EMENTA DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA PARA A ACUSADA GABRIELA GOMES DA SILVA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ANIMUS ASSOCIATIVO EVIDENCIADO NOS AUTOS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA O ACUSADO CAUÃ FREITAS DA SILVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATENUANTE CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA PARA A ACUSADA GABRIELA FREITAS DA SILVA. NEGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N° 7 DO TJPI. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO DE GABRIELA FREITAS DA SILVA. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE CAUÃ FREITAS DA SILVA, PARA RECONHECER ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, SEM ALTERAÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações criminais interpostas por Gabriela Gomes da Silva e Cauã Freitas da Silva contra sentença que os condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/2003). Gabriela foi condenada a pena de 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, além de 1 (um) ano de detenção e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, esta última substituída por restritiva de direitos, enquanto Cauã recebeu a mesma pena, para os três delitos, sem nenhuma substituição. A defesa busca absolvições, reconhecimento de tráfico privilegiado, confissão espontânea e exclusão da multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) absolver Gabriela do tráfico de drogas e associação; (ii) absolver Gabriela e Cauã do crime de posse irregular de arma de fogo; (iii) reconhecer o tráfico privilegiado para Cauã; (iv) aplicar a atenuante da confissão espontânea; e (v) desconsiderar a pena de multa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Provas materiais e testemunhais comprovam a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, envolvendo drogas, balança de precisão e instrumentos de comercialização encontrados na residência dos réus, além da confissão de Cauã. 4. A associação para o tráfico foi demonstrada pela relação estável e duradoura entre os réus, comprovada pela convivência, partilha de espaço para preparação e venda de drogas, e utilização de códigos vinculados à facção criminosa. 5. O crime de posse irregular de arma de fogo foi caracterizado como de perigo abstrato, sendo dispensável o exame de potencialidade lesiva, conforme precedentes. 6. A confissão espontânea foi reconhecida para Cauã, mas sem redução da pena, conforme Súmula 231 do STJ, por já ter sido aplicada a pena mínima. 7. Não há fundamento legal para excluir a pena de multa, parte integrante da condenação, devendo ser mantida nos termos do art. 49 do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e improvido quanto à apelação de Gabriela Gomes da Silva. Recurso de Cauã Freitas da Silva conhecido e provido parcialmente para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem redução da pena. Tese de julgamento: “1. O crime de tráfico de drogas se consuma com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, independentemente de mercancia. 2. O delito de associação para o tráfico exige demonstração de ânimo associativo estável e duradouro, configurado no caso. 3. O crime de posse irregular de arma de fogo é de perigo abstrato, sendo desnecessário exame pericial para sua configuração. 4. A atenuante da confissão espontânea não reduz a pena aquém do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ”. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 35; Lei nº 10.826/2003, art. 12; Código Penal, arts. 49 e 65, III, d. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 231; STJ, AgRg no REsp nº 1.670.055/SP; STJ, AgRg no HC nº 733.879/SP. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800741-55.2023.8.18.0056 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/12/2024 )

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800741-55.2023.8.18.0056

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA DA COMARCA DE ITAUEIRA-PI

1ª Apelante: GABRIELA GOMES DA SILVA

Advogado: Onesino Vagner Amorim Andrade (OAB/PI nº 15.304)

2º Apelante: CAUÃ FREITAS DA SILVA 

Advogada: Onesino Vagner Amorim Andrade (OAB/PI nº 15.304)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA PARA A ACUSADA GABRIELA GOMES DA SILVA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ANIMUS ASSOCIATIVO EVIDENCIADO NOS AUTOS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA O ACUSADO CAUÃ FREITAS DA SILVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATENUANTE CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA PARA A ACUSADA GABRIELA FREITAS DA SILVA. NEGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N° 7 DO TJPI. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO DE GABRIELA FREITAS DA SILVA. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE CAUÃ FREITAS DA SILVA, PARA RECONHECER ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, SEM ALTERAÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas por Gabriela Gomes da Silva e Cauã Freitas da Silva contra sentença que os condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/2003). Gabriela foi condenada a pena de 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, além de 1 (um) ano de detenção e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, esta última substituída por restritiva de direitos, enquanto Cauã recebeu a mesma pena, para os três delitos, sem nenhuma substituição. A defesa busca absolvições, reconhecimento de tráfico privilegiado, confissão espontânea e exclusão da multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) absolver Gabriela do tráfico de drogas e associação; (ii) absolver Gabriela e Cauã do crime de posse irregular de arma de fogo; (iii) reconhecer o tráfico privilegiado para Cauã; (iv) aplicar a atenuante da confissão espontânea; e (v) desconsiderar a pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Provas materiais e testemunhais comprovam a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, envolvendo drogas, balança de precisão e instrumentos de comercialização encontrados na residência dos réus, além da confissão de Cauã.

4. A associação para o tráfico foi demonstrada pela relação estável e duradoura entre os réus, comprovada pela convivência, partilha de espaço para preparação e venda de drogas, e utilização de códigos vinculados à facção criminosa.

5. O crime de posse irregular de arma de fogo foi caracterizado como de perigo abstrato, sendo dispensável o exame de potencialidade lesiva, conforme precedentes.

6. A confissão espontânea foi reconhecida para Cauã, mas sem redução da pena, conforme Súmula 231 do STJ, por já ter sido aplicada a pena mínima.

7. Não há fundamento legal para excluir a pena de multa, parte integrante da condenação, devendo ser mantida nos termos do art. 49 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e improvido quanto à apelação de Gabriela Gomes da Silva. Recurso de Cauã Freitas da Silva conhecido e provido parcialmente para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem redução da pena. 

Tese de julgamento: “1. O crime de tráfico de drogas se consuma com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, independentemente de mercancia. 2. O delito de associação para o tráfico exige demonstração de ânimo associativo estável e duradouro, configurado no caso. 3. O crime de posse irregular de arma de fogo é de perigo abstrato, sendo desnecessário exame pericial para sua configuração. 4. A atenuante da confissão espontânea não reduz a pena aquém do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ”. 

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 35; Lei nº 10.826/2003, art. 12; Código Penal, arts. 49 e 65, III, d.

 

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 231; STJ, AgRg no REsp nº 1.670.055/SP; STJ, AgRg no HC nº 733.879/SP.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO à Apelação interposta por GABRIELA GOMES DA SILVA, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta por CAUÃ FREITAS DA SILVA, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem contudo, alterar a pena, tendo em vista o preceituado na Súmula nº 231 do STJ, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por GABRIELA GOMES DA SILVA e CAUÃ FREITAS DA SILVA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que os condenou à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, além de 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do Còdigo Penal, pela prática do crime de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, respectivamente.  

A pena do crime de posse irregular de arma de fogo, em relação à Gabriela Gomes da Silva, foi substituída por uma pena restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviços à comunidade ou entidade pública.

Segundo a denúncia:

“1º FATO: Do crime de tráfico de drogas, na modalidade “ter em depósito”, “guardar”. Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 16 de agosto de 2023, por volta das 6:00h, numa residência localizada na Rua Ambrósio Mendes, s/n, bairro centro, no município de Flores-PI, o denunciado CAUÃ FREITAS DA SILVA, consciente e voluntariamente, mantinha em depósito/guardava, drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, praticando tal conduta em união de esforços e unidade de desígnios com a denunciada GABRIELA GOMES DA SILVA, sua companheira. Segundo apurado, os denunciados mantinham um relacionamento amoroso e residiam na casa de propriedade da mãe de Cauã, local que também era utilizado para a preparação e venda de drogas. No bojo da investigação, a Polícia Civil deu cumprimento ao mandado de busca e apreensão domiciliar deferido nos autos do Processo nº 0801506- 72.2023.8.18.0073, tendo em vista que aquele supostamente integra organização criminosa (PCC). Na residência foram encontrados em poder dos denunciados 26 (vinte e seis) saquinhos contendo pequenos pedaços e 1 (um) saco contendo um pedaço maior de substância análoga a crack, conforme Auto de Constatação Preliminar (id 45130911, pág. 39-40), e apetrechos relacionados ao tráfico, notadamente balança de precisão e pequenos sacos utilizados para embalar entorpecente. Também foram apreendidos 2 celulares, uma pequena máquina para passar cartão de crédito e o equivalente a R$ 30,00 em dinheiro, conforme Auto de Exibição e Apreensão (id 45130911, pág. 26-27). As entorpecentes estavam escondidas no gaveteiro do quarto do casal, próximas às maquiagens da denunciada. Portanto, a quantidade da droga apreendida, a forma de armazenamento e de fracionamento, os apetrechos encontrados, aliados à confissão dos denunciados na ocasião da prisão em flagrante evidenciam que tais produtos se destinavam ao comércio ilícito. 2º FATO: Crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Consta ainda do caderno investigativo que, no mesmo dia, horário e local dos fatos, o denunciado CAUÃ FREITAS DA SILVA, consciente e voluntariamente, possuía arma de fogo e munição aptas a efetuar disparos, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência, praticando tal conduta em união de esforços e unidade de desígnios com a denunciada GABRIELA GOMES DA SILVA. Durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão também foram encontrados na residência do casal, 1 arma de fogo (bate-bucha artesanal), canos de arma artesanal, munição de cal.20, chumbinho para produção de munição, conforme Auto de Exibição e Apreensão (id 45130911, pág. 26-27). Destaque-se que a arma se encontrava próxima ao colchão do casal, uma vez que era utilizada para proteção pessoal, e na ocasião da apreensão nenhum dos denunciados justificou a origem lícita do bem. 3º FATO: Do crime de associação para o tráfico de drogas. Apurou-se ainda no produto da investigação criminal que o denunciado CAUÃ FREITAS DA SILVA, dolosamente, associou-se com a denunciada GABRIELA GOMES DA SILVA, de forma estável e permanente, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas. É dos autos que os denunciados se relacionavam a cerca de 1 ano e meio e que durante esse tempo a acusada tinha ciência de que ele era envolvido com a traficância. No intuito de não levantar suspeitas, juntos realizaram a compra das entorpecentes em local público e movimentado (festejo da barriguda) que seriam destinadas à revenda na casa em que moravam. A pesagem e fracionamento das entorpecentes também era realizada no mesmo ambiente doméstico. As drogas apreendidas pela Polícia foram encontradas próximas aos pertences da denunciada. Destarte, o ânimo associativo revela-se inequívoco, ante a sua permanência e solidez por período juridicamente relevante”.

Em suas razões recursais, a defesa de GABRIELA GOMES DA SILVA suscita, preliminarmente, o benefício da justiça gratuita; no mérito: a) a absolvição pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, previstos no art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006; b) a absolvição do delito de posse irregular de arma de fogo; c) a desconsideração da pena de multa (ID 15340630, fls. 01/15).

Em seu apelo defensivo, o Apelante CAUÃ FREITAS DA SILVA vindica: a) a absolvição pelo delito de associação para o tráfico; b) o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme disposto no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006; c) o reconhecimento da confissão espontânea; d) a absolvição do delito de posse irregular de arma de fogo, por não ter sido feito o exame da potencialidade lesiva da arma (ID 15340646, fls. 01/13).  

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos do apelante, requerendo o total desprovimento das apelações (ID 15340648, fls. 01/13).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se “CONHECIMENTO dos recursos, mas para NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se intacta a decisão fustigada” (ID 16046530, fls. 01/08).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos Apelantes.

PRELIMINARES

A Defesa Técnica de Gabriela Gomes da Silva pugna, inicialmente, pelos benefícios da justiça gratuita, por ser a apelante pobre na forma da lei, não dispondo de condições econômicas para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei nº 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que as partes alegaram as suas condições de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de serem assistidas pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita aos hipossuficientes, a Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência da condenada, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º-A, I, DO CP. OFENSA AO ART. 226 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA APTOS À IDENTIFICAÇÃO DO AGENTE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. USO COMPROVADO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. FASE DE EXECUÇÃO. ART. 804 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.(...) 4. O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...) 4. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.194.354/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo à Apelante o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não a torna isento do pagamento de custas.

MÉRITO

No mérito, a defesa de GABRIELA GOMES DA SILVA vindica: a) a absolvição pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, previstos no art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006; b) a absolvição do delito de posse irregular de arma de fogo; c) a desconsideração da pena de multa (ID 15340630, fls. 01/15).

Já o sentenciado CAUÃ FREITAS DA SILVA em sua razões recursais, formulou os seguintes pedidos: a) a absolvição pelo delito de associação para o tráfico; b) o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme disposto no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006; c) o reconhecimento da confissão espontânea; d) a absolvição do delito de posse irregular de arma de fogo, por não ter sido feito o exame da potencialidade lesiva da arma (ID 15340646, fls. 01/13).  

Passo a análise das teses apresentadas.

1. Do crime de tráfico. Autoria e materialidade comprovadas. Pleito de absolvição. Impossibilidade

A defesa da apelante GABRIELA GOMES DA SILVA alega que não há provas suficientes para condenar a acusada pelo crime de tráfico de entorpecentes, dado que o “ acusado Cauã Freitas da Silva assumiu perante o órgão julgador “a quo” e a autoridade policial que a droga que foi encontrada na sua residência era sua e que sua companheira que estava em sua residência jamais participou da mercancia de drogas, sendo o acusado Cauã o único responsável pela comercialização da droga em pequena quantidade, devido o mesmo ser usuário a bastante tempo resolveu vender para manter o seu vício”.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. A materialidade está evidenciada no AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO (ID 15340448, fls. 29/42) e no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 15340547), dando conta da foram apreendidas as seguintes substâncias: a) 1,6 (um grama e sessenta e cinco centigramas), massa líquida, de substância sólida petriforme de cor amarelada, formados por 26 (vinte e seis) porções menores acondicionadas em invólucros plásticos transparentes e 2,4 (duas gramas e quatro decigramas), massa líquida, de substância sólida petriforme de cor amarelada, formada por 01 (uma) porção maior acondicionada em invólucro plástico transparente, ambos com resultado positivo para a presença de COCAÍNA.

Além das drogas, a autoridade policial, no cumprimento de mandado prisão preventiva c/c busca e apreensão domiciliar do acusado Cauã Freitas da Silva, nos autos do processo nº 0801506-72.2023.8.18.0073, encontrou na residência balança de precisão, pequenos sacos utilizados para embalar entorpecentes, uma arma de fogo tipo espingarda bate bucha, um simulacro de arma de fogo, um estojo de munições, dinheiro trocado e uma máquina de cartão de crédito. 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder dos réus.

A testemunha de acusação ALINE MARIA BARBOSA LOPES, policial civil, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“(...) Na data do fato foi a residência do réu CAUÃ para cumprimento de mandado de prisão, que quando ingressou na residência foi encontrada a arma de fogo próxima ao casal e drogas como o crack, além disso foi encontrada munição para arma, e sacos usados para embalar a droga, que a residência era usada como “boca de fumo”, informou que os réus não apresentaram documentação da arma. A ré GABRIELA detalhou em depoimento que sabia que o CAUÃ era traficante e que vendia em eventos da cidade, no relatório de inteligência tinha informações que o CAUÃ integrava grupo de facção criminosa, denominada “PCC”, inclusive o padrão de desbloqueio dos celulares dos réus era “1533”, fazendo menção a organização criminosa PCC. O réu CAUÃ na facção exercia função de disciplina e não sabe dizer qual a função de GABRIELA, que o CAUÃ é conhecido da polícia. O mandado de prisão partiu da inteligência da polícia civil (...)”

A outra testemunha de acusação, o agente da polícia JORGE SOARES DE SOUSA NETO declarou em juízo:

“(...) na data do fato foi a residência do réu CAUÃ para cumprimento de mandado de prisão, que quando ingressou na residência os réus estavam deitadas na sala no colchão e havia uma arma de fogo no chão ao alcance das mãos destes e foi encontrado também drogas na gaveta de roupa da Sra. GABRIELA, que depois os réus foram conduzidos a Delegacia, que os réu não apresentaram documentação da arma, a ré GABRIELA detalhou em depoimento que sabia que o CAUÃ era traficante e que vendia em eventos da cidade, no relatório de inteligência tinha informações que o CAUÃ integrava grupo de facção criminosa, denominada “PCC” (…);

O apelante CAUÃ FREITAS DA SILVA, confessou a prática delitiva, entretanto alegou que cometeu o crime sem participação da corré Gabriela, conforme transcrito abaixo:

“que usa drogas, mas não faz parte de organização criminosa, que nessa data dormiram na sala, pois estavam sem ventilador, que tem a arma de fogo para proteção, que GABRIELA não usa droga, afirmou que colocou as drogas na gaveta da GABRIELA e que ela não usava a gaveta. Informou que vendia droga na sua residência, que fracionava a droga na sua casa, mas que a GABRIELA não via”. 

A acusada GABRIELA GOMES DA SILVA, em seu interrogatório em juízo, em suma, negou a prática delitiva em comento, tendo alegado não saber que havia drogas em casa e nem que o código de desbloqueio do seu celular fazia referência à facção criminosa. Vejamos o teor do seu depoimento em juízo:

“foi encontrada drogas na sua residência na data do fato, mas que não comercializava droga e não sabia que tinha droga em casa, mas sabia que havia uma arma de fogo, que se relaciona com o réu há um ano e quatro meses, que o CAUÃ colocou o código de desbloqueio no seu celular, que não sabia que fazia referência à facção criminosa, não sabia que o réu integrava facção criminosa. Informou que CAUÃ faz uso de maconha”.

Assim, verifica-se que as evidências são claras, sólidas e coerentes, no sentido de que os réus traficavam entorpecentes.

O réu Cauã Freitas da Silva assumiu a prática delitiva.

Embora a denunciada Gabriela Gomes da Silva alegue que não tenha participação no delito, deve-se salientar que as investigações foram iniciadas a fim de apurar o tráfico ilícito de entorpecentes envolvendo seu companheiro, que já respondia por outros delitos.

Ademais, destaca-se que os dois acusados mantinham um relacionamento de um ano e meio e que, no intuito de não levantar suspeitas, os réus realizavam a compra de entorpecentes em local público e movimentado que seriam destinados à revenda na casa em que moravam.

Além disso, a pesagem e fracionamento dos entorpecentes também eram realizados no mesmo ambiente doméstico. Soma-se, ainda, o fato das drogas terem sido apreendidas próximo aos pertences de Gabriela. 

Dessa forma, verifica-se que a narrativa apresentada por  Cauã Freitas da Silva visou apenas eximir Gabriela Gomes da Silva da responsabilidade criminal em questão.

Nessa senda, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para a configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que os sentenciados praticaram a conduta de ter em depósito/guardar entorpecentes, prevista no art. 33 da Lei de Drogas, sendo a atitude constatada, inclusive, a partir da própria confissão fornecida pelo recorrente Cauã Freitas da Silva.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu o cumprimento do mandado de prisão c/c busca e apreensão domiciliar. Observa-se que os réus foram surpreendidos com drogas, balança de precisão, arma de fogo e munições.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação dos apelantes pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

b) Da conduta relativa à associação para o tráfico – art. 35 da lei 11.343/06

Com efeito, o delito de associação para o tráfico está tipificado nos seguintes termos: “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”.

Trata-se, pois, de crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de drogas. Em outras palavras, consuma-se com a mera união dos envolvidos no momento em que se associam ainda que para a prática de única conduta criminosa.

Ambos os sentenciados, em suas defesas técnicas, alegam insuficiência de provas para a condenação pelo delito descrito no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, pois não restou demonstrado o animus associativo para o fim da prática do crime de tráfico.

Como é cediço, para que se prolate um decreto condenatório relativo ao crime de associação para o tráfico, é necessário que a acusação produza prova do caráter perene da aliança estabelecida entre os agentes.

Há reiterados precedentes nesse sentido, a exemplo do adiante transcrito: “para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas” (AgRg no AREsp 1579227 / MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJE 30/04/2020).

In casu, o conjunto probatório carreado nos autos, mais precisamente os elementos trazidos na denúncia, bem como os depoimentos das testemunhas relacionadas, comprovam que os acusados Cauã Freitas da Silva e Gabriela Gomes da Silva constituíram sociedade estável e duradoura com o intuito de comercializar entorpecentes, não havendo que se cogitar, portanto, em absolvição, devendo ser mantida a condenação bem lançada em primeira instância.

Com base nas evidências trazidas à tona, nota-se que a residência do principal alvo da operação policial (Cauã) funcionava como uma "Boca de Fumo". Ademais, cumpre destacar que Cauã Freitas da Silva responde a outras ações penais, havendo indícios de que pertence à facção criminosa PCC. Além disso, o padrão de desbloqueio dos celulares dos acusados era o mesmo, o número “1533”, que faz referência à facção criminosa PCC. 

Ressalta-se, ainda, como afirmado acima, que Gabriela e Cauã se relacionavam há cerca de um ano e meio e que a pesagem e o fracionamento da droga era realizada no mesmo ambiente doméstico, demonstrando o ânimo associativo, ante a sua permanência e solidez por um período juridicamente relevante.  

Desse modo, as condenações dos sentenciados pela prática do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico consistem em respostas corretas às provas dos autos, restando, assim, prejudicada a tese levantada pelo apelante Cauã Freitas da Silva para reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada.

c) Da absolvição do delito de posse irregular de arma de fogo

A Defesa Técnica dos sentenciados argumenta que “não foi juntado laudo de comprovação de lesividade da arma apreendida (espingarda caseira), dizer que a arma de fogo, por si só, já significa lesividade não passa de uma mera presunção. O juiz parte de uma presunção que pode não ser verdadeira. Claro que a arma de fogo, que está em condições de ser usada, já representa um concreto perigo. Mas é preciso comprovar que está em condições de ser usada. Desse modo nem o delegado de policia como também o Representante do MP não se atentou em juntar provas contra os acusados, sendo que o ônus da prova incumbe a quem alega, como não existes nos autos laudo de comprovação do potencial lesivo da arma aprendida não se pode falar em condenação em posse ilegal de arma de fogo”.

Os apelantes foram condenados pelo crime previsto no artigo 12, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, in verbis:

“ Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa”.

Em relação à potencialidade lesiva para caracterizar o delito em comento, insta consignar que se trata de crime de mera conduta — ofensivo à incolumidade pública, bastando, portanto, o simples comportamento nos moldes da figura típica para a condenação penal, pouco importando a intenção (dolo) do agente e a justificativa apresentada para portar a arma. No caso dos autos, as provas produzidas apontam o cometimento do delito pelos Apelantes.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DISPARO DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, 156, 158, 386, II E VII, 564, III, B E 572, TODOS DO CPP; 1º, 33, §§ 2º E 3º, 44, 59, 65, CAPUT E III, D, E 68, CAPUT, TODOS DO CP; 15 DA LEI N. 10.826/03; 89, CAPUT, DA LEI N. 9.099/95. (1) TESE DE NULIDADE DIANTE DA AUSÊNCIA DO VÍDEO QUE EMBASOU A PERSECUÇÃO PENAL. REJEIÇÃO. CONDENAÇÃO PAUTADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDENTES, COM DESTAQUE À PROVA TESTEMUNHAL. (2) PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ TINHA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. ALINHAMENTO COM A POSIÇÃO ADOTADA PELA PRIMEIRA TURMA DO STF. (3) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. TESE DE INEXISTÊNCIA DO CORPO DE DELITO PARA CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE POSSE DE ARMA DE FOGO. VESTÍGIOS DESAPARECIDOS. RECORRENTE QUE SE DESFEZ DO ARTEFATO BÉLICO. CRIME DE MERA CONDUTA. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (4) TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DO CRIME DE DISPARO DE ARMA DE FOGO. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE AFERIRAM QUE O LOCAL ERA HABITADO. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. NECESSÁRIA INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (5) PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS IMPUTADOS AO RECORRENTE. IMPROCEDÊNCIA. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. (6) PEDIDO DE DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. CONSIDERÁVEL LAPSO ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDUTA UTILIZADA PELO JUÍZO SINGULAR COMO SUPORTE PARA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. LONGO DECURSO DE TEMPO. EXCEPCIONALIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DA VETORIAL. PENAS REDIMENSIONADAS. (7) PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VIOLAÇÃO A ENUNCIADO SUMULAR. IMPROPRIEDADE NO USO DA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE LEGAL. PROVIMENTO DIANTE DO QUANTO DEFERIDO NO PEDIDO ANTERIOR. PENAS-BASE DISPOSTAS NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 440/STJ. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. (8) TESE DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA EM RELAÇÃO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. COMPREENSÃO DA CORTE DE ORIGEM EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. CRIME DE ORDEM PERMANENTE. LAPSO PRESCRICIONAL COM INÍCIO APÓS A CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 111, III, DO CP. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE NÃO VERIFICADA NO CASO CONCRETO.

1. (...) 9. [...], a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido da desnecessidade de realização de perícia para a configuração dos crimes de porte ou a posse de arma de fogo, munição ou acessório, considerando tratar-se de crime de mera conduta (AgRg no REsp n. 2.051.115/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24/4/2023).

10.(...) (REsp n. 1.965.085/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DISPENSÁVEL. PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. ABSOLVIÇÃO. MINORANTE. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE.

1. (...) 7. A Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento - alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -, de que o tipo penal descrito no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo prescindível, para sua configuração, a realização de exame pericial para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, pois é suficiente o simples porte do armamento, ainda que desmuniciado, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para a caracterização do crime.

8. (...)9. Agravo regimental provido em parte, para afastar a execução provisória da pena.

(AgRg no REsp n. 1.670.055/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 18/5/2021.)

No caso dos autos, a materialidade restou comprovada ante a apreensão da arma de fogo (arma de fogo tipo espingarda bate bucha), do simulacro de arma de fogo e de 01 (um) estojo de munição (ID 15340448, fls. 29/42). A autoria do delito restou demonstrada pelos depoimentos das testemunhas, conforme explanado acima, aliados às demais provas dos autos.

Dessa forma, considerando todas as provas produzidas em juízo, sobretudo o termo de exibição e apreensão, os depoimentos colhidos nos autos e os interrogatórios dos acusados, revela-se a materialidade e autoria do delito de Posse irregular de arma de fogo de uso permitido, não havendo justificativa jurídica para a aplicação do brocardo "in dubio, pro reo".

d) Da confissão espontânea

O Apelante Cauã Freitas da Silva vindica, ainda, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em relação ao crime de tráfico.

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). 

No caso dos autos, o magistrado não aplicou a atenuante de confissão. In casu, o réu confessou a prática delituosa em juízo, embora tenha afirmado que apenas ele era traficante. Aduziu ainda que fazia a venda dos entorpecentes para manter seu vício. 

O Superior Tribunal de Justiça entende que a confissão qualificada faz incidir a atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal, como se depreende no precedente a seguir:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO.DOSIMETRIA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE AFASTADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que não ocorreu no caso dos autos, no qual o Juízo processante reconheceu que tal elemento de prova não restou valorado na formação de sua convicção.

2. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, se a condenação foi baseada na declaração da vítima e nos depoimentos das testemunhas, sendo explicitado pelo magistrado, quanto ao acusado, que sua confissão parcial não foi considerada na sentença, não há que se reconhecer a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo, por consectário, descabido o pleito de compensação com a agravante da reincidência na etapa intermediária do procedimento dosimétrico.

Precedente.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 733.879/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Logo, há que ser aplicada a atenuante, conforme dispõe a Súmula nº 545 do STJ: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

Contudo, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, não pode a pena ser reduzida.

Saliente-se que a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Esta súmula encontra-se vigente e teve seu entendimento confirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP.

A decisão recorrida encontra-se em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça que preceitua que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Incidência da Súmula 231/STJ. 

O exame do apelo defensivo não evidencia, no caso concreto, qualquer argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1827251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019 – grifo nosso).

Logo, o pleito apresentado pela defesa em prol da superação - overruling - do referido enunciado de súmula é insuficiente para modificar o entendimento sedimentado pela Terceira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.117.068/PR (Tema n. 190), ocasião em que se reafirmou “a impossibilidade do magistrado, por seu exclusivo poder discricionário, descurar-se dos limites mínimo e máximo previstos nos preceitos secundários dos tipos penais, sob pena de se abrir margem para a arbitrariedade”.

Assim, há que ser mantido o julgado de primeiro grau, principalmente considerando que o Superior Tribunal de Justiça tem julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula nº 231 do STJ.

Incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria, conforme os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ.

1. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

2. Cumpre asseverar, inicialmente, a impossibilidade deste Sodalício analisar alegação não submetida previamente ao Tribunal a quo, sob pena de indevida supressão de instância. Dessarte, verifica-se da leitura do acórdão recorrido que a pretensão de desclassificação da conduta de roubo para furto não foi objeto de debate pela Corte de origem, o que obsta o conhecimento por este Tribunal. Ademais, ainda que assim não fosse, "a desclassificação pretendida não pode ser concedida ante a necessidade de reanálise probatória" (fl. 159), como bem observado pelo parecer ministerial de cúpula. Precedentes.

3. No mais, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para não reduzir a pena aquém do mínimo legal que estão em consonância com o entendimento, inclusive sumulado, deste Tribunal superior, cuja jurisprudência é firme no sentido de que a incidência de atenuantes na segunda fase da dosimetria não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, na forma da Súmula n. 231/STJ, sob pena de violação do princípio que veda a proteção insuficiente do bem jurídico tutelado, no caso, o patrimônio. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 864.943/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

Logo, há que ser reconhecida a confissão espontânea, sem, contudo, alterar a pena.

e) Da minorante do tráfico privilegiado

O Apelante Cauã Freitas da Silva requer que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes e a não dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

“Art. 33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, os apelantes foram condenados pelo crime de associação para o tráfico, condição que, por si só, impede a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, ante a dedicação dos agentes à atividade criminosa inerente ao delito. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO E PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior já firmou orientação no sentido de que " .. não há ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência aos arts. 557, caput, e § 1º-A, do Código de Processo Civil e 3º do Código de Processo Penal, que permitem ao relator dar provimento, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior."

(AgRg no AREsp 753.044/RS, Rel. Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador convocado do TJSP, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015).

2. Há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (Auto de prisão em flagrante;

registro de ocorrência; auto de apreensão; relatório de investigação relativa à quebra de sigilo telefônico; laudos técnicos), que comprovam a participação da paciente e dos demais corréus, de forma habitual e reiterada, no tráfico de substâncias entorpecentes, tendo sido flagrados - em decorrência de investigações em curso -, no início de 2019, na posse de entorpecentes. Dessa forma, concluído pela instância ordinária, em decisão motivada, existir elementos suficientes da estabilidade e da permanência da paciente e dos corréus no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, uma vez que exige o reexame do conteúdo fático probatório.

3. A condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante (AgRg no HC 338.964/MG, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 6/ 6/2016).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 854.242/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A decisão agravada indeferiu liminarmente o habeas corpus substitutivo de recurso próprio e deixou de conceder a ordem, de ofício, por não identificar manifesta ilegalidade na espécie.

2. Em relação ao delito de associação para o tráfico, restou consignado que as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória, verificaram a presença de vínculo estável entre o paciente e os corréus, destacando-se o intenso trabalho de investigação realizado pela Polícia Civil do Distrito Federal, por aproximadamente 4 meses, bem como a apreensão de exorbitante quantidade de droga (509,2kg de maconha). A desconstituição dessas conclusões demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.

3. Diante da manutenção da condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 35, da Lei n. 11.343/2006, concluiu-se que não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito.

4. Do mesmo modo, não se constatou ilegalidade na dosimetria da pena, uma vez que o aumento da pena-base em 2 anos foi justificado pela quantidade/nat ureza das drogas apreendidas - 509,2kg de maconha -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP. No ponto, ressaltou-se a inexistência de bis in idem, porquanto a quantidade de droga apreendida foi utilizada apenas para a exasperação a pena-base.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 843.394/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.)

Portanto, rejeito a tese apresentada.

f) Da desconsideração da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica da apelante GABRIELA GOMES DA SILVA visando que desconsidere a pena de multa imposta à recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, do CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, em virtude dos crimes de tráfico, associação para o tráfico e posse irregular de arma de fogo e munições, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 1.200 dias-multa (um mil e duzentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica da apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica da acusada já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 16.07.2024, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o magistrado, na sentença condenatória, deixar de aplicar a pena de multa cumulativamente cominada, fixada expressamente no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do acusado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.” 

Ademais, nada impede que a apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à Apelação interposta por GABRIELA GOMES DA SILVA, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta por CAUÃ FREITAS DA SILVA, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem contudo, alterar a pena, tendo em vista o preceituado na Súmula nº 231 do STJ, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. 

 

É como voto.

 

Teresina, 16/12/2024