Ementa. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NÃO INCIDÊNCIA DAS REGRAS RELATIVAS À ANTERIORIDADE (CF, ART. 150, III, B E C). OBSERVÂNCIA DO PRAZO DE VACATIO LEGIS PREVISTO NA LC 190/2022. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta em face de sentença que denegou a segurança por inadaqueção da via eleita. O objetivo do mandado era afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) antes de 90 dias da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 e antes do início do exercício financeiro de 2023. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir a adequação do mandado de segurança para questionar a cobrança do ICMS-DIFAL; (ii) estabelecer se a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita à observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, e do prazo de vacatio legis previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O mandado de segurança é adequado para questionar atos administrativos concretos relativos à exações tributárias, ainda que envolva a análise incidental da constitucionalidade de norma. 4. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a ampliação da técnica fiscal do diferencial de alíquota estabelecida pela EC nº 87/2015 e pela LC nº 190/2022 não implica em instituição nem majoração de tributos, por se tratar de técnica que se limita a fracionar o produto da arrecadação antes devido unicamente a um Estado (alíquota interna) em parcelas devidas a dois entes distintos, e, portanto, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c), devendo ser observado o prazo de vacatio legis de noventa dias previsto na referida lei complementar. Precedentes do STF nas ADIs 7066, 7078 e 7070. 5. É ilegal a cobrança do ICMS-DIFAL e do FECOP no período correspondente à vacatio legis de 90 dias da LC nº 190/2022, conforme entendimento consolidado do STF. IV. DISPOSITIVO 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; LC nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1093 (RE nº 1.287.019); STF, ADI nº 7066, rel. Min. Alexandre de Moraes. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0814534-37.2022.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 18/12/2024 )

 

APELAÇÃO CÍVEL N^o 0814534-37.2022.8.18.0140

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes 

APELANTE: BRS Suprimentos Corporativos S/A

ADVOGADO: Danilo Andrade Maia (OAB/PI 13277)

APELADOS: Superintendente Da Receita Da Secretaria Da Fazenda Do Estado Do Piauí, Estado Do Piauí

 

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NÃO INCIDÊNCIA DAS REGRAS RELATIVAS À ANTERIORIDADE (CF, ART. 150, III, B E C). OBSERVÂNCIA DO PRAZO DE VACATIO LEGIS PREVISTO NA LC 190/2022. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.
I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta em face de sentença que denegou a segurança por inadaqueção da via eleita. O objetivo do mandado era afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) antes de 90 dias da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 e antes do início do exercício financeiro de 2023.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) definir a adequação do mandado de segurança para questionar a cobrança do ICMS-DIFAL; (ii) estabelecer se a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita à observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, e do prazo de vacatio legis previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O mandado de segurança é adequado para questionar atos administrativos concretos relativos à exações tributárias, ainda que envolva a análise incidental da constitucionalidade de norma.

4. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a ampliação da técnica fiscal do diferencial de alíquota estabelecida pela EC nº 87/2015 e pela LC nº 190/2022 não implica em instituição nem majoração de tributos, por se tratar de técnica que se limita a fracionar o produto da arrecadação antes devido unicamente a um Estado (alíquota interna) em parcelas devidas a dois entes distintos, e, portanto, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c), devendo ser observado o prazo de vacatio legis de noventa dias previsto na referida lei complementar. Precedentes do STF nas ADIs 7066, 7078 e 7070.

5. É ilegal a cobrança do ICMS-DIFAL e do FECOP no período correspondente à vacatio legis de 90 dias da LC nº 190/2022, conforme entendimento consolidado do STF.

IV. DISPOSITIVO

6. Apelação conhecida e parcialmente provida.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1093 (RE nº 1.287.019); STF, ADI nº 7066, rel. Min. Alexandre de Moraes.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator".

 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 06/12/2024 a 13/12/2024.

 

 

 

 

RELATÓRIO

 

Apelação Cível interposta por BRS SUPRIMENTOS CORPORATIVOS S.A. em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí.

 

A sentença recorrida denegou a segurança, fundamentando “que o STF e o STJ, utilizando-se da súmula 266 do STF, refutam a utilização do mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata”.

 

A apelante sustenta, em síntese, que: i) o caso concreto trata de impetração preventiva do remédio constitucional visando afastar o iminente e ilegal ato coator de cobrança da exação em tela, com amparo no art. 1º da Lei 12.016/2009; que a ampla jurisprudência do STJ é consolidada em relação à possibilidade de impetração de mandado de segurança para afastar ato coator oriundo de norma que produza efeitos concretos sobre a esfera jurídica da apelante, tal como ocorre na hipótese dos autos; ii) o direito líquido e certo a ser tutelado é o de se afastar o ato de cobrança de tributo pelo Apelado em desfavor da Apelante – que comprovadamente pratica a venda interestadual de mercadorias para consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federada – ainda no ano de 2022, sem que transcorrido o período previsto no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal, em evidente afronta aos preceitos constitucionais; iii) o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, leading case no Tema 1093 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015 e que o fundamento normativo para a exigência do DIFAL somente se torna completo após a edição da Lei Complementar nº 190/2022 que veio a disciplinar a Emenda Constitucional nº 87/15, conforme decisão do STF no Tema 1093 e na ADI 5469; iv) por força do artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’, da Constituição Federal, a exigibilidade da exação dar-se-á apenas no ano-calendário referente ao exercício financeiro seguinte ao da vigência da lei instituidora, depois de transcorridos noventa dias da publicação da LC 190/2022, haja vista que a anterioridade anual e a nonagesimal são aplicadas cumulativamente para a instituição de tributos; v) o próprio legislador deixou de maneira clara e expressa, no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que essa lei complementar se submete a regras de anterioridade nonagesimal. Por fim, requer o conhecimento e provimento da apelação para reconhecer o cabimento do mandado de segurança e afastar a cobrança do DIFAL e do FECP sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela apelante a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa até 01 de janeiro de 2023 e, subsidiariamente, no período de 01 de janeiro de 2022 até 05 de abril de 2022.

 

Em sede de contrarrazões, o Estado do Piauí sustenta, em síntese: i) a inadequação da via eleita, por se tratar de impetração contra lei em tese; ii) a ausência de prova pré-constituída acerca da sujeição passiva da impetrante às cobranças por ela questionadas; iii) que a lei estadual editada antes da Lei Complementar é válida e produz efeitos a partir da publicação da lei complementar, com a qual guarda compatibilidade; iv) que não houve imposto novo ou qualquer tipo de prejuízo causado aos contribuintes com a sistemática diferenciada de recolhimento inaugurada pela EC nº 87/2015, posto que não há tributação surpresa; v) o art. 3º da Lei Complementar nº190/22 é inconstitucional, violou diretamente a conclusão do julgamento do Supremo Tribunal nos temas de repercussão geral 1093 e 1094 e atentou contra a neutralidade tributária ao incentivar desequilíbrio entre os agentes econômicos, sem qualquer critério constitucional razoável. Por fim, requer o desprovimento do presente recurso de apelação, como o acolhimento das preliminares ou, no mérito, a denegação da segurança.

 

O Ministério Público Superior deixou de apresentar manifestação de mérito, por ausência de interesse que justifique sua intervenção.

 

 

 

VOTO

 

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de apelação.

 

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado em 18/04/2022, com o escopo reconhecer o direito líquido e certo da impetrante em não se sujeitar à cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) e, por consequência, do Fundo de Combate Pobreza (FCP), instituído pela Lei Complementar nº 190/2022 e, no Estado do Piauí, pela Lei Estadual nº 7.706/2021, em todas as operações interestaduais realizadas durante o exercício financeiro de 2022, ou, de maneira subsidiária, durante os 90 (noventa) dias previstos no artigo 3º da LC nº 190/2022, observando-se os princípios da anterioridade anual e/ou da anterioridade nonagesimal.

 

Em sede preliminar, não merece prosperar a tese de inadequação da via eleita que fundamentou a sentença recorrida e também suscitada pelo apelado em sede de contrarrazões

 

Com efeito, conforme a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, considerando-se abrangidos, portanto, os atos normativos dotados de generalidade e impessoalidade, que possuem, assim, alcance genérico e impessoal sobre hipóteses apenas abstratamente previstas.

 

Ocorre que, no caso dos autos, a parte impetrante se insurgiu contra conduta que vinha sendo realizada de forma continuada pelo Estado do Piauí em relação aos contribuintes, qual seja, a cobrança do ICMS-Difal na ausência de Lei Complementar regulamentadora válida e eficaz

 

Entende-se, portanto, que o ato dito coator não é a norma estadual abstrata, nos termos vedados pela sistemática do remédio constitucional, mas as cobranças decorrentes da atuação concreta do Poder Público.

 

Assim, não há que se ignorar a pretensão da impetrante apenas pelo fato de que a discussão acerca dos atos administrativos (cobranças) atingirem, de forma indireta, incidental, a normativa que lhes servem de substrato. Isso porque, uma vez que a atuação administrativa é pautada pelos ditames da legalidade, principalmente em matéria tributária, é natural que a controvérsia relativa à validade das iminentes cobranças recaia, também, sobre a validade do diploma legal que as determine ou autorize.

 

Nesse caso, em se tratando de comando imperativo que disciplina de forma vinculante situações concretas específicas, lhe deve ser reconhecida a qualidade especial de ato normativo de efeitos concretos.

 

A jurisprudência pátria se refere a tal espécie, admitindo o emprego da ação mandamental em face do ato normativo do qual imediatamente decorrem efeitos concretos. A propósito, confiram-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Precedentes.

2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto.

3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).

 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. POSSIBILIDADE. TAXA DE VISTORIA E TAXA DE VALIDAÇÃO DE VISTORIA. BITRIBUTAÇÃO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo, de efeitos concretos, que incide diretamente na esfera jurídica do impetrante. [...]

(AgRg no REsp 1518800/SC, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 28/04/2015, Data da Publicação/Fonte: DJe 06/05/2015).

 

Portanto, por se tratar de impugnação realizada em face das iminentes cobranças do ICMS-DIFAL, há de se admitir o cabimento da ação mandamental.

 

Ademais, não há que se falar em ausência de prova pré-constituída acerca da sujeição passiva da impetrante às cobranças por ela questionadas, posto que o documento de id 17327131, pg. 2, comprova que o contribuinte está sujeito à cobrança de diferencial de alíquota de ICMS com fudamento na EC nº 87/2015.

 

Desse modo, reformo a sentença que denegou a segurança por inadequação da via eleita e, rejeito a preliminar de ausência de prova pré-constituída e passo a analisar o mérito da ação mandamental.

 

Trata-se de questão já pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que julgou a ADI 5469/DF e o RE 1.287.019, submetido à repercussão geral, no qual fixou a seguinte tese (Tema 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

 

A referida lei complementar que estabelece normas gerais, Lei Complementar nº 190/2022 somente foi publicada em 05/01/2022 e fez constar no seu art. 3º que, quanto à produção de seus efeitos, deveria ser observado o art. 150, III, “c” da CF, que trata da anterioridade nonagesimal para a cobrança de tributos.

 

Cabe consignar que o Supremo Tribunal Federal julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, por corresponder a prazo de vacatio legis de noventa dias.

 

Entretanto, a Suprema Corte pacificou o entendimento de que a ampliação da técnica fiscal do diferencial de alíquota estabelecida pela EC nº 87/2015 e pela LC nº 190/2022 não implica em instituição nem majoração de tributos, por se tratar de técnica que se limita a fracionar o produto da arrecadação antes devido unicamente a um Estado (alíquota interna) em parcelas devidas a dois entes distintos, e, portanto, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c), in verbis:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

 

Desse modo, considerando que a ampliação da técnica fiscal regulamentada pela LC nº 190/2022 não implica em instituição nem majoração de tributos, e não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c), deve ser observado o somente o prazo de vacatio legis de noventa dias previsto na referida lei complementar, declarado constitucional pela Suprema Corte. Após tal prazo, são legais as cobranças realizadas pelo Estado do Piauí.

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento da Apelação Cível, para reformar a sentença, concedendo-se parcialmente a segurança para declarar a ilegalidade de eventuais cobranças de ICMS-DIFAL e do FECOP realizadas em face da impetrante, no período de 90 (noventa) dias de vacatio legis da LC nº 190/2022, observado o direito à compensação tributária dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco.

 

Ente público isento de custas. Sem honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator