ISS/ Imposto sobre Serviços 0001730-68.2015.8.18.0026
Ementa
Acórdão
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
APELAÇÃO CÍVEL No 0001730-68.2015.8.18.0026
ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público
RELATOR: Desembargador Erivan Lopes
APELANTE: Estado do Piauí
APELADO: Ceramica Campo Maior Ltda - Epp, Edgar Miranda
ADVOGADOS: Mauricio Cedenir De Lima (OAB/PI N° 5142)
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE TUST E TUSD. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. TESE REPETITIVA DO STJ (TEMA 986). INCLUSÃO DAS TARIFAS NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. PROCEDÊNCIA REFORMADA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação Cível interposta contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária para incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Transmissão (TUST), condenando o Estado à restituição dos valores pagos indevidamente pela autora.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) verificar a legitimidade ativa do contribuinte de fato para questionar a cobrança de ICMS sobre TUSD e TUST; (ii) determinar se a concessionária de energia elétrica e os Municípios deveriam integrar o polo passivo da demanda; (iii) avaliar a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A Primeira Seção do STJ reconhece, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303/SC), a legitimidade ativa do consumidor final para propor ação discutindo a incidência do ICMS sobre energia elétrica, mesmo em ações cumuladas com repetição de indébito.
4. A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que as concessionárias de energia elétrica, na condição de arrecadadoras do tributo, não possuem legitimidade passiva para integrar demandas relativas ao ICMS.
5. Na mesma linha de raciocínio, também não merece prosperar o alegado litisconsórcio ativo dos Municípios, já que o tributo discutido no caso (ICMS) é de competência do Estado, e apenas este tem legitimidade para figurar no polo passivo da ação que o discute, independentemente dos posteriores repasses de ordem constitucional a outros entes.
6. A tese firmada no Tema Repetitivo 986 do STJ estabelece que as tarifas TUST e TUSD, quando cobradas diretamente do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS.
7. Inexistindo decisão judicial com antecipação de tutela favorável ao contribuinte antes de 27.3.2017, não se aplica a modulação dos efeitos prevista no julgamento do Tema 986.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso parcialmente provido.
________________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 3º; LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a"; CPC, art. 927, § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJe 14.08.2012; STJ, AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 19.06.2013; STJ, Tema 986, REsp 1.163.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 27.03.2017.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator".
SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 06/12/2024 a 13/12/2024.
RELATÓRIO
Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributos c/c Repetição de Indébito, que julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:
Em face do exposto, julgo PROCEDENTE o pedido e declaro EXTINTO, com resolução de mérito, o processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e desta forma:
(a) DECLARO a inexistência da relação jurídico-tributária entre a parte autora e a requerida, no que tange ao ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e sobre a Tarifa de Uso da Transmissão (TUST) e dos encargos de conexão e setoriais que as compõem;
(b) CONDENO a parte requerida a restituir à parte autora o montante indevidamente cobrado, valor a ser apurado em cumprimento de sentença. A EC nº 113/2021 determinou que a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) é o índice a ser utilizado para cálculo dos juros de mora e correção monetária nas discussões e nas condenações, inclusive nos precatórios que envolvam a Fazenda Pública.
Em suas razões, o apelante alega, em síntese, que: i) o STJ estabeleceu no julgamento repetitivo do REsp nº. 1.299.303/SC uma única exceção à regra geral da ilegitimidade do consumidor fixada no REsp 903.394/AL, que é a hipótese de discussão da incidência do ICMS sobre a demanda contratada de potência de energia elétrica, no entanto, no caso, a demanda trata de repetição do indébito, pelo que o autor é parte ilegítima para a propositura da ação; ii) a concessionária de energia elétrica deve compor o polo passivo da ação, já que é quem suportará, em última análise, o ônus de eventual decisão favorável ao contribuinte; iii) há litisconsórcio passivo necessário entre o réu e os demais municípios, em razão da repartição tributária; iv) o preço da energia elétrica necessariamente contém o custo das diversas etapas (operações) que compõem a sua “cadeia produtiva”, assim não há como excluir o custo das etapas de distribuição e transmissão do custo das operações relativas à energia elétrica, para fins do quanto disposto no art. 155, §3º da Constituição e 34, §9º, do ADCT; v) o Superior Tribunal de Justiça entendeu, no RESP 1.163.020, que não é possível fazer a divisão de etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS e que a base de cálculo do ICMS em relação à energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição.
Apesar de intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões.
Finalmente, considerando que o Ministério Público tem reiteradamente se manifestado pela desnecessidade de sua intervenção em demandas que envolvem interesse meramente patrimonial de servidor público, deixou-se de remeter os autos ao Parquet como medida de economia e celeridade processuais.
VOTO
1. DO CONHECIMENTO
De saída, verifico que o presente recurso é cabível, uma vez que ajuizado em face de sentença, nos termos do art. 1.009 do CPC.
Além disso, constato que o recurso foi ajuizado tempestivamente por parte legítima e interessada, dispensada do recolhimento do preparo nos termos do art. 1.007, § 1º, do CPC.
Isso posto, conheço da presente Apelação Cível.
2. DA FUNDAMENTAÇÃO
Antes de adentrar no mérito do processo, importante analisar as questões preliminares alegadas pelo Estado do Piauí, quais sejam, ilegitimidade ativa do consumidor, contribuinte de fato do ICMS, e o litisconsórcio passivo necessário da concessionária de energia elétrica e dos Municípios.
Quanto à questão em torno da legitimidade ativa ad causam, a Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, o REsp 1.299.303/SC (Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 14/08/2012), pacificou o entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, não sendo aplicável, na hipótese, a orientação firmada pela Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 903.394/AL (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 26/04/2010), também submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC/73. Cite-se:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA 'CONTRATADA E NÃO UTILIZADA'. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.
Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil"
(STJ, REsp 1.299.303/SC, Rel. Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 14/08/2012).
Ainda nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR DE FATO (CONTRIBUINTE FINAL) PARA AJUIZAR AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA: RESP 1.299.303/SC, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, DJE 14.8.2012. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO/RJ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.299.303/SC, representativo de controvérsia, realizado em 8.8.2012, da relatoria do ilustre Ministro CESAR ASFOR ROCHA, firmou o entendimento de que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. 1.185.452/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 23.5.2015; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp. 508.324/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 10.8.2015. 2. Agravo Interno do ESTADO DO RIO DE JANEIRO/RJ a que se nega provimento. (STJ, AREsp 659.977/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIAS FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/04/2019).
Assim, não há dúvida quanto à legitimidade ativa da empresa autora, ora apelada, para discutir o ICMS sobre a energia elétrica, mesmo em ações em que se cumula o pedido de repetição de indébito, já que era exatamente essa a hipótese dos casos julgados pelo STJ e o pedido de ressarcimento é decorrência da própria discussão quanto à legalidade das cobranças.
Quanto à alegada legitimidade da concessionária de energia para figurar no polo passivo, também não merece prosperar a irresignação recursal.
Isso porque, a concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica tão somente retém, recolhe e repassa o tributo ao Estado, e apenas este, titular do crédito, tem legitimidade para ser parte em ações que versem sobre a natureza creditícia oriunda do ICMS incidente sobre a operação.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é - há muito - pacífico no sentido de reconhecer a legitimidade passiva tão somente à Fazenda Pública Estadual nos casos referentes à cobrança de ICMS, como se observa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD).
[...]
2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes.
[...]
(AgRg no REsp 1359399/MG, Relator: Ministro Humberto Martins, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013)
TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. O STJ possui entendimento firmado no sentido de que, nas ações em que se discute a incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia, as concessionárias não possuem legitimidade para figurar no pólo passivo, uma vez que apenas arrecadam e transferem os valores para o Estado. 2. Recurso Especial provido. (REsp 1199427/MT, Relator: Ministro Herman Benjamin, julgado em 16/9/2010, DJe 19/4/2011)
Na mesma linha de raciocínio, também não merece prosperar o alegado litisconsórcio ativo dos Municípios, já que o tributo discutido no caso (ICMS) é de competência do Estado, e apenas este tem legitimidade para figurar no polo passivo da ação que o discute, independentemente dos posteriores repasses de ordem constitucional a outros entes.
No mérito, o processo discute a legalidade da inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e da Transmissão (TUSD e TUST, respectivamente), na base de cálculo do ICMS.
Quanto a esse, ponto, contudo, já há tese firmada pelo STJ, sob a égide dos recursos repetitivos, Tema Repetitivo 986, que fixou que:
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.
Ademais, quanto à modulação dos efeitos, o acórdão consignou ainda que:
1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.
2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.
3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.
No caso dos autos, inexiste tutela antecipada concedida no processo em favor do autor, ora apelado, razão porque a ele não se aplica a modulação dos efeitos da tese firmada.
Assim, no teor da tese firmada no Tema Repetitivo 986 do STJ, que entendeu pela inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, reformo a sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.
DISPOSITIVO
Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível e lhe dou parcial provimento, para rejeitar as preliminares alegadas, mas reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos autorais, nos termos da tese firmada no Tema Repetitivo 986 do STJ.
Ademais, inverto os ônus sucumbenciais, em desfavor da parte autora, ora apelada, e majoro os honorários advocatícios em 5%, a fim de majorar o trabalho adicional dos causídicos do recorrente, totalizando estes 15% sobre o valor da causa.
Detalhes
0001730-68.2015.8.18.0026
Órgão JulgadorDesembargador ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES
Órgão Julgador Colegiado6ª Câmara de Direito Público
Relator(a)ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalISS/ Imposto sobre Serviços
AutorESTADO DO PIAUI
RéuCERAMICA CAMPO MAIOR LTDA - EPP
Publicação19/12/2024