PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802093-82.2023.8.18.0077

Órgão Julgador: 5º CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: Vara Única da Comarca de Uruçuí

Apelante: MUNICÍPIO DE URUÇUÍ - PI

Procuradoria Geral do Município de Uruçuí

Apelado: ROSINEIRA ALVES DE SANTANA E OUTRAS

Advogado: Francisco Weslley de Oliveira Albuquerque (OAB/PI nº  13.782) e outros.

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORAS MUNICIPAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. PROVA EMPRESTADA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE LAUDO PERICIAL EM CONDIÇÕES SEMELHANTES. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NR-15. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE URUÇUÍ - PI contra sentença que julgou procedente Ação de Cobrança, condenando o ente público ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) às servidoras ROSINEIRE ALVES DE SANTANA e outras, conforme art. 64 da Lei Municipal n.º 682/2015, com reflexos em férias, 13º salário e demais verbas remuneratórias, respeitada a prescrição quinquenal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a ausência de laudo técnico específico em relação às autoras impede a concessão do adicional de insalubridade; (ii) verificar se a utilização de prova emprestada e a aplicação analógica da NR-15 do Ministério do Trabalho configuram elementos válidos para a fundamentação da sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O adicional de insalubridade é assegurado constitucionalmente (CF, art. 7º, XXIII) e regulamentado pelo art. 64 da Lei Municipal n.º 682/2015, que exige habitualidade em locais insalubres ou contato com substâncias nocivas, condicionado a laudo técnico.

4. É admissível a utilização de prova emprestada, desde que respeitado o contraditório, nos termos do art. 372 do CPC. A jurisprudência admite sua validade, mesmo sem identidade subjetiva entre os processos, considerando a economia e a celeridade processual.

5. A aplicação analógica da NR-15 é cabível na ausência de regulamentação detalhada sobre insalubridade, especialmente para atividades que envolvem exposição a agentes biológicos, como limpeza de banheiros escolares e coleta de lixo em ambientes escolares.

6. O juiz de primeiro grau fundamenta sua decisão no princípio do livre convencimento motivado (CPC, art. 371), valorizando o laudo pericial emprestado, que descreve condições idênticas às enfrentadas pelas servidoras, evidenciando contato permanente com agentes insalubres.

7. Não há violação ao princípio da separação dos poderes quando o Poder Judiciário, ao interpretar a legislação vigente, concretiza direitos subjetivos dos servidores, em conformidade com a legalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido. 

Tese de julgamento: 

1. A utilização de prova emprestada para fundamentar a concessão de adicional de insalubridade é válida, desde que respeitado o contraditório.

2. O Poder Judiciário pode reconhecer o direito ao adicional de insalubridade sem infringir o princípio da separação dos poderes, quando houver respaldo legal e probatório.

_________________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII, art. 2º; CPC, arts. 6º, 371, 372, 479 e 485; Lei Municipal n.º 682/2015, arts. 64, 65 e 66; NR-15, anexo XIV.

Jurisprudência relevante citada: TJPI, Apelação Cível n.º 2016.0001.012042-6; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n.º 1386243/ES, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 05.09.2019; STF, Rcl n.º 59712/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 08.08.2023.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, mas para lhe NEGAR PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos. Ex officio, reformada a Sentença primeva apenas quanto à questão dos juros de mora e da correção monetária, que serão dados nos seguintes termos: i) tendo por termo inicial a citação, de acordo com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, os juros de mora terão por base o índice de remuneração da caderneta de poupança até o dia 08.12.2021; ii) tendo por termo inicial o momento em que cada parcela seria devida, a correção monetária terá por base o IPCA-e até o dia 08.12.2021; iii) a partir do dia 09.12.2021, nos termos do art. 3º da EC n° 113/2021, os referidos índices serão substituídos pela aplicação unicamente da taxa Selic, que já engloba os juros de mora e a correção monetária. Honorários advocatícios recursais majorados em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, nos termos do voto do Relator. Ausência de parecer ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível, da sentença de Id. 18764521, oriunda da Vara Única da Comarca de Uruçuí, nos autos da Ação de Cobrança movida por ROSINEIRE ALVES DE SANTANA, MAURIZIA CAMPELO DA SILVA, MARCIA HELENA SARAIVA MOURA, LUCIANE SARAIVA FONSECA e DIAMANTINA MARIA DA CONCEIÇÃO em face do MUNICÍPIO DE URUÇUÍ - PI, objetivando a condenação do ente municipal a implantar em favor das requerentes o adicional de insalubridade em grau máximo (40%) a ser fixado sobre os vencimentos do cargo efetivo, na forma do art. 64 da Lei n. 682/2015, bem como em reflexos nas demais verbas que compõe a remuneração dos servidores, tais como 13º, férias e outras parcelas eventualmente recebidas, respeitada a prescrição quinquenal dos créditos.

O Juiz, em sede de primeiro grau, julgou procedente o pleito autoral, por entender que a parte autora faz jus ao adicional de insalubridade, com alíquota de 40% (quarenta) por cento, a produzir efeitos desde a data de início da atividade funcional no âmbito de Uruçuí/PI, observando-se, o prazo prescricional, bem como nos moldes requestados na exordial e autorizado pelo art. 323 do CPC.

Em sua apelação, o MUNICÍPIO DE URUÇUÍ - PI apresenta suas razões de Apelação em Id. 18764523. Em matéria preliminar, o Município apelante aduz pelo indeferimento da inicial, pela ausência de interesse processual, devido ao adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores.

Acrescenta também em matéria preliminar sobre a ausência de provas, seguindo o entendimento do Art. 373, I do CPC, que o ônus da prova cabe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Acrescenta que a coleta de lixo e a limpeza de banheiros em ambiente escolar são evidentemente diferentes do objeto da NR-15, não havendo nos autos qualquer demonstração que as autoras façam jus ao referido adicional, devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito, com base no artigo 485, IV do CPC.

No mérito, o apelante asseverou não ser possível presumir a insalubridade, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para tal reconhecimento. No que concerne às atividades realizadas pela autora, entende que esta não possui correspondência com aquelas definidas pela legislação como insalubres em grau máximo, como coleta de lixo urbano ou contato permanente com agentes insalubres em esgotos.

Por fim, entende que a sentença violou o princípio da separação dos poderes, interferindo indevidamente na competência da Administração Pública Municipal para regulamentar as condições de trabalho dos servidores.

ROSINEIRA ALVES DE SANTANA e OUTRAS apresentam suas contrarrazões em Id. 18764525, requerendo, em síntese, que seja negado o provimento ao Recurso de Apelação interposto, devido sua pretensão ser meramente protelatória. Alegam que ficou devidamente comprovada o interesse processual, bem como o percentual de insalubridade devido às servidoras municipais diante da prova emprestada, devidamente acolhida pelo juízo de piso.

No tocante a produção de provas, alega que o próprio Município informou que não existiam provas a serem produzidas, onde acertadamente foi admitida pelo Juiz de 1º grau a prova emprestada, conforme o Art. 372 do CPC.  

Por fim, acrescenta o entendimento que recai no devedor o ônus de demonstrá-la de forma efetiva e robusta, por meio de todos os meios legais admitidos, ainda que não especificados no aludido Código. 

Recebido o recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo, nos termos do arts. 1.011 e 1.012 do CPC. (Id. 18861085)

O Ministério Público deixou de opinar no feito, alegando a inexistência de interesse público que justifique a sua intervenção (Id. 20073872).

Este o relatório.

Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

a) Ausência de interesse processual

Quanto à preliminar de ausência de interesse processual, esta não merece acolhimento, visto a existência de interesse processual quando o autor tem a necessidade de buscar a tutela jurisdicional para proteger, resguardar ou conservar o seu direito, sobretudo demonstrando o seu direito, as razões pelas quais entende ser cabível para a concessão do referido adicional. Vejamos entendimento dos nossos Tribunais: 

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ESPERA EM FILA DE BANCO. DOCUMENTO COMPROBATÓRIO JUNGIDO À INICIAL. INDEFERIMENTO DA EXORDIAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA CASSADA. 1. Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático. 2. Não se pode perder de vista que a demanda envolve direito do consumidor e que cabe à parte contrária, e não ao juízo, o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”. (TJGO, Apelação ( CPC) 5210624-72.2018.8.09.0134, Rel. GERSON SANTANA CINTRA, 3ª Câmara Cível, julgado em 14/11/2018, DJe de 14/11/2018. Negritei).

Desta forma, verifico que as autoras demonstraram, por meio de prova emprestada e outros elementos constantes dos autos, a exposição a agentes insalubres em suas atividades. A jurisprudência pátria admite a utilização de prova emprestada, desde que observado o contraditório, como no presente caso. 

Ademais, a ausência de laudo específico no processo não retira o interesse processual, uma vez que a prova pode ser suprida por outros meios admitidos em direito.

Rejeito, portanto, a preliminar levantada.

b) Ausência de provas

A preliminar arguida se confunde com o próprio mérito da causa e com ele será analisado, sobretudo em razão do princípio da primazia da decisão de mérito, trazido pelo artigo 6º, do Código de Processo Civil: 

“Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. 

Havendo confusão da preliminar com o mérito e devendo-se conferir primazia da decisão de mérito, há que se rejeitar a preliminar.

III. MÉRITO

O adicional de insalubridade é um direito constitucional assegurado aos trabalhadores em sentido geral, que desenvolvam atividades ou operações que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, o exponham a agentes nocivos à saúde. Funciona como diretriz das relações de trabalho (sentido amplo) e tem fundamento na dignidade da pessoa humana. 

O citado adicional, com amparo na valorização das políticas públicas de saúde do trabalhador, foi criado para reduzir ao máximo, a ocorrência dos sobreditos agentes inerentes a algumas atividades, para, com isso, proteger o bem-estar físico, mental, social, a vida e a integridade de quem labora em condições insalubres, a fim de que tenha a dignidade humana garantida e respeitada.

A Constituição da República prevê no art. 7.º, inciso XXIII, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Confira-se: 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Tendo em vista que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, a sua concessão dependerá da comprovação de que os requisitos previstos em lei estão satisfeitos.

No município requerido, o adicional de insalubridade dos servidores públicos é regulamentado pela Lei Municipal nº 682/2015, art. 58 e os requisitos são previstos na subseção III, isto é, no art. 64, art. 65 e art. 66, da seguinte forma:

Art. 64. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, observado grau e nível determinado por laudo pericial e lei específica regulamentadora. 

§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles. 

§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. 

Art. 65. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos. (...)

Art. 66. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade serão observados os termos do art. 7º, XXIII, da Constituição Federal.

Ainda que na ausência de regulamentação na lei municipal, deve-se aplicar analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo este o entendimento desta Corte, conforme decisão abaixo:

“[....] Conforme entendimento jurisprudencial, ainda que o vínculo com o ente municipal seja de direito público, submetendo-se o servidor ao regime estatutário, é possível a aplicação analógica, em caso de ausência de regulamentação, da NR n° 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fins de deferimento do adicional de insalubridade [...](TJPI 1 Apelação Cível N° 2016.0001.012042-6 I Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar. 4a Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 20/09/2017)

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15, ANEXO 14, DA PORTARIA Nº 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. PERÍCIA NEGADA. SENTENÇA CASSADA.

1. No caso em análise, cumpre salientar a existência da Lei Municipal nº 105 /1994 (Estatuto dos Servidores Municipais de Guaraíta) que, em seu artigo 90, prevê o direito ao recebimento de um adicional, sobre o vencimento do cargo efetivo, aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, ou com risco de vida, não estabelecendo, contudo, o percentual correspondente e a área específica de aplicabilidade. 

2. A omissão do Município em regulamentar a matéria relacionada ao adicional de insalubridade, não pode servir como justificativa para a negativa de concessão do adicional referente, sendo que, diante da situação, aplica-se o disposto na Norma Regulamentadora nº 15, anexo 14, da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.

2. Diante da situação específica, mostra-se imprescindível a constituição de perícia judicial, apta ao reconhecimento da aplicabilidade, ou não, e do grau em que recai o adicional de insalubridade, para cada caso, certificando-se, assim, o direito, ou a negativa dele, à Requerente. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. (TGOI 1 Apelação 01014911420198090085 I Relator: Des.Eudélcio Machado Fagundes. 5ª Câmara Cível. Data de Julgamento: 23/03/2020)

A Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, por sua vez, relaciona atividades quanto à exposição a agentes biológicos (anexo XIV), cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa, confira-se: 

Insalubridade de grau máximo 

Trabalho ou operações, em contato permanente com: 

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; 

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); 

- esgotos (galerias e tanques); e 

- lixo urbano (coleta e industrialização). 

Insalubridade de grau médio 

Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: 

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); 

- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; 

- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); 

- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); 

- cemitérios (exumação de corpos); 

- estábulos e cavalariças; e 

- resíduos de animais deteriorados.

Assim, em regra, para que as autoras recebessem o adicional de insalubridade, resta necessária a existência de laudo pericial que atestasse a realização de atividade nos moldes das especificidades da norma regulamentadora citada.

Diante disso, conforme exposto na sentença guerreada, o magistrado de primeira instância entendeu por acatar as fundamentações descritas no laudo favorável (Id.18764264) para a concessão parcial do pleito, com base nos artigos 479 e 371 do CPC, in verbis:

Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Para motivar seu decisum, o juiz a quo destacou os seguintes pontos sobre o laudo pericial, fundamentando sua decisão:

“Conquanto o parecer não tenha sido produzido, especificamente, em relação à autora, versa sobre profissional que exerce a mesma atividade (serviços gerais/zeladora), no mesmo tipo de ambiente (colégio da rede pública), nas mesmas condições e no âmbito da mesma municipalidade (Uruçuí/PI), sendo irrelevante em qual das unidades escolares ocorre a efetiva lotação da servidora. Destarte, inexiste razão para sua desconsideração. Consigne-se, ademais, que o multicitado laudo pericial pode ser empregado como prova emprestada também nesta Justiça Comum. Isto porque, inobstante o magistrado não se vincule às ponderações esposadas pelo perito subscritor, não há, como já afirmado, elementos capazes de infirmar sua credibilidade. Outrossim, embora não mantenha pertinência exata com a parte demandante envolvida na causa, é possível sua utilização para formação de juízo de convencimento no presente feito por dicção expressa do art. 372 do CPC, haja vista que restou efetivamente oportunizado o contraditório sobre seu teor no decurso da ação.”

Logo, o magistrado utilizou-se corretamente do princípio do livre convencimento motivado, expondo de forma clara as razões que o levaram a conceder o pleito das autoras, conforme jurisprudência pátria:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVALÊNCIA DA PERÍCIA REALIZADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO FUNDAMENTADA EM DEMAIS PROVAS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 2. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que o laudo pericial não vincula a conclusão alcançada pelo juiz que, pelo princípio do livre convencimento, está autorizado a fundamentar sua decisão com base nas demais provas produzidas. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1386243 ES 2018/0278543-8, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 05/09/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/09/2019)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. O perito judicial desempenha o trabalho como auxiliar do Juízo, na elucidação da matéria que exige conhecimentos técnicos especiais. Mas, segundo os princípios da persuasão racional ou do livre convencimento fundamentado (artigos 479 e 480 do CPC/2015), o juiz não está adstrito ao laudo pericial, pois pode formar a sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos.

(TRT-3 - RO: 00118068220155030168 MG 0011806-82.2015.5.03.0168, Relator: Emerson Jose Alves Lage, Data de Julgamento: 13/11/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: 14/11/2018.)

Quanto à prova emprestada, é notório que, na tramitação do feito foi mantida hígida a garantia do contraditório e da ampla defesa. Vale ressaltar que, respeitadas essas garantias constitucionais, não se exige a identidade subjetiva das partes na utilização de prova emprestada, sob pena de restrição desmotivada de sua aplicação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, reproduzido por tribunal pátrio da seguinte forma:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de concessão de aposentadoria especial - Decisão do juízo de 1º grau: "Vistos. Pretende a parte autora utilizar como prova emprestada o laudo pericial realizado nos autos do processo nº 1001684-42.2017.8.26.0132, que tramitou na 2ª Vara Cível desta Comarca, para fins de comprovação da condição insalubre a que estava submetida ao exercer suas atividades laborais. Instados a se manifestar sobre o pedido, o Município réu deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação, ao passo que a autarquia ré não concordou com o pedido sob justificativa de não ter participado do processo supramencionado. Razão não lhe assiste. A utilização de prova produzida em outro processo é expressamente autorizado pelo ordenamento jurídico (art. 372 CPC) desde que observado o contraditório. Restringir a utilização da prova emprestada à identidade subjetiva das duas demandas seria tornar o instituto quase que inutilizável. Sobre as hipóteses de cabimento da prova emprestada, já se manifestou a Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 617.428/SP, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi. Pela clareza com que a matéria foi exposta, peço vênia para transcrever parte do respeitável acórdão, cujo entendimento faço coro e se amolda ao caso dos autos: Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, ao contrário do que pretendem os embargantes, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Ora, independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada. Portanto, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo. Considerando que o contraditório foi observado e a resistência à pretensão não encontra fundamento, de rigor o deferimento da utilização da prova emprestada, sob à luz dos princípios da cooperação, da economia e da celeridade processual. Assim, perfeitamente possível o acolhimento do laudo pericial realizado nos autos do processo nº 1001684-42.2017.8.26.0132, que tramitou na 2ª Vara Cível desta Comarca diante da ausência de justificativa fundamentada da discordância quanto a utilização da prova (pericial) produzida em outro processo, como prova emprestada na forma do art. 372 do NCPC, à luz dos princípios da duração razoável do processo e cooperativo a que se refere o art. 6º do CPC. Não havendo mais provas a serem produzidas, estabeleço o prazo de 15 (quinze) dias para que as partes apresentem suas alegações finais. Intimem-se. Catanduva, data na margem. José Roberto Lopes Fernandes - Juiz de Direito." - Inconformismo do IPMC/agravante – Inadmissibilidade - Somente caberia à instância superior, a revisão quando houver eventual ilegalidade na medida ou abuso de poder, hipóteses que não se vislumbram no caso "sub judice". Prova técnica emprestada - Possibilidade - Assegurado às partes o contraditório sobre a prova (EREsp 617.428/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, j. 04/06/2014, DJe 17/06/2014). Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. STJ - Decisão de 1º grau, mantida – Recurso de agravo de instrumento, improvido.

(TJ-SP- AI: 22289073520218260000 SP 2228907-35.2021.8.26.0000, Relator: Marcelo L Theodósio, Data de Julgamento: 23/11/2021, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/11/2021)

Ademais, conforme recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, até mesmo nas hipóteses de omissão legislativa, seja por lacuna quanto à base de cálculo do adicional, seja por inexistência de previsão do adicional, o Poder Judiciário pode utilizar o vencimento como base de cálculo, in verbis:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 4. AUSÊNCIA DE LEI LOCAL DISCIPLINANDO A MATÉRIA. REALIZAÇÃO DE CÁLCULOS COM ADOÇÃO DO VENCIMENTO. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à Súmula Vinculante 4. Adoção do vencimento como base de cálculo do adicional, em hipótese de ausência de legislação municipal sobre a matéria. 2. A jurisprudência sobre o tema evoluiu para admitir a fixação do vencimento como base de cálculo do mencionado adicional, nas hipóteses de ausência de lei local disciplinando a matéria. Precedentes. 3. Possibilidade de adoção do vencimento como base de cálculo, tanto nas hipóteses de ausência de legislação sobre o adicional, quanto nas hipóteses de ausência de previsão específica sobre a base de cálculo, quando há legislação que disciplina o adicional. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(STF - Rcl: 59712 PR, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/08/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-08-2023 PUBLIC 16-08-2023)

O recorrente sustenta violação ao princípio da separação dos poderes, argumentando que o Poder Judiciário teria interferido em matéria de competência exclusiva da Administração Pública ao determinar o pagamento do adicional de insalubridade.

Contudo, tal argumento não merece prosperar. O exercício da função jurisdicional não caracteriza ingerência no mérito administrativo, mas sim a concretização de direitos subjetivos dos servidores públicos que, sob a égide da legalidade, têm o direito ao adicional de insalubridade reconhecido no art. 64 da Lei Municipal nº 682/2015.

A jurisprudência do STF é firme ao estabelecer que não há violação ao princípio da separação dos poderes, conforme previsto no art. 2.º da Constituição Federal, quando o Poder Judiciário examina a legalidade de atos dos demais poderes, como ocorreu no caso em questão.

Logo, não merece provimento o presente apelo.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

In casu, o Juízo determinou que “o pagamento retroativo do adicional de insalubridade de 40% (quarenta por cento) em favor da parte autora, incluindo as possíveis diferenças salariais daí decorrentes, ressalvados os intervalos de afastamento, com base de cálculo sendo o vencimento do cargo, reflexos nas verbas que integram a remuneração (13º salário, férias, terço constitucional, etc), excetuadas as parcelas prescritas, ou seja, anteriores a 06/11/2018, devidamente atualizado por índices de caderneta de poupança para juros de mora, a partir da citação, e pelo IPCA-e para a correção monetária desde cada vencimento.”.

Quanto à correção monetária, no entanto, tratando-se de condenação contra a Fazenda Pública e independentemente da natureza da condenação, o art. 3º da EC n° 113/2021 unificou a aplicação da taxa Selic para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora. 

Quanto aos juros de mora, o juízo a quo determinou que o termo inicial seria o vencimento de cada prestação, tendo por índice de cálculo a remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 c/c os arts. 397, parágrafo único, e 405, do CC/2002. Porém, uma vez que a taxa Selic seria indíce que abarcaria a correção monetária e os juros de mora, deve-se ocorrer unicamente a incidência da taxa Selic a partir da data em que a  EC n° 113/2021 entrou em vigência.

Sendo assim, tendo em vista que essa nova sistemática de correção monetária definida pela EC n° 113/2021 alcançaria as situações jurídicas em curso, torna-se necessário que a incidência do IPCA-E e dos juros de mora aplicados à caderneta de poupança se dê apenas até novembro de 2021, devendo ser aplicada unicamente a SELIC a partir de dezembro de 2021. 

Para resolução da controvérsia, faz-se necessário compreender a maneira que o art. 3º da Emenda Constitucional n° 113/2021, sob a égide das regras de direito intertemporal, influenciou a correção monetária e os juros moratórios aplicáveis às condenações impostas à Fazenda Pública. 

Art. 3º, EC n° 113/2021. Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Quanto à aplicação no tempo, tratando-se de norma relacionada aos juros de mora e à correção monetária, observa-se que a sua aplicabilidade imediata é medida que se impõe, uma vez que tais obrigações são de trato sucessivo. Ora, na medida em que estas obrigações são renovadas mês a mês, a legislação de regência será sempre a em vigor na data que estiver sendo analisada. Em consonância, segue o seguinte julgado do STJ: 

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO. COISA JULGADA. NÃO VIOLAÇÃO. 1. É firme o entendimento nesta Corte, no sentido de que "a aplicação de juros e correção monetária pode ser alegada na instância ordinária a qualquer tempo, podendo, inclusive, ser conhecida de ofício. A decisão nesse sentido não caracteriza julgamento extra petita, tampouco conduz à interpretação de ocorrência de preclusão consumativa, porquanto tais institutos são meros consectários legais da condenação" ( AgInt no REsp 1353317/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 9/8/2017). 2. No que diz respeito aos juros de mora, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça assentou a compreensão de que a alteração do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, introduzida pela Medida Provisória 2.180-35/2001, tem aplicação imediata aos processos em curso, incidindo o princípio do tempus regit actum. 3. Ainda na linha de nossa jurisprudência, "A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.112.746/DF, afirmou que os juros de mora e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo, que se renovam mês a mês, devendo, portanto, ser aplicadas no mês de regência a legislação vigente. Por essa razão, fixou-se o entendimento de que a lei nova superveniente que altera o regime dos juros moratórios deve ser aplicada imediatamente a todos os processos, abarcando inclusive aqueles em que já houve o trânsito em julgado e estejam em fase de execução. Não há, pois, nesses casos, que falar em violação da coisa julgada." ( EDcl no AgRg no REsp 1.210.516/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/9/2015, DJe 25/9/2015). 4. Agravo interno não provido. 

(STJ - AgInt no AREsp: 1696441 RS 2020/0100208-4, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 23/02/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2021)

Logo, tendo em vista que a EC n° 113/2021 entrou em vigor no dia 9 de dezembro de 2021, para fins de correção monetária e juros moratórios em condenações envolvendo a Fazenda Pública, independentemente da natureza da obrigação, passou-se a aplicar apenas a taxa Selic para ambas finalidades. 

Porém, até o dia 8 de dezembro de 2021, ressalta-se que as condenações impostas à Fazenda Pública observavam as teses dos Temas 810 do STF e 905 do STJ. Sendo assim, embora seja reconhecida a aplicabilidade imediata do art. 3º da EC n° 113/2021, tal reconhecimento não pode desconstituir obrigações previamente formalizadas em termos diversos – razão pela qual os temas supracitados serão aplicados à correção monetária e aos juros moratórios constituídos até 08.12.2021. 

Nos termos delineados, segue a Jurisprudência: 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Manuseio para sanar omissão quanto ao disposto no art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, no tocante à correção monetária e juros moratórios aplicáveis às condenações impostas à Fazenda Pública – Ocorrência – Aresto embargado que manteve sentença proferida em novembro de 2021, antes da vigência da emenda referida, por meio da qual se determinou a aplicação dos índices decorrentes dos Temas 810 do STF e 905 do STJ – Julgamento realizado em maio de 2022 que deixou de registrar a incidência da legislação superveniente, a despeito de sua aplicabilidade imediata – Omissão verificada – Acolhimento dos embargos para determinar, no período posterior à vigência da Emenda Constitucional 113/2021, a aplicação exclusiva da Selic para atualização monetária e compensação da mora, sem prejuízo à aplicação dos índices dos Temas 810 do STF e 905 do STJ para o período anterior, como postulado pelo embargante – Precedentes desta E. Corte – Embargos acolhidos, com efeito modificativo. (TJ-SP - EMBDECCV: 10468969020218260053 SP 1046896-90.2021.8.26.0053, Relator: Jayme de Oliveira, Data de Julgamento: 24/06/2022, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/06/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão – Ocorrência – Aplicação do Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ até a entrada em vigor da EC nº 113/21, que alterou a Constituição Federal e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para estabelecer novo regime de pagamento de precatórios – A partir da Emenda deverá ser aplicada a Taxa Selic, conforme dispõe seu art. 3º – Acórdão modificado para suprir a omissão apontada. EMBARGOS ACOLHIDOS. (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1036928-75.2017.8.26.0053; Relator (a): Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/06/2022; Data de Registro: 06/06/2022)

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CARCEREIRO – DESVIO DE FUNÇÃO – ESCRIVÃO DE POLÍCIA – Admissão do recurso voluntário e da remessa necessária (NCPC, art. 496, I; STJ, Súmula nº 490) – Robusta prova documental que comprova que o autor vinha exercendo atribuições próprias da função de escrivão de polícia, em evidente desvio de sua função de carcereiro, de modo que faz jus, portanto, a indenização correspondente às diferenças de proventos entre as duas funções no mesmo grau de evolução funcional, de acordo com o entendimento firmado em sede de Recurso Repetitivo (Tema nº 14), no julgamento do REsp nº 1.091.539/AP, perante o C. STJ (CPC/15, art. 927, III) – Entendimento assente neste E. Tribunal – Correção monetária e juros moratórios incidentes sobre as verbas concedidas na sentença, de acordo com o V. Acórdão tomado em sede de Repercussão Geral, Tema nº 810, pelo Plenário do E. STF, melhor esclarecido pelo Tema 905 do C. STJ, sem olvidar a incidência da Taxa SELIC a partir da publicação da Emenda Constitucional nº 113/21 em 09.12.2021, nos termos do art. 3º da referida norma constitucional – Majoração dos honorários advocatícios em função da sucumbência recursal experimentada (CPC/15, art. 85, §§ 1º, 3º, I, 4º, II e 11) – Sentença reformada – Recurso voluntário do réu desprovido e remessa necessária parcialmente provida. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001928-56.2018.8.26.0642; Relator (a): Carlos von Adamek; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Ubatuba - 2ª Vara; Data do Julgamento: 27/05/2022; Data de Registro: 27/05/2022) (g. n.)

Sendo assim, no presente caso, conclui-se que os juros de mora e a correção monetária se darão nos seguintes termos: i) tendo por termo inicial a citação, de acordo com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, os juros de mora terão por base o índice de remuneração da caderneta de poupança até o dia 08.12.2021; ii) tendo por termo inicial o momento em que cada parcela seria devida, a correção monetária terá por base o IPCA-e até o dia 08.12.2021; iii) a partir do dia 09.12.2021, nos termos do art. 3º da EC n° 113/2021, os referidos índices serão substituídos pela aplicação unicamente da taxa Selic, que já engloba os juros de mora e a correção monetária. 

 DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO da Apelação, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença guerreada, pelos seus próprios fundamentos.

Ex officio, porém, opto por reformar a Sentença primeva apenas quanto à questão dos juros de mora e da correção monetária, que serão dados nos seguintes termos:

i) tendo por termo inicial a citação, de acordo com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, os juros de mora terão por base o índice de remuneração da caderneta de poupança até o dia 08.12.2021; 

ii) tendo por termo inicial o momento em que cada parcela seria devida, a correção monetária terá por base o IPCA-e até o dia 08.12.2021; 

iii) a partir do dia 09.12.2021, nos termos do art. 3º da EC n° 113/2021, os referidos índices serão substituídos pela aplicação unicamente da taxa Selic, que já engloba os juros de mora e a correção monetária. 

Honorários advocatícios recursais majorados em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Ausência de parecer ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator