EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – VERBAS SALARIAIS - ÔNUS PROBANDI DO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - ART. 373, II, DO CPC - VIOLAÇÃO AO ART. 7, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIO E 13º - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO 2. A teor do art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe “(…) II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”; Precedentes; 3. In casu, o Apelado não fez prova de que efetuou o pagamento dos valores pleiteados, resumindo-se tão somente em negar a pretensão do autor da ação; 4. Portanto, comprovados o vínculo funcional e a prestação de serviços, certamente que deve ser assegurado ao Apelado o direito à percepção das verbas reclamadas; 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000879-66.2011.8.18.0059 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 17/12/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº0000879-66.2011.8.18.0059 (Vara Única /Luís Correia-PI)

Apelante: ANTONIO DE PADUA ARAUJO SILVEIRA

Advogado: DIOGENES MEIRELES MELO - OAB PI267-A E OUTRO

Apelado: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA (Procuradoria do Município)

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – VERBAS SALARIAIS - ÔNUS PROBANDI DO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - ART. 373, II, DO CPC - VIOLAÇÃO AO ART. 7, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIO E 13º - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

2. A teor do art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe “(…) II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”; Precedentes;

3. In casu, o Apelado não fez prova de que efetuou o pagamento dos valores pleiteados, resumindo-se tão somente em negar a pretensão do autor da ação;

4. Portanto, comprovados o vínculo funcional e a prestação de serviços, certamente que deve ser assegurado ao Apelado o direito à percepção das verbas reclamadas;

5. Recurso conhecido e provido.

 

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reformar a sentença para condenar o apelado ao pagamento das verbas relativas ao 13º salário, referente aos anos de 2006 a 2008, e o salário do mês de dezembro de 2008, já reconhecido no juízo singular, observando-se, contudo, a prescrição quinquenal. Em face do acolhimento da pretensão do apelante, inverte-se o ônus sucumbencial para condenar o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85 e 86, parágrafo único, ambos do CPC. Sem manifestação ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposto por ANTONIO DE PADUA ARAUJO SILVEIRA contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Luís Correia/PI, que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança nº0000879-66.2011.8.18.0059, para condenar o Ente Municipal “ao pagamento do salário de Dezembro de 2008, tomando-se por base os valores constantes do Recibo de Pagamento de Salário constante”, e honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação e “10% (dez por cento) em favor do advogado do réu, sobre o valor atualizado da causa, abatido o valor atualizado da condenação”.

O Apelante alega, em síntese, que faz jus às verbas rescisórias, uma vez que “foi contratado sob a égide da Constituição Federal de 1967 e não quando da vigência da Carta Política de 1988, de modo que, na época de sua contratação não havia a obrigatoriedade de prévia submissão a concurso público, portanto, seu pacto com o Recorrente continuou a ser regular e gerando todos os direitos inerentes a quaisquer servidores públicos em situação regular.”

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, com o fim de reformar a sentença para condenar o ente municipal ao pagamento do 13º, referentes aos anos de 2007, 2008 e 2009, e salário retido de dezembro de 2008.

O Apelado, por sua vez, rechaça em sede de contrarrazões, as teses apontadas pelo Apelante, e pleiteia então que seja improvido o recurso, mantendo-se a sentença na sua integralidade.(Id. 18172149).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por se tratar de hipótese que não justifica sua intervenção (Id.18232343).

É o relatório.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do recurso.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

2. Do mérito

 

O apelante alega que foi contratado pelo município apelado, para exercer o cargo de Datilógrafo, sem aprovação em concurso público, com início em 1.1.1988, e até o ajuizamento da ação exercia a função, percebendo remuneração mensal correspondente ao salário mínimo vigente.

Aduz que parte das verbas não foram pagas na data certa e que deixou de receber o 13º salário dos anos de 2006, 2007 e 2008, bem como deixou de receber o salário referente ao mês de dezembro do ano de 2008, fato que o levou a ajuizar a presente Ação de Cobrança (PO-0000879-66.2011.8.18.0059).

O magistrado singular julgou parcialmente procedente a demanda, nos seguintes termos:

 

(…) DISPOSITIVO

Com base no acima exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos constantes da petição inicial decretando a extinção do feito com resolução de mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para:

a)Condenar o Município requerido ao pagamento do salário de Dezembro de 2008, tomando-se por base os valores constantes do Recibo de Pagamento de Salário constante do Id. 7224515 - p. 08;

b) Indeferir todos os demais pedidos aduzidos na inicial, conforme exposição na fundamentação.

Considerando-se que a requerente sucumbiu em maior parte do pedido, condeno a requerente ao pagamento de custas processuais no percentual de 60% (sessenta por cento) e o requerido em 40% (quarenta por cento), respectivamente. Concedo a gratuidade ao autor, suspendendo-se a exigibilidade do crédito pelo prazo legal. O Município é isento das custas por força de lei.

 

Fixo honorários advocatícios ao advogado do autor no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação; e 10% (dez por cento) em favor do advogado do réu, sobre o valor atualizado da causa, abatido o valor atualizado da condenação.

Em razão da gratuidade da justiça concedida ao autor, suspendo a exigibilidade dos débitos relativos às custas processuais e honorários advocatícios, pelo prazo legal, enquanto perdurar a situação de pobreza.

Sentença não sujeita ao reexame necessário pelo valor da condenação, conforme o disposto no art. 496, § 3º, III do CPC.

Os juros de mora devem ser de 0,5% ao mês, a contar da citação, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela MP nº 1570-5, com correção monetária pelo IPCA-E (índice de preços ao consumidor amplo especial) a partir de cada vencimento remuneratório que deixou de ser pago, até a entrada em vigor da lei 11.960/09 (30/06/09), passando, então, a aplicar os acréscimos pelos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança. (...)

 

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que:

"(…) a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016) (sem grifos no original)

 

Com efeito, mostra-se incontroverso que a admissão do Apelante ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, em desobediência ao que dispõe a norma constitucional - art. 37, II, CF -, o que torna nulo o contrato em questão, conforme prevê o §2º deste dispositivo, a saber:

 

Art. 37, caput, CF - Omissis;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (sem grifos no original)

 

 

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade, em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Oportuno destacar que a Corte Suprema, ao julgar o RE n° 765320, sob o rito de Repercussão Geral, reafirmou posicionamento no sentido de que “a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devida a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS”.

Nesse sentido, destaco o entendimento sedimentado através das Súmulas nºs 09 e 12 do TJPI, a seguir:

SÚMULA Nº 09 – A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

SÚMULA Nº 12 – Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal.

Consoante acima mencionado, o magistrado singular reconheceu a nulidade do vínculo contratual e garantiu ao apelante o direito de receber apenas a verba relativa ao pagamento do salário referente ao mês de dezembro de 2008, tomando-se por base os valores constantes do recibo de pagamento (Id. 7224515).

Diante disso, e com base no entendimento consagrado no TST, julgou improcedente os pedidos “referentes ao 13º salários de 2006 a 2008”.

Entretanto, verifica-se que o recurso merece ser provido, pelos seguintes motivos.

Como se vê, em regra, são devidas aos servidores contratados temporariamente apenas os salários referentes ao período trabalhado e o saldo relativo ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema nº551 e definiu a seguinte tese: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações".(RE 1066677, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/5/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG 30-6-2020 PUBLIC 1-7-2020).

Dessa forma, a tese traz em seu bojo duas exceções que possibilitam aos servidores contratados de forma precária o recebimento de 13º (décimo terceiro) salário e férias, acrescidas do terço constitucional, a saber: 1) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário; e 2) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.

In casu, o apelante comprova que foi admitido como Datilógrafo em 1.1.1988, cujo vínculo contratual se estendeu até o ajuizamento da ação.

Na hipótese, a situação concreta amolda-se na exceção reconhecida pela Suprema Corte, uma vez que o contrato do servidor foi sucessivamente prorrogado, em claro desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, de modo que o Apelante faz jus ao recebimento da verba relativa ao 13º salário de todo o período trabalhado.

Portanto, cabia ao Apelado a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, notadamente porque é responsável pela confecção da respectiva folha e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.

Na verdade, o ente municipal limitou-se a negar o direito do autor da ação. Vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).

 

Assim, o Apelado, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelante, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Nessa esteira, colaciono os seguintes julgados desta E. Corte de Justiça:

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO NULA. PRELIMINAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFASTAR GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO SOMENTE NA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO À UNANIMIDADE. 1- A competência para julgamento das causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, ainda que decorrente de contrato nulo, é da Justiça Comum, tendo em vista o vínculo jurídico-administrativo estabelecido entre as partes. 2- O pagamento das verbas remuneratórias devidas aos servidores públicos municipais é de responsabilidade do ente público que usufruiu dos serviços prestados e não do agente que atuava em nome da Administração. 3- É assente na jurisprudência do STJ que a simples declaração de hipossuficiência da pessoa natural, ainda que dotada de presunção iuris tantum, é suficiente ao deferimento do pedido de gratuidade de justiça quando não ilidida por outros elementos dos autos. 4- "Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal". Súmula 12 do TJPI. 5- A expedição de precatório ou não, caso seja considerada uma obrigação de pequeno valor, é uma determinação feita no processo de execução. Ou seja, essa matéria somente pode ser verificada na ocasião da liquidação da sentença, sendo prematura eventual discussão acerca da forma de pagamento do débito. 6- Recurso improvido à unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 0000792-25.2017.8.18.0084 | Relator: Joaquim Dias de Santana Filho | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: Plenário Virtual – 28 de abril a 05 de maio de 2023)

APELAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRATAÇÃO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECEBIMENTO DE SALÁRIO E RECOLHIMENTO DO FGTS. I. Constata-se pela documentação que acompanha a inicial, ser fato incontroverso o efetivo laboro da parte Autora pelo período apontado na inicial, restringindo-se o presente recurso a análise do direito do Apelado em receber o valor relativo a diferença entre o salário base do Autor e o efetivamente pago pelo Município. II. SÚMULA/TJPI Nº 09 – A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. III. Ao deixar de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da parte autora, como dispõe o Código de Processo Civil e, estando devidamente comprovado nos autos o vínculo e a prestação de serviços pelo Autor, e a mora no tocante ao pagamento dos vencimentos pleiteados, deve, o Município réu responder pelo adimplemento dos valores devidos. IV. Resta forçoso concluir pelo direito do Autor ao pagamento do valor correspondente as diferenças salariais entre o salário ajustado entre as partes (R$ 880,00) e o salário-base efetivamente recebido pelo autor no período entre 01.04.2013 e 31.12.2016, confirmando a decisão de primeira instância. V. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800080-65.2018.8.18.0084 | Relator: Dioclécio Sousa da Silva | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: Plenário Virtual – 29 de setembro a 06 de outubro de 2023)

 

Portanto, impõe-se a reforma da sentença para assegurar ao Apelante o direito de perceber as verbas relativas ao 13º salário, correspondentes ao período de 2006 a 2008, além do salário do mês de dezembro de 2008, já reconhecido no juízo singular.

 

 

3. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reformar a sentença e condenar o apelado ao pagamento das verbas relativas ao 13º salário, referente aos anos de 2006 a 2008, e o salário do mês de dezembro de 2008, já reconhecido no juízo singular, observando-se, contudo, a prescrição quinquenal.

Em face do acolhimento da pretensão do apelante, inverte-se o ônus sucumbencial para condenar o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85 e 86, parágrafo único, ambos do CPC.

Sem manifestação ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

 

 

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, na forma do voto do (a) relator (a), em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reformar a sentença para condenar o apelado ao pagamento das verbas relativas ao 13º salário, referente aos anos de 2006 a 2008, e o salário do mês de dezembro de 2008, já reconhecido no juízo singular, observando-se, contudo, a prescrição quinquenal. Em face do acolhimento da pretensão do apelante, inverte-se o ônus sucumbencial para condenar o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85 e 86, parágrafo único, ambos do CPC. Sem manifestação ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LENIR GOMES DOS SANTOS GALVAO.

 

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 6 a 13 de dezembro de 2024.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -