EMENTA APELAÇÃO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. TESE DE ILEGALIDADE DO FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS SUSPEITAS DEMONSTRADAS NOS AUTOS. JUSTA CAUSA CONFIGURADA PELA INVESTIGAÇÃO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. MENORIDADE RECONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. COMPROVAÇÃO MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 2/3. REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. ALTERAÇÃO DE REGIME. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REVOGADA A PRISÃO PREVENTIVA DO ACUSADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PENA DE MULTA REDIMENSIONADA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por Wesley Bruno contra sentença condenatória que o condenou pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com incidência da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da mesma lei. O apelante pleiteia a nulidade do flagrante por violação de domicílio, a absolvição por ausência de provas, na segunda fase, o redimensionamento da pena, para aquém do mínimo legal, nos termos do art. 65, I, do CP, na terceira fase, a exclusão da causa de aumento pela suposta participação de menor, bem como a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, subsidiariamente, a substituição por restritivas de direito e a redução dos dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve ilegalidade na entrada forçada no domicílio do apelante, sob a alegação de ausência de justa causa; (ii) analisar a existência de provas suficientes para comprovar a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas; (iii) avaliar a incidência de causas de aumento e diminuição da pena, considerando o envolvimento de adolescente e a aplicação do tráfico privilegiado; (iv) examinar a proporcionalidade da pena de multa aplicada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A entrada no domicílio do apelante é legítima, uma vez que houve fundadas razões, demonstradas pelas circunstâncias do caso concreto, indicando a prática de flagrante delito, conforme jurisprudência firmada pelo STF no Tema 280 (RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes). As investigações prévias, as denúncias anônimas e a apreensão de drogas e os objetos relacionados ao tráfico reforçam a justa causa. 4. O conjunto probatório dos autos comprova a autoria e a materialidade do delito, com a apreensão de 7,54 g (sete gramas e cinquenta e quatro decigramas) de maconha, balanças de precisão e valores em espécie, configurando a prática de tráfico nos moldes do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, um crime de ação múltipla que se consuma com qualquer um de seus núcleos. 5. Na dosimetria, a confissão espontânea foi corretamente reconhecida como atenuante, sem, contudo, reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em observância à Súmula nº 231 do STJ. 6. A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, é mantida, pois ficou comprovado o envolvimento do menor no crime, uma vez que a droga e uma das balanças de precisão foram atribuídas ao irmão do apelante, menor de idade. 7. No caso concreto, verifica-se que o réu é primário, possui bons antecedentes, e não há provas de envolvimento com organização criminosa ou habitualidade na prática delitiva, preenchendo, assim, os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena. 8. A pena de multa restou redimensionada em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa guardando proporcionalidade com a pena privativa, observados os parâmetros de razoabilidade. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: “1. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é legítima em situações de flagrante delito, desde que amparada em fundadas razões demonstradas no caso concreto. 2. O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 3. A aplicação da atenuante da confissão espontânea não permite a redução da pena aquém do mínimo legal, conforme Súmula nº 231 do STJ. 4. A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, incide quando comprovado o envolvimento de menor no crime. 5. A inexistência de elementos concretos que afastem os requisitos da minorante do tráfico privilegiado impõe seu reconhecimento, com a consequente redução da pena. 6. A pena de multa foi redimensionada guardando proporcionalidade com a pena privativa, observados os parâmetros de razoabilidade.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e § 4º, e 40, VI; Súmula nº 231 do STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC nº 118.533, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.02.2014; STF, HC nº 135.738, Rel. Min. Rosa Weber, j. 10.10.2017, STF, RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 280, Plenário, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 457.208/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.11.2018. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0003911-49.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 23/01/2025 )

 

EMENTA

APELAÇÃO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. TESE DE ILEGALIDADE DO FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS SUSPEITAS DEMONSTRADAS NOS AUTOS. JUSTA CAUSA CONFIGURADA PELA INVESTIGAÇÃO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. MENORIDADE RECONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ.  TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. COMPROVAÇÃO MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 2/3. REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. ALTERAÇÃO DE REGIME. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REVOGADA A PRISÃO PREVENTIVA DO ACUSADO.  RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PENA DE MULTA REDIMENSIONADA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta por Wesley Bruno contra sentença condenatória que o condenou pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com incidência da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da mesma lei. O apelante pleiteia a nulidade do flagrante por violação de domicílio, a absolvição por ausência de provas, na segunda fase, o redimensionamento da pena,  para aquém do mínimo legal, nos termos do art. 65, I, do CP, na terceira fase, a exclusão da causa de aumento pela suposta participação de menor, bem como a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, subsidiariamente, a substituição por restritivas de direito e a redução dos dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve ilegalidade na entrada forçada no domicílio do apelante, sob a alegação de ausência de justa causa; (ii) analisar a existência de provas suficientes para comprovar a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas; (iii) avaliar a incidência de causas de aumento e diminuição da pena, considerando o envolvimento de adolescente e a aplicação do tráfico privilegiado; (iv) examinar a proporcionalidade da pena de multa aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada no domicílio do apelante é legítima, uma vez que houve fundadas razões, demonstradas pelas circunstâncias do caso concreto, indicando a prática de flagrante delito, conforme jurisprudência firmada pelo STF no Tema 280 (RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes). As investigações prévias, as denúncias anônimas e a apreensão de drogas e os objetos relacionados ao tráfico reforçam a justa causa.

4. O conjunto probatório dos autos comprova a autoria e a materialidade do delito, com a apreensão de 7,54 g (sete gramas e cinquenta e quatro decigramas) de maconha, balanças de precisão e valores em espécie, configurando a prática de tráfico nos moldes do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, um crime de ação múltipla que se consuma com qualquer um de seus núcleos.

5. Na dosimetria, a confissão espontânea foi corretamente reconhecida como atenuante, sem, contudo, reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em observância à Súmula nº 231 do STJ.

6. A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, é mantida, pois ficou comprovado o envolvimento do menor no crime, uma vez que a droga e uma das balanças de precisão foram atribuídas ao irmão do apelante, menor de idade.

7. No caso concreto, verifica-se que o réu é primário, possui bons antecedentes, e não há provas de envolvimento com organização criminosa ou habitualidade na prática delitiva, preenchendo, assim, os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena.

8. A pena de multa restou redimensionada em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa guardando proporcionalidade com a pena privativa, observados os parâmetros de razoabilidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento: “1. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é legítima em situações de flagrante delito, desde que amparada em fundadas razões demonstradas no caso concreto. 2. O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 3. A aplicação da atenuante da confissão espontânea não permite a redução da pena aquém do mínimo legal, conforme Súmula nº 231 do STJ. 4. A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, incide quando comprovado o envolvimento de menor no crime. 5. A inexistência de elementos concretos que afastem os requisitos da minorante do tráfico privilegiado impõe seu reconhecimento, com a consequente redução da pena. 6. A pena de multa foi redimensionada guardando proporcionalidade com a pena privativa, observados os parâmetros de razoabilidade.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e § 4º, e 40, VI; Súmula nº 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC nº 118.533, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.02.2014; STF, HC nº 135.738, Rel. Min. Rosa Weber, j. 10.10.2017, STF, RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 280, Plenário, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 457.208/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.11.2018.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Da alegação de nulidade das provas obtidas- violação de domicílio

Sustenta a defesa a nulidade das provas obtidas na busca e apreensão, alegando que o ingresso na residência teria sido realizado de forma irregular.

Neste momento, insta consignar que a Constituição Federal busca dar maior proteção ao domicílio da pessoa, ressaltando em seu artigo 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, resguardou a Lei Maior a inviolabilidade do domicílio, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Estabeleceu, todavia, exceções nas quais o ingresso domiciliar é permitido, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. 

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437,).” 

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, ou seja, cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

Entrementes, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Nesse aspecto, colaciona-se abaixo o seguinte julgado da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. PRISÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à suposta nulidade das provas, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

2. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 696.023/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

No caso dos autos, após receberem denúncias anônimas, a DEPRE diligenciou no sentido de verificar a veracidade das informações recebidas. Diante dos indícios de que havia a movimentação de tráfico de drogas no local, foi realizada a representação pela medida de busca e apreensão. Dessa forma não há que se falar que a busca foi a primeira medida adotada e nem na falta de investigação pela delegacia especializada.

Ainda, consta no laudo pericial toxicológico que foram apreendidos em poder do apelante 7,54 g (sete gramas e cinquenta e quatro decigramas) de maconha, acondicionados em 02 (dois) invólucros plásticos e 01 (um) invólucro de papel, no total. Além disso, foi apreendida 02 (duas) balanças de precisão e a quantia de R$ 1.600,00 (mil e seiscentos reais) em dinheiro trocado.

Portanto, os policiais entenderam estarem presentes fundadas suspeitas de que o Apelante estava comercializando entorpecentes. Logo, constata-se, da análise probatória dos autos, a situação de flagrância que dispensa a expedição de mandado judicial, não havendo que se falar em invasão a domicílio, razão pela qual rejeito a tese suscitada.

MÉRITO

1) Da absolvição por ausência de provas

O Apelante suscita a absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausência de elementos suficientes para embasar um decreto condenatório.

O exame dos autos, ao contrário do alegado pelo Apelante, revela que a materialidade do delito restou comprovada, vejamos: no auto de exibição e apreensão, no Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente Apreendida, no Laudo Pericial Definitivo o qual constatou a apreensão de 7,54 g (sete gramas e cinquenta e quatro decigramas) de maconha, distribuídos em 03 (três) invólucros plásticos, bem como nas circunstâncias de apreensão, nas denúncias recebidas e nas declarações prestadas pelas testemunhas de acusação inquiridas em juízo, que comprovam a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes. 

Quanto aos depoimentos prestado em juízo, a testemunha de acusação Antônio de Araújo Martins Neto, policial civil, declarou que:

“que foi apenas dar apoio; que quando chegou ao local, havia algumas pessoas na porta; que foi ao local com Mandado e efetivou a Busca; que foi encontrado maconha na estante da sala, duas balanças de precisão e mais de mil reais em dinheiro; que a Busca foi feita por cinco ou seis policiais, e que foi outro policial que encontrou a maconha; que não lembra qual policial encontrou a maconha; que  não lembra se o dinheiro e a balança estavam fáceis; que não conhecia o réu; que haviam algumas denúncias anônimas indicando movimentação excessiva na residência do réu e que houve um aumento nas ocorrências de Roubo e Furto devido à Boca de Fumo localizada neste endereço; que depois de diversas denúncias anônimas, o Delegado determinou a Ordem de Missão para fazer um levantamento e foi constatado que realmente havia uma movimentação intensa na casa do acusado; que a casa do acusado não tem muro; que tinha Mandado para duas casas; que a primeira parada foi a outra casa; que não lembra se foi preso outra pessoa na casa ao lado; que estava na contenção quando o material foi encontrado; que o réu alegou que o dinheiro era fruto de algum trabalho que ele havia feito; que o réu tentou passar a responsabilidade para o menor, alegando que a droga era dele; que não teve novas notícias do réu; que não houve resistência por parte do réu.”

A testemunha de acusação Anderson Vasconcelos da Nóbrega, policial civil, menciona que:

“que lembra vagamente da ocorrência; que lembra que foram encontradas duas balanças de precisão e uma porção de substância vegetal; que houve um período em que recebia muitas denúncias daquela Região; que não lembra bem do réu; que não lembra quem encontrou a droga; que foi apenas para dar apoio; que não lembra se houve Busca na casa ao lado; que quando entrou na casa do réu, o material já tinha sido encontrado; que não participou das investigações preliminares; que não conversou com o menor de idade que estava no local; que não lembra o que o menor de idade declarou.”

A testemunha de acusação Nerenilson Alves da Cunha Silva, policial civil, hoje policial rodoviário federal, relata que:

“que tinha recebido informes de Tráfico de Drogas naquela Região; que foram apontadas algumas residências utilizadas para guardar e vender entorpecentes; que haviam alguns menores de idade no local; que o irmão do réu estava no local e era menor de idade; que foi encontrada uma quantidade de entorpecentes, dinheiro e balança de precisão; que não lembra onde o entorpecente foi encontrado; que não lembra qual policial achou a droga; que não lembra onde estava o dinheiro; que já conhecia o nome do réu pelas denúncias; que o réu já foi abordado outra vez com um traficante conhecido como ‘Rafael Branco’; que estava com arma longa e por isso ficou mais na contenção; que as casas ficavam lado a lado e parecia ser uma só; que entrou em todas as residências; que conhecia o réu como Bruno; que o irmão do réu também era citado nas denúncias com o apelido de ‘Formiga’; que não entrevistou os investigados; que não ouviu as versões dadas pelo réu; que não tinha nenhum indicativo de funcionamento de Açougue no local.”

Constata-se que o relato policial é categórico e firme, no sentido de que o apelante praticou a conduta de “guardar” entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, ou regulamentar.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. […]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no “caput” do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.

5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.

6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

In casu, verifico o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado, inclusive, pela forma de acondicionamento da droga no ponto para a venda.

 2) Da dosimetria da pena

O Apelante vindica o reconhecimento da atenuante da menoridade, bem como a superação do precedente (overruling) – Súmula nº 231 do STF, pleiteando a redução da pena para aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria da pena.

Inicialmente, convém salientar que a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Esta súmula encontra-se vigente e teve seu entendimento confirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP.

Neste aspecto, traz-se à baila o entendimento consignado na sentença:

“Na segunda fase de aplicação da pena, reconheço a atenuante prevista no art. 65, incisos I, do Código Penal, pois o réu era menor de 21 anos na data do fato, mas deixo de aplicar em razão da Súmula 231 do STJ que impede a redução da pena base aquém do mínimo.”

A decisão recorrida encontra-se em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça que preceitua que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Incidência da Súmula 231/STJ. 

O exame do apelo defensivo não evidencia, no caso concreto, qualquer argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1827251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019 – grifo nosso).

Logo, o pleito apresentado pela defesa em prol da superação - overruling - do referido enunciado de súmula é insuficiente para modificar o entendimento sedimentado pela Terceira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.117.068/PR (Tema n. 190), ocasião em que se reafirmou “a impossibilidade do magistrado, por seu exclusivo poder discricionário, descurar-se dos limites mínimo e máximo previstos nos preceitos secundários dos tipos penais, sob pena de se abrir margem para a arbitrariedade”.

Assim, há que ser mantido o julgado de primeiro grau, principalmente considerando que o Superior Tribunal de Justiça tem julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ.

Incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria, conforme os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 65, III, D, E 68, AMBOS DO CP. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ. TESE DE HIPÓTESE PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA (OVERRULING). NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. É pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de o reconhecimento da atenuante levar a pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal, o que inviabiliza, no caso, a aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), diante do óbice prescrito na Súmula 231/STJ.

2. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1.827.251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019).

3. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. [...] A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.117.068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ (AgRg no REsp n. 1.895.071/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/10/2020).

4. Fixada a pena-base no mínimo legal, incabível a redução da sanção abaixo desse patamar pelo reconhecimento de circunstância atenuante, nos termos da Súmula 231/STJ. [...] Estando a decisão recorrida em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial (AgRg no REsp n.

1.882.372/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/9/2020).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1886427/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MENORIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.117.068/PR (TEMA N.

190). SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ.

3. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp 1827251/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) 4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1799111/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. ART. 65 DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E RECENTE DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula n. 231 do STJ).

2. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada.

3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1873181/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NORMA DE CUNHO PROCESSUAL. TEMPUS REGIT ACTUM. ART. 2º DO CPP. PROCESSO EM FASE RECURSAL. PRECLUSÃO. RÉU CONDENADO. ART. 65, III, "D", DO CP. ATENUANTE DE CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. INVIABILIDADE. REVISÃO DO ENTENDIMENTO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 518/STJ, POR ANALOGIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE CONFRONTO ENTRE OS JULGADOS. DESPROVIMENTO. 

(...)3. Nos termos da Súmula n. 231, o reconhecimento de atenuante não pode conduzir a reprimenda a patamar inferior ao mínimo legal. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.861.320/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 17/2/2021.)

 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o enunciado na Súmula n. 231 do STJ, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Entendimento confirmado pela Terceira Seção desta Corte com o julgamento do REsp n. 1.117.073/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, apreciado sob o rito do recurso especial repetitivo. 2. Embora reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não há como as reprimendas serem reduzidas na segunda fase da dosimetria, em razão de as penas-base já haverem sido estabelecidas no mínimo legal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.882.321/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020.)

Portanto, não procede esta tese.

Da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006

A defesa requer o afastamento da causa especial de aumento prevista na Lei nº 11.343/2006, no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 que pune com maior rigor o crime quando, in verbis:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;”

Nesse sentido, a legislação busca punir com maior rigor o agente que pratica o narcotráfico com o envolvimento de adolescentes ou crianças.

No caso dos autos, destacou o magistrado de primeiro grau:

“Presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, uma vez que o réu, guardava em sua residência, quantidade de entorpecente na presença de seu irmão menor de idade, comprovado com Identidade presente aos autos. Portanto aumento a reprimenda em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.”

In casu, observa-se que no momento da prisão em flagrante de WESLEY BRUNO, foi apreendida a quantia de R$ 1.600,00 (mil e seiscentos reais) e essa quantia estava na posse do seu irmão, que é menor de idade (WEMERSON ÍTALO). Ainda, em seu interrogatório perante a autoridade policial, WESLEY BRUNO afirmou que a droga e uma das balanças de precisão pertenciam ao menor, in verbis:

“que a acusação não é verdadeira; que a droga não era sua; que a droga não foi encontrada na sua casa; que a droga estava com uma pessoa na porta da casa; que talvez a droga fosse do seu irmão; que só viu essa droga na Central de Flagrantes; que seu irmão também foi conduzido; que o dinheiro era para fazer o aniversário da sua filha que seria no dia seguinte; que sua renda era proveniente da venda de carne de porco; que os policiais viram os porcos; que sua casa tinha espaço suficiente para criar porco; que sua balança era grande; que não tinha bebido no dia; que não usa nenhum tipo de drogas; que nunca usou nenhum tipo de droga; que bebe apenas em datas comemorativas; que o seu irmão está respondendo alguns processos por Roubo; que o seu irmão não tem processos por Tráfico de Drogas; que as provas são falsas; que os policiais estavam encapuzados; que estava chegando em casa quando os policiais chegaram; que estava com uma parte do dinheiro e a outra parte estava com a sua mãe ou seu irmão; que tinha abatido três porcos há poucos dias; que sua mãe e seu irmão moravam nessa casa também; que na casa da sua vó funciona um Comércio; que sua avó abre todos os dias; que colocava uma mesa na calçada do Comércio da sua vó para vender carne de porco; que viu a droga apenas na Central de Flagrantes.”

A testemunha de acusação Antônio de Araújo Martins Neto, policial civil, relata, em juízo: 

“(...)que foi encontrado maconha na estante da sala, duas balanças de precisão e mais de mil reais em dinheiro; que a Busca foi feita por cinco ou seis policiais, e que foi outro policial que encontrou a maconha; que não lembra qual policial encontrou a maconha; que não lembra se o dinheiro e a balança estavam fáceis; que não conhecia o réu; que haviam algumas denúncias anônimas indicando movimentação excessiva na residência do réu e que houve um aumento nas ocorrências de Roubo e Furto devido à Boca de Fumo localizada neste endereço; que depois de diversas denúncias anônimas, o Delegado determinou a Ordem de Missão para fazer um levantamento e foi constatado que realmente havia uma movimentação intensa na casa do acusado; que a casa do acusado não tem muro; que tinha Mandado para duas casas; que a primeira parada foi a outra casa; que não lembra se foi preso outra pessoa na casa ao lado; que estava na contenção quando o material foi encontrado; que o réu alegou que o dinheiro era fruto de algum trabalho que ele havia feito; que o réu tentou passar a responsabilidade para o menor, alegando que a droga era dele; que não teve novas notícias do réu; que não houve resistência por parte do réu.” 

Portanto, agiu de forma acertada o magistrado ao reconhecer a incidência da causa de aumento em comento.

Corroborando o entendimento acima esposado, colaciono abaixo o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. PROPROCIONAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. As instâncias de origem consideraram devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da elevada culpabilidade do réu, notadamente a função de liderança por ele exercida.

2. As instâncias ordinárias atuaram em estrita consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ao considerarem a quantidade e a natureza da droga apreendida (3 kg de cocaína) como circunstância judicial desfavorável.

3. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao réu.

4. Incontroversa a participação de adolescente na prática do crime, deve ser mantida inalterada a incidência da majorante descrita no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 730.367/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

Portanto, não prospera esta tese.

Do tráfico privilegiado

A defesa requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas em sua fração máxima, em virtude do apelante preencher todos os requisitos previstos legalmente para a concessão de tal benesse.

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se à atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão vejamos:

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.

(HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184  DIVULG 14-09-2022  PUBLIC 15-09-2022)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 206716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 11/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032  DIVULG 17-02-2022  PUBLIC 18-02-2022).

Ademais, a 5ª e a 6ª Turmas do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).

2. Nessa esteira de entendimento, constata-se que a Corte de origem não apresentou fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante em seu grau máximo, notadamente em virtude da não elevada quantidade de entorpecentes apreendida.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 767.866/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, o Tribunal de origem negou a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da constatação de dedicação da paciente a atividades criminosas, pois "está sendo processada pelo delito de tráfico de drogas nos autos do processo 1502161-04.2018.8.26.0510, oriundo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro e, em consulta ao sistema SAJ deste Tribunal de Justiça, verifica-se que a acusada foi condenada como incursa no artigo 33, caput, c.c. o § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e referida condenação foi confirmada por acórdão da 9ª Câmara Criminal, relatado pela Des.

Fátima Gomes".

2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

3. Ademais, quando isoladamente considerada, a quantidade de droga apreendida, ainda que em grandes proporções - o que não é o caso dos autos (30g de cocaína e 56g de maconha) -, não justifica o afastamento da minorante. Assim, de rigor a concessão da ordem para que seja estabelecida a fração da minorante especial do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 805.612/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E SUFICIENTE DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. CORRETA APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 4,46G DE COCAÍNA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO AO CRIME RECONHECIDA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA À LUZ DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DAS CORTES SUPERIORES.

1. Não se revela suficiente, ao cumprimento do requisito da impugnação específica, a argumentação de não incidência da Súmula 7/STJ, sem expor, contudo, em que medida seria possível examinar a pretensão de mérito sem incursão no acervo fático-probatório dos autos.

2. Segundo o atual entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, devendo tal posicionamento ser adotado, por razões de segurança jurídica, também no âmbito deste Superior Tribunal.

3. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício, para, reconhecida em favor do réu a causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), reduzir a pena imposta ao agravante, especificamente quanto ao crime de tráfico de drogas, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto (substituída por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução), além do pagamento de 166 dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 2.263.879/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

No caso dos autos, o magistrado decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

“Ausente a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, ante a apreensão com o réu de petrecho para o Tráfico de Drogas (duas balanças de precisão), o que demonstra a dedicação à atividades criminosas, conforme excerto abaixo elencado:

A apreensão de petrechos para a traficância, a depender das circunstâncias do caso concreto, pode afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. [...] Quanto à terceira fase da dosimetria, para a aplicação de causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, as instâncias de origem ao analisarem as provas constantes dos autos, entenderam não se tratar de traficante eventual, mas de agente que efetivamente se dedicava à atividade criminosa, especialmente tendo em vista terem sido apreendidos petrechos para a traficância (balança de precisão, colher, peneira, todos com resquícios de cocaína, 66 frasconetes), elementos que, nos termos da jurisprudência desta Corte, denotam a dedicação às atividades criminosas. (AgRg no HC 773.113-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 04/10/2022, DJe (10/10/2022).

Destarte, de acordo com entendimento jurisprudencial afasto a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006.”

No caso dos autos, embora haja prova inconteste do tráfico de drogas, verifico se tratar de réu tecnicamente primário, não havendo outros elementos, como, por exemplo, a existência de interceptação telefônica que demonstre a venda a inúmeros usuários ou a apreensão de listas com nomes e valores, que possam assegurar que o sentenciado se dedicava ao tráfico habitual de drogas, não servindo, para tanto, a simples indicação de processo em curso que o apelante esteja respondendo.

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização do redutor mínimo previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Redimensionamento da pena

3ª fase: O magistrado a quo reconheceu a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei 11.343/2006, motivo pelo qual restou majorada a reprimenda em 1/6, resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ainda, o Apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 2/3, de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Assim, redimensionando-se a pena, tem-se o montante de 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Estabeleço o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

Deve-se destacar que o réu encontra-se preso preventivamente. Nesta nova dosimetria do acusado foi fixado o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo esta substituída por duas restritivas de direito, não havendo proporcionalidade na manutenção da segregação cautelar do apelante. A propósito:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRIMARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MINORANTE EM SEU PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO, EM TESE, DE REGIME ABERTO. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO DENOTA, POR SI SÓ, A PERICULOSIDADE DO AGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. O Paciente foi preso em flagrante, em 21/07/2018, e denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porque trazia consigo, para a entrega ao consumo de terceiros, "07 (sete) invólucros contendo 32,23 gramas da droga conhecida como cocaína, 13 (treze) invólucros contendo 27,72 gramas de cocaína, na forma de 'crack', bem como 09 invólucros/trouxinhas contendo 37,84 gramas de 'maconha'."

2. O Magistrado a quo negou o apelo em liberdade porque o Paciente permaneceu preso durante a instrução criminal e os motivos que justificaram a segregação cautelar ainda se faziam presentes, deixando de justificar concreta e adequadamente em que medida a liberdade do Condenado poderia comprometer a ordem pública ou econômica, ou, ainda, a aplicação da lei penal, bem como a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

3. Sendo cabível, em tese, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, em homenagem ao princípio da razoabilidade, a negativa do apelo em liberdade constitui constrangimento ilegal. Afinal, o condenado não pode permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto. E, por óbvio, o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável é incompatível com o cárcere preventivo.

4. Ordem de habeas corpus concedida para revogar a prisão preventiva imposta ao Paciente, assegurando-lhe o direito de apelar em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada.

(HC n. 510.217/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 27/8/2019.)”

Assim, deve ser expedido o competente alvará de soltura em favor de  WESLEY BRUNO BORGES DOS SANTOS, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0003911-49.2019.8.18.0140, salvo se por outro motivo não estiver preso.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado e consequentemente redimensionar a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, ao tempo que concedo o direito do réu de recorrer em liberdade, determinando a expedição do competente alvará de soltura, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

É como voto.

 

Teresina, 23/01/2025