco Rodrigues de Sousa).
Segundo entendimento do STJ, “a Guarda Municipal pode realizar busca pessoal em situações de flagrante delito com fundada suspeita”1
Portanto, diante da circunstância de flagrante delito, qual seja, o uso de entorpecente em praça pública, não há que se falar em ilegalidade da busca pessoal, tampouco em nulidade das provas.
2. DO MÉRITO
2.1 DA MATERIALIDADE E AUTORIA
Pelo que se depreende dos depoimentos das testemunhas acima transcritos, os guardas municipais ao realizarem a abordagem no réu em uma praça encontraram em seu poder 15 invólucros de crack e R$ 30,00 (trinta reais). Depois, fizeram busca cerca de 10 a 15 metros e encontraram mais crack e dinheiro. Todo a droga foi atribuída ao apelante em razão da semelhança (tipo de droga e forma de acondicionamento).
O laudo de exame pericial (ID Nº 159012356) concluiu que a droga encontrada se trata de 19,7g de crack (141 invólucros). Além disso, foi apreendida a quantia de R$ 316,10 (auto de apresentação e apreensão ID nº 15902267).
Ocorre que não há como imputar a propriedade de todo o entorpecente ao acusado penas em razão da sua semelhança tipo de droga/acondicionamento. Nenhuma testemunha presenciou o réu guardando/dispensando a droga há cerca de 10/15 metros, além disso, no momento da abordagem, este disse que o último entorpecente não era seu.
O que é possível concluir das declarações dos guardas municipais é que, efetivamente, em poder do apelante foram apreendidas15 invólucros de crack e R$ 30,00 (trinta reais).
Acrescenta-se que, segundo os agentes públicos que realizaram a abordagem, os demais indivíduos que estavam no grupo jogando baralho nada souberam dizer sobre o entorpecente e afirmaram que não compraram droga com acusado. Além disso, os agentes públicos afirmaram que era a primeira vez que via o recorrente no local e que no momento da abordagem ele disse que a droga encontrada em seu poder (15 invólucros de crack) era para consumo. De mais a mais, não foi encontrado nenhum petrecho, o apelante negou que estivesse traficando a droga e declarou em juízo que é usuário.
O artigo 28, § 2º, da Lei de Drogas estabelece que o Juiz deverá considerar, a fim de verificar se a droga se destinava ao consumo pessoal, dentre outros aspectos, a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, bem como o local e as condições em que se desenvolveu a ação.
As provas produzidas em juízo e as circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante (réu abordado em uma praça, com pouca quantidade de entorpecente e dinheiro, desacompanhado de qualquer petrecho) não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário. A quantidade de droga e dinheiro apreendidos com o acusado (15 pedras de crack e R$ 30,00) é insuficiente para indicar a comercialização, ao contrário, sugere o uso.
Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e prova oral produzida em juízo não demonstram que a droga encontrada em poder do recorrente tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a autoria do crime de tráfico.
Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção. A propósito, precedente do STJ:
“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA PROSCRITA. ACUSADO PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O crime de tráfico de drogas classifica-se como delito de ação múltipla (ou de conteúdo variado), motivo pelo qual a jurisprudência desta Corte Superior fixou-se no sentido de que, para sua caracterização, não há necessidade de demonstração de que o agente efetivamente coloque em circulação a substância proscrita ou a destine à comercialização. 2. No caso, entretanto, o Tribunal de origem concluiu pela condenação do acusado, primário e sem registros criminais antecedentes juridicamente consideráveis, como incurso no crime de tráfico de drogas, o fazendo, basicamente, em virtude da apreensão, em sua posse, do entorpecente e da quantia de R$ 234,00 (duzentos e trina e quatro reais). 3. Ocorre que, além de não ter sido expressiva a quantidade de droga apreendida - 7,8g (sete gramas e oito decigramas de crack) -, o acusado não foi flagrado em ação de comercialização da droga, nem consigo foi encontrado algum outro objeto indicativo de que a droga encontrada pudesse ser destinada ao tráfico. Nesse horizonto, não se afigura suficiente, para tal conclusão, a posse de pequena quantia de droga e de dinheiro. 4. Desse modo, a ausência de diligências investigativas que apontem, de maneira inequívoca, para o exercício da traficância, evidencia que a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 decorreu de avaliação subjetiva, não amparada em substrato probatório apto a corroborar a acusação. Impõe-se, portanto, a desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei Antidrogas. Precedentes. 5. Agravo conhecido. Recurso Especial provido.”2
Dessa forma, desclassifica-se a conduta do recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), delito de menor potencial ofensivo, cujas medidas não ultrapassam o limite imposto no art. 89 da Lei 9.099, impondo, assim, a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP3, e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça4.
DISPOSITIVO
Em virtude do exposto, conheço do recurso, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, dou-lhe provimento para desclassificar a conduta do recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), determinando, após o trânsito em julgado desta decisão, a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para realização do expediente processual supramencionado.
Desembargador ERIVAN LOPES
Relator
1AgRg no HC n. 921.130/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024
2AREsp n. 2.463.533/PI, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 20/9/2024
3 Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
4 Súmula 337 do STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.
Teresina, 14/02/2025
0835386-82.2022.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalFinanciamento ou Custeio de Produção ou Tráfico de Drogas
AutorMOISES FRANCISCO RODRIGUES DE SOUSA
RéuCentral de Flagrantes de Teresina
Publicação17/02/2025