PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). SENTENÇA DE EXTINÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SÚMULA 266 DO STF. SUPOSTA IMPETRAÇÃO DE REMÉDIO HEROICO GENÉRICO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O cerne da questão controvertida consiste em averiguar se acertada a sentença de 1º Grau que denegou a segurança almejada e extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos do Art. 485, I, CPC. 2. Compulsando-se os autos, tem-se que o comando sentencial extinguiu o feito sem resolução de mérito ao fundamento de que o mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie. Ademais, pontuou o D. magistrado de 1º Grau que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, nos moldes da Súmula 266 do STF. Em suas razões de apelação, entretanto, a empresa impetrante afirma que o Mandado de Segurança impetrado possui objeto específico, qual seja o afastamento da exigência de recolhimento do ICMS/DIFAL incidente nas operações ao Estado do Ceará a não contribuintes do imposto, dada a alegada inconstitucionalidade e ilegalidade da exação em questão. Ainda nesse sentido, pontua que foram anexados aos autos Notas Fiscais que demonstram a submissão à exação em comento, não havendo que se falar em impugnação abstrata sobre a constitucionalidade das normas, defendendo, portanto, a adequação da via eleita. 3. No caso concreto em análise é possível verificar que a impetrante, ora apelante, ingressou com o presente mandado de segurança preventivo não somente com o intuito de questionar a legislação afeta ao assunto, referente a cobrança de ICMS/DIFAL, mas também com o objeto de coibir autuações do Fisco que repercutem diretamente no exercício de suas atividades comerciais, o que foi demonstrado através dos documentos que comprovam a efetiva cobrança de ICMS DIFAL nas operações perpetradas pela parte Impetrante a consumidores finais localizados no Estado do Piuaí, o que, de pronto, afasta a hipótese de discussão de Lei em tese. 4. Assim, merece guarida o argumento esposado pela parte Apelante, no sentido de reformar a sentença hostilizada que denegou a segurança e extinguiu o feito sem resolução do mérito, eis que cabível a impetração do Remédio Heroico. 5. Com efeito, em 24 de fevereiro de 2021 o STF concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), e da ADI nº 5.469. Na ocasião, os ministros da Corte Suprema entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária que carecia realmente de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota, tendo fixado a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." 6. No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022. 7.No caso, a presente ação não se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, visto ter sido ajuizada em 16/03/2022, posteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, de forma que a improcedência da ação é medida que se impõe. 8. Recurso conhecido e provido em parte. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0812074-77.2022.8.18.0140 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 10/12/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0812074-77.2022.8.18.0140

APELANTE: FRIOVIX COMERCIO DE REFRIGERACAO LTDA

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA, JULIO CESAR GOULART LANES

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: MARCOS ANTONIO ALVES DE ANDRADE

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). SENTENÇA DE EXTINÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SÚMULA 266 DO STF. SUPOSTA IMPETRAÇÃO DE REMÉDIO HEROICO GENÉRICO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. O cerne da questão controvertida consiste em averiguar se acertada a sentença de 1º Grau que denegou a segurança almejada e extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos do Art. 485, I, CPC.

2. Compulsando-se os autos, tem-se que o comando sentencial extinguiu o feito sem resolução de mérito ao fundamento de que o mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie. Ademais, pontuou o D. magistrado de 1º Grau que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, nos moldes da Súmula 266 do STF. Em suas razões de apelação, entretanto, a empresa impetrante afirma que o Mandado de Segurança impetrado possui objeto específico, qual seja o afastamento da exigência de recolhimento do ICMS/DIFAL incidente nas operações ao Estado do Ceará a não contribuintes do imposto, dada a alegada inconstitucionalidade e ilegalidade da exação em questão. Ainda nesse sentido, pontua que foram anexados aos autos Notas Fiscais que demonstram a submissão à exação em comento, não havendo que se falar em impugnação abstrata sobre a constitucionalidade das normas, defendendo, portanto, a adequação da via eleita.

3. No caso concreto em análise é possível verificar que a impetrante, ora apelante, ingressou com o presente mandado de segurança preventivo não somente com o intuito de questionar a legislação afeta ao assunto, referente a cobrança de ICMS/DIFAL, mas também com o objeto de coibir autuações do Fisco que repercutem diretamente no exercício de suas atividades comerciais, o que foi demonstrado através dos documentos que comprovam a efetiva cobrança de ICMS DIFAL nas operações perpetradas pela parte Impetrante a consumidores finais localizados no Estado do Piuaí, o que, de pronto, afasta a hipótese de discussão de Lei em tese.

4. Assim, merece guarida o argumento esposado pela parte Apelante, no sentido de reformar a sentença hostilizada que denegou a segurança e extinguiu o feito sem resolução do mérito, eis que cabível a impetração do Remédio Heroico.

5. Com efeito, em 24 de fevereiro de 2021 o STF concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), e da ADI nº 5.469. Na ocasião, os ministros da Corte Suprema entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária que carecia realmente de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota, tendo fixado a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

6. No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022.

7.No caso, a presente ação não se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, visto ter sido ajuizada em 16/03/2022, posteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, de forma que a improcedência da ação é medida que se impõe.

8. Recurso conhecido e provido em parte.

 

 

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0812074-77.2022.8.18.0140
Origem: 
APELANTE: FRIOVIX COMERCIO DE REFRIGERACAO LTDA 
Advogados do(a) APELANTE: DANILO ANDRADE MAIA - PI13277-A, JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648-A

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
Advogado do(a) APELADO: MARCOS ANTONIO ALVES DE ANDRADE - PI5397-A

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por FRIOVIX COMÉRCIO DE REFRIGERAÇÃO LTDA e filiais, em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado contra suposto ato coator praticado pelo SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Na origem, a impetrante aduz que A IMPETRANTE é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive neste Estado.

Relata que na consecução destas atividades, há exigência de recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS pelo Fisco do Estado do Piauí, denominado DIFAL, incidente quando realizada a venda de suas mercadorias a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, situados no Estado do Piauí.

Sustenta que o presente Mandado de Segurança visa afastar ato coator praticado pelas Autoridades Coatoras consistente em obrigar a Impetrante ao recolhimento do diferencial de alíquota (“DIFAL”) do imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (“ICMS”), supostamente devido nas operações de venda de suas mercadorias a consumidores finais não contribuintes, situados em Estado diversos de onde está sediada, como exemplo, o Estado das Autoridades Coatoras.

Afirma que cobrança do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre estas operações, durante o exercício de 2022 é inconstitucional e ilegal, em decorrência da aplicação do princípio constitucional da anterioridade, previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.

Assim, requer por sentença, seja concedida a segurança pleiteada, confirmando a liminar concedida, para reconhecer: (i) o direito líquido e certo da Impetrante ao não recolhimento do DIFAL ICMS nas operações envolvendo vendas ou remessas já realizadas ou que ainda venham se realizar de mercadorias a consumidores finais e não contribuintes do ICMS

localizados no Estado do Piauí, entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022, em razão da observância e aplicação do princípio constitucional da anterioridade geral, previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal;

O Juízo de primevo extinguiu o feito sem resolução de mérito, sob o fundamento de que não cabe a utilização de mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata, nos termos da Súmula nº 266 do STF.

Nas suas razões recursais (ID 17550724), O impetrante sustenta, em suma, que ao aplicar equivocadamente a Súmula 266, por entender que o writ possui pedido genérico, este D. Juízo deixou de analisar necessária aplicação do princípio da anterioridade geral ou de exercício, previsto no artigo 150, inciso III, “b”, da Constituição Federal, ainda mais que INEQUIVOCADAMENTE ocorreu a cobrança do DIFAL/ICMS pela documentação acostada em todo caderno processual, não podendo ser julgados improcedentes os pedidos iniciais, muito menos denegar a ordem pleiteada, o qual vai em total desacordo aos preceitos legais e ao entendimento exarado pelo STF. Afirma que, que o Mandado de Segurança é um instrumento hábil para discutir a constitucionalidade de tributos, assim como anulação de créditos tributários já constituídos.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do presente recurso para que sejam julgados procedentes os pedidos da inicial.

Intimado, o apelado apresentou contrarrazões ao recurso de apelação (ID 17550732).

Os autos foram remetidos ao Ministério Público Superior para manifestação, e foram devolvidos sem manifestação, por não vislumbrar motivo que justifique intervenção.

 

É o relatório.

VOTO

 

VOTO

DO JUÍZO ADMISSIBILIDADE

Recurso que atende aos pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, o qual tomo conhecimento.

 

2. DA PRELIMINAR E DO MÉRITO

O cerne da questão controvertida consiste em averiguar se acertada a sentença de 1º Grau que denegou a segurança almejada e extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos do Art. 485, I, CPC.

Compulsando-se os autos, tem-se que o comando sentencial, extinguiu o feito sem resolução de mérito ao fundamento de que o mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie. Ademais, pontuou o D. magistrado de 1º Grau que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, nos moldes da Súmula 266 do STF.

Em suas razões de apelação, entretanto, a empresa impetrante afirma que o Mandado de Segurança impetrado possui objeto específico, qual seja o afastamento da exigência de recolhimento do ICMS/DIFAL incidente nas operações ao Estado do Piauí a não contribuintes do imposto, dada a alegada inconstitucionalidade e ilegalidade da exação em questão. Ainda nesse sentido, pontua que foram anexados aos autos Notas Fiscais que demonstram a submissão à exação em comento, não havendo que se falar em impugnação abstrata sobre a constitucionalidade das normas, defendendo, portanto, a adequação da via eleita.

Com efeito, o mandado de segurança é remédio constitucional que visa amparar direito líquido e certo contra ato reputado abusivo ou ilegal de autoridade pública, não amparado por habeas corpus ou habeas data. Seu objeto é um ato omissivo ou comissivo praticado com ilegalidade ou abuso de poder por uma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições.

Dispõe a Constituição no art. 5º, LXIX, in verbis:

 

"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data"responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

 

Por direito líquido e certo deve-se entender aquela situação jurídica cuja demonstração e comprovação pode ser feita de pronto, através de prova documental, também chamada de prova pré-constituída, pelo que se mostra cabível o remédio constitucional quando o impetrante afirma a existência de um ato ilegal ou abusivo de autoridade pública e apresente os substratos para tentar provar sua alegação.

Nesse contexto, depreende-se que quando da impetração do referido Remédio Heroico, necessário que a parte Impetrante aponte, efetivamente, o ato coator que visa combater, no caso de mandado de segurança repressivo, ou aquele que se encontra na iminência de ser praticado, quando trata-se de mandado de segurança preventivo, não havendo que se falar em discussão de atos genéricos ou que poderão ser ou não praticados. Nesses termos, foi editada a Súmula nº 266 do STF, a qual dita que"não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

Partindo-se deste entendimento, no caso concreto em análise é possível verificar que a impetrante, ora apelante, ingressou com o presente mandado de segurança preventivo não somente com o intuito de questionar a legislação afeta ao assunto, referente a cobrança de ICMS/DIFAL, mas também com o objeto de coibir autuações do Fisco que repercutem diretamente no exercício de suas atividades comerciais, o que foi demonstrado através dos documentos que comprovam a efetiva cobrança de ICMS DIFAL nas operações perpetradas pela parte Impetrante a consumidores finais.

Nessa toada, é possível verificar que apesar de a parte Impetrante, em primeiro momento, questionar ato coator que ainda irá se realizar ou que esteja na iminência de se concretizar, tal situação, por si só, não se configura como ato suficientemente genérico ou incerto, uma vez que o ato impugnado já vem sendo praticado regularmente pelo Fisco Estadual, conforme restou demonstrado, o que, de pronto, afasta a hipótese de discussão de Lei em tese.

Em relação ao mandado de segurança preventivo e o seu respectivo cabimento, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que"sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Logo, no caso em análise verifica-se que a finalidade do writ preventivo foi cumprida.

Neste sentido, vejamos:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA E EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 266 DO STF. SUPOSTA IMPETRAÇÃO DE REMÉDIO HEROICO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. PARTE APELANTE QUE COMPROVOU A REPERCUSSÃO DOS EFEITOS CONCRETOS DECORRENTES DO CONVÊNIO ICMS Nº. 93/2015 E LEGISLAÇÃO ESTADUAL EM SUA ESFERA JURÍDICA. PARTE QUE PROCEDEU COM O RECOLHIMENTO DO REFERIDO TRIBUTO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO QUE SE APLICA, CONFORME SÚMULA Nº. 628 DO STJ. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. SUBMISSÃO DA QUAESTIO AO TEMA Nº. 1.093 DO STF. DEMANDA AJUIZADA EM DATA ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DO DECISUM PELO PRETÓRIO EXCELSO. DISCUSSÃO QUE SE LIMITA À POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ICMS DIFERENCIAL, SEM A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. CONVÊNIO ICMS Nº. 93/2015 E DECRETOS ESTADUAIS EDITADOS APÓS A EC Nº. 87/2015 QUE NECESSITAM DE LEI COMPLEMENTAR PARA LEGITIMAR A COBRANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO, EM PARTE. RESSARCIMENTO QUE DAR-SE-Á APENAS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO DO WRIT OF MANDAMUS (SÚMULA Nº. 271, STF). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. 1. Cuida-se de Apelação Cível objetivando desconstituir sentença promanada pelo douto Juízo de primeiro grau que denegou a segurança e extinguiu o feito sem resolução do mérito, por aplicação da Súmula nº. 266 do STF, eis que a parte Impetrante tinha por objetivo desconstituir lei em tese, apontando de modo genérico, ato coator incerto e futuro. 2. Preliminarmente, a parte Apelada suscita a aplicação da Súmula nº. 266 do STF. Ocorre que, da análise acurada procedida nos autos digitalizados, evidencio que além da possibilidade de aplicação da Súmula nº. 628 do STJ, admitindo a teoria da encampação em Mandado de Segurança, eis que preenchidos os requisitos cumulativos ali previstos, a parte Impetrante, apesar de questionar a validade de determinadas normas do Convênio ICMS nº. 93/2015 e Decretos Estaduais, infirmou diretamente ato coator que se reitera mensalmente, mormente às cobranças de ICMS-DIFAL realizadas pelo Fisco Estadual, colacionando aos autos os respectivos pagamentos, apontando, consequentemente, a exigência de imposto sem a respectiva Lei Complementar capaz de legitimar sua cobrança. 3. Dessarte, evidenciada a possibilidade de conhecimento do mérito da querela, reformo a sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, ao tempo em que, aplicando a teoria da causa madura, passo a debater a matéria de fundo propriamente dita. Preliminar afastada. 4. Por conseguinte, do cotejo cuidadoso realizado no caderno virtualizado, vislumbro que a matéria em desate possui identidade com o Tema nº. 1.093 apreciado recentemente pelo STF, em que restou sedimentado pela necessidade de edição de Lei Complementar Federal para que os Estados possam exigir a alíquota de ICMS diferencial na qualidade de destinatários, razão pela qual declarou a inconstitucionalidade de alguns dispositivos do Convênio nº. 93/2015 e Decretos Estaduais com edição posterior à EC nº. 87/2015. 5. Dito isto, uma vez que a parte Impetrante tem por objetivo, justamente, o debate quanto a validade do Convênio nº. 93/2015 e legislação estadual específica, estes alcançados pelo julgamento do multicitado Tema, não nos resta outra medida senão conceder parcialmente a segurança almejada, confirmando o direito líquido e certo da Impetrante quanto a impossibilidade de cobrança do multicitado tributo, bem assim, o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos, entretanto, apenas a partir da Impetração do MS, haja vista que este não pode ser utilizado como meio de cobrança (Súmula nº. 271 do STF). 6. Portanto, em virtude da aplicação compulsória do Tema nº. 1.093 do Pretório Excelso que atinge diretamente a matéria deslindada neste Inconformismo, não havendo se falar na admissão da modulação de seus efeitos, pois o MS fora ajuizado em data anterior à publicação da Ata de Julgamento, a medida que se impõe é a reforma da sentença hostilizada e concessão parcial da segurança, determinando à parte Impetrada que deixe de proceder com cobrança do ICMS DIFAL, bem assim, ressarça a parte Apelante quanto aos valores indevidamente recolhidos, nos moldes acima delineados. 7. recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. Segurança parcialmente concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº. 0213682-61.2021.8.06.0001 , ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, mas, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da eminente Relatora, parte integrante deste. Fortaleza/CE, 28 de junho de 2021. (Apelação Cível - 0213682-61.2021.8.06.0001 , Rel. Desembargador (a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 28/06/2021, data da publicação: 29/06/2021).

Assim, merece guarida o argumento esposado pela parte Apelante, no sentido de reformar a sentença hostilizada que denegou a impetração do Remédio Heroico, uma vez que o Convênio celebrado no âmbito do CONFAZ e a legislação Estadual possuem efeitos concretos na esfera jurídica da Impetrante, mormente a cobrança de ICMS/DIFAL.

Com efeito, os autos encontram-se devidamente instruídos e aptos a julgamento uma vez que já consta com informações da autoridade coatora e contestação, motivo pelo qual passo a análise do mérito.

Pois bem, em 24 de fevereiro de 2021 o STF concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), e da ADI nº 5.469. Na ocasião, os ministros da Corte Suprema entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária que carecia realmente de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota, tendo fixado a seguinte tese:

"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

 

Nos termos do entendimento da Corte Superior, portanto, os elementos essenciais da exação devem ser definidos em lei complementar, de modo que, antes da sua edição regulamentando a EC nº 87/2015, não poderiam os Estados e o Distrito Federal efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo.

Com a fixação da tese, a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

No Estado do Piauí, tal tributação foi regulamentada por meio da Lei Estadual nº 6.713, de 01/10/2015, e é com base nessa lei ordinária estadual que o ente estadual efetuava a cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS.

No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022.

Por outro lado, apesar de ter havido modulação dos efeitos da decisão, os quais só passariam a operar no exercício de 2022, ficou estabelecido que "ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso".

Neste sentido, colaciono precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo, em casos semelhantes:

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIAS VENDIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO.

1. Impetrante pretende a concessão de segurança para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS DIFAL incidente sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuinte do ICMS situados no Estado de São Paulo, e de aplicar sanções ou medidas coercitivas. Possibilidade.

2. No julgamento conjunto ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário da Suprema Corte fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, carece de edição de lei complementar veiculando normas gerais (RE nº 1.237.351, relativo ao Tema 1093).

3. Modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, de modo que as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, com a ressalva feita às ações judiciais em curso sobre a questão.

4. No caso em tela, a ação foi ajuizada em 14.10.2020, isto é, anteriormente à mencionada modulação de efeitos, evidenciando-se, a plausibilidade do direito invocado. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10506446720208260053 SP 1050644-67.2020.8.26.0053, Relator: Marrey Uint, Data de Julgamento: 31/03/2021, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/03/2021).

Ressalto que, em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final.

Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS, porém, como mencionado, ressalvadas as ações judiciais em curso até o julgamento do tema 1.093 do STF.

No caso, a presente ação não se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, visto ter sido ajuizada em 30/03/2022, posteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, de forma que a improcedência da ação é medida que se impõe.

3. DO DISPOSITIVO

ISSO POSTO, conheço o recurso de apelação cível, para dar-lhe parcial provimento, reformando a sentença para, julgar extinto o processo, com resolução do mérito, DENEGANDO A SEGURANÇA, nos termos do art.487, I do CPC.

É o voto.

 

 

Teresina, 10/12/2024