Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGADA OMISSÃO EM ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos por COTY BRASIL COMÉRCIO S.A. contra acórdão que, ao acolher a preliminar de ausência de prova pré-constituída, reformou a sentença de primeiro grau, mantendo a extinção do mandado de segurança sem resolução de mérito, em razão da ausência de comprovação da cobrança do DIFAL no ano de 2022, conforme alegado pelo Estado do Piauí. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado padece de omissão, especificamente quanto à natureza preventiva do mandado de segurança, que dispensaria a comprovação do ato coator, e quanto à análise do Tema 118 dos Recursos Repetitivos do STJ, aplicável a demandas tributárias. III. RAZÕES DE DECIDIR3. Não há omissão no acórdão. A decisão foi fundamentada de forma suficiente e abordou os pontos necessários à resolução da controvérsia.4. Em mandado de segurança, é indispensável a prova pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória. A impetrante não comprovou a cobrança do DIFAL no ano de 2022, o que torna inviável o prosseguimento da ação.5. O argumento de que o mandado de segurança seria de natureza preventiva não afasta a exigência da prova do ato coator.IV. DISPOSITIVO E TESE6. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos."Tese de julgamento: 1. Em mandado de segurança, é imprescindível a prova pré-constituída do ato coator, sendo incabível a dilação probatória". Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III; CPC/2015, art. 485.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no RMS nº 65504 SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 21/02/2022. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0809086-83.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 17/12/2024 )

 

 

 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGADA OMISSÃO EM ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por COTY BRASIL COMÉRCIO S.A. contra acórdão que, ao acolher a preliminar de ausência de prova pré-constituída, reformou a sentença de primeiro grau, mantendo a extinção do mandado de segurança sem resolução de mérito, em razão da ausência de comprovação da cobrança do DIFAL no ano de 2022, conforme alegado pelo Estado do Piauí.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado padece de omissão, especificamente quanto à natureza preventiva do mandado de segurança, que dispensaria a comprovação do ato coator, e quanto à análise do Tema 118 dos Recursos Repetitivos do STJ, aplicável a demandas tributárias.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Não há omissão no acórdão. A decisão foi fundamentada de forma suficiente e abordou os pontos necessários à resolução da controvérsia.
4. Em mandado de segurança, é indispensável a prova pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória. A impetrante não comprovou a cobrança do DIFAL no ano de 2022, o que torna inviável o prosseguimento da ação.
5. O argumento de que o mandado de segurança seria de natureza preventiva não afasta a exigência da prova do ato coator.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.
"Tese de julgamento: 1. Em mandado de segurança, é imprescindível a prova pré-constituída do ato coator, sendo incabível a dilação probatória".

  Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III; CPC/2015, art. 485.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no RMS nº 65504 SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 21/02/2022.

 

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, na forma do voto do Relator, CONHECER dos presentes Embargos de Declaração para fins de prequestionamento, mas NEGAR-LHES provimento, por inexistir obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão embargado.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por COTY BRASIL COMÉRCIO S.A contra o acórdão de Id.18016407, em que a 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conheceu da apelação interposta e acolheu a preliminar de ausência de prova pré constituída levantada pelo ESTADO DO PIAUÍ, em sede de contrarrazões, apenas para reformar a fundamentação da sentença neste ponto, mantendo-se a extinção do mérito e denegação da segurança, consoante o disposto no artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 e art. 485 do CPC, razão pela qual negou-se provimento ao recurso. 

Inconformada, a embargante aponta omissões no acórdão, alegando, em síntese, que o mandado de segurança em questão possui natureza preventiva, sendo desnecessária a comprovação da ocorrência do ato coator, bastando a demonstração do justo receio de sua concretização, nos termos do artigo 1º da Lei nº 12.016/2009.

Afirma que a decisão colegiada deixou de observar a aplicabilidade do Tema 118 dos Recursos Repetitivos do STJ, o qual estabelece que, em demandas de natureza tributária, basta ao impetrante demonstrar sua situação como contribuinte, sendo desnecessária a juntada de toda a documentação comprobatória de eventual indébito tributário. Ademais, o acórdão teria sido omisso quanto à análise do mérito do recurso, reiterando a necessidade de apreciação da tese de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL com base na ausência de observância dos princípios constitucionais mencionados.

A embargante, além de requerer a reforma do acórdão para afastar a preliminar e permitir a análise do mérito, pleiteia, subsidiariamente, o prequestionamento dos artigos 150, inciso III, da CF; 1º e 7º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009; e artigos 300 e 485 do CPC, para eventual manejo de recursos excepcionais.

Contrarrazões da parte embargada no Id. 18441999. Sustenta que a embargante pretende, tão somente, a revisão dos fundamentos da decisão, o que deveria ter sido feito por meio do recurso próprio, pois os embargos de declaração, como é sabido, não se prestam ao único propósito de revisar os fundamentos da decisão embargada. Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, não há cabimento para os embargos declaratórios.

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Assim, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

 

II. PRELIMINAR

Não há preliminares para análise.

III. MÉRITO

Os presentes Embargos de Declaração fundamentam-se na alegação de que o acórdão foi omisso, sustentando que o mandado de segurança tem natureza preventiva, dispensando a comprovação do ato coator, conforme o artigo 1º da Lei nº 12.016/2009. A embargante afirma ainda que não foi considerada a aplicabilidade do Tema 118 dos Recursos Repetitivos do STJ, que dispensa a juntada de toda a documentação em demandas tributárias. Também aponta omissão na análise do mérito, requerendo apreciação da tese de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL em razão da violação de princípios constitucionais.

De início, cabe esclarecer que os embargos de declaração se revestem de índole particular e fundamentação vinculada, cujo objetivo é o esclarecimento do verdadeiro sentido de uma decisão eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC/2015:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Neste mesmo sentido, determina o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

Art. 368. Poderão ser opostos embargos de declaração aos acórdãos proferidos pelo Tribunal Pleno, pelas Câmaras Reunidas ou pelas Câmaras Especializadas nos feitos cíveis e criminais, quando houver, no julgamento, obscuridade, contradição, dúvida ou ambiguidade, ou for omitido ponto sobre que deveria pronunciar-se o órgão judicante. 

§ 1º Os embargos declaratórios aos acórdãos proferidos em feitos cíveis deverão ser opostos dentro em cinco dias da data da publicação do acórdão; e os apostos a acórdãos proferidos em feitos criminais, no prazo de dois dias, também contado da publicação da decisão.

Ressalte-se, ainda, a possibilidade de oposição de embargos para fins de prequestionamento, conforme dispõe o art. 1.025 do CPC, in verbis:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Sobre a viabilidade de oposição de embargos de declaração com o fim suplicado pelo embargante, lecionam Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, in litteris:

“Se a norma foi violada a partir do julgamento, ainda assim os tribunais superiores entendem ser necessária a oposição dos embargos de declaração. É que, nesses casos, o tribunal omitiu-se na aplicação da norma, devendo haver embargos para que, suprida a omissão, ou o problema seja sanado ou se confirme a violação, sobressaindo o pré-questionamento, a legitimar a interposição do recurso especial ou extraordinário”. (DIDIER, Fredie, CUNHA, Leonardo Carneiro, Curso de Direito Processual Civil, V. III, Salvador: Ed. JusPodivm, 2018 , pág. 333)

O voto condutor do aresto recorrido apreciou, fundamentadamente todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Como demonstra o seguinte trecho colacionado abaixo:

II.c) Ausência de prova pré constituída

O Estado do Piauí aponta a ausência de prova pré constituída por entender que a empresa impetrante não comprova que a autoridade coatora levou a efeito a cobrança de diferencial de alíquota e da parcela do ICMS destinada ao FECOP no ano de 2022.

Pois bem, assiste razão ao apelado. 

Na inicial, a empresa impetrante sustenta, em suma, que a Lei Complementar nº 190/22 somente veio a ser publicada em 05 de janeiro de 2022 e, por consequência, defende que a cobrança do DIFAL com fundamento na Lei nº 7.706 de 23 de dezembro de 2021 é ilegal e inconstitucional visto que o DIFAL está sujeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal previstos nos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c” e, portanto, só poderia ser cobrado a partir de 2023.

Argumenta que o Estado do Piauí vem cobrando o ICMS DIFAL desde 1º de janeiro de 2022, razão pela qual impetrou o presente mandado de segurança, com vistas a reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de recolher o DIFAL somente em 2023. Para tanto, juntou documentos nas IDs. 15023337 a 15023341, dentre os quais destacam-se as “guias nacionais de recolhimento de tributos estaduais” referentes aos meses de janeiro e novembro do ano de 2021.  

Cumpre consignar, por oportuno, que o presente mandamus fora impetrado em março de 2022, isto é, no ano em que supostamente o Estado do Piauí realizou as cobranças relativas ao DIFAL com fundamento na Lei Estadual nº 7.706. Contudo, a impetrante não anexou aos autos qualquer nota fiscal ou guia de recolhimento do tributo questionado que comprove a efetiva cobrança pelo ente público no ano debatido.

Nesse contexto, entendo que a petição inicial do mandado de segurança que busca afastar a cobrança de DIFAL no ano de 2022 deveria vir instruída com provas da ocorrência fática da hipótese descrita. Logo, a exigência da prova pré-constituída não foi observada pela impetrante, o que impõe a extinção da ação mandamental sem resolução de mérito.

Corroborando com o exposto, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. DECISÃO JUDICIAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA CAUSA. ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE. CONDUTA TEMERÁRIA DA PARTE. AGREGAÇÃO DE TESES E PEDIDOS NO CURSO DA MARCHA PROCESSUAL. PROVOCAÇÃO DE INCIDENTES MANIFESTAMENTE INFUNDADOS. APLICAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 1. O mandado de segurança somente é cabível quando plenamente aferível o direito líquido e certo no momento da impetração, cuja existência e delimitação devem ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória. 2. A petição inicial do mandado de segurança deve ser instruída com prova pré-constituída, requisito esse que não pode ser suprido por fato posterior à impetração. 3. Hipótese dos autos em que o prosseguimento de cumprimento de sentença contra o cônjuge da impetrante não viola, em qualquer medida, seus direitos ao contraditório e à ampla defesa, tampouco implica, por si só, em qualquer constrangimento ilegal à sua esfera patrimonial. 4. Na ausência de proveito econômico certo e imediatamente aferível, é possível a fixação do valor da causa por estimativa, como de fato procedeu a parte impetrante na espécie. 5. Reputa-se como litigante de má-fé aquele que procede de modo temerário no processo, modificando o teor das argumentações recursais à medida que reste vencido. Conduta que revela falta de compromisso com a ética e com a boa-fé esperada de todos aqueles que participam do processo judicial, prejudicando a eficiente prestação jurisdicional. Aplicação da multa prevista no art. 81, § 2º, do CPC/2015. 6. Agravo interno não provido, com aplicação de multa.

(STJ - AgInt no RMS: 65504 SC 2021/0014561-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 21/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022)

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A agravante não logrou demonstrar a existência de direito líquido e certo, uma vez que os fatos se mostram controversos e necessitam de comprovação. 2. Assim, falta à impetração a demonstração clara e inequívoca do direito alegado, sendo necessária dilação probatória ampla, a confrontar as alegações e provas colacionadas por ambas as partes. A hipótese não se coaduna com a via do mandado de segurança. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no RMS: 36414 DF 2011/0265574-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 24/08/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2020)

 

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em mandado de segurança, é indispensável a prova pré-constituída do direito demandado, sendo inviável a dilação probatória na célere via eleita. 2. Hipótese em que o impetrante não juntou aos autos documentos indispensáveis ao exame da lide, como a portaria de instauração do processo administrativo disciplinar e o relatório final da comissão processante. 3. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no MS: 19443 DF 2012/0244048-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 12/06/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 23/08/2019)

Isto posto, acolho a preliminar de ausência de prova pré constituída.

III. MÉRITO

O recurso em análise insurge-se em face de sentença de ID. 15023516 na qual o Juízo de primeiro grau denegou a segurança por entender pela aplicação da Súmula 266 do STF, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese.” 

Todavia, conforme apreciado preliminarmente, não há que se falar em denegação da segurança por aplicação da súmula 266 do STF, visto que não pretende a impetrante com o manejo do writ o combate à norma regulamentadora, mas sim, ao ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado no recolhimento do ICMS-DIFAL.

No entanto, na análise das preliminares apontadas pelo Estado do Piauí em sede de contrarrazões ao recurso (ID. 15023530), acolhi a preliminar de ausência de prova pré constituída por entender que a impetrante não comprovou a efetiva cobrança do DIFAL no ano questionado, isto é, ano de 2022, razão pela qual deixo de analisar o mérito do presente mandamus, o qual julgo extinto sem resolução do mérito nos termos do art. 485 do Código de Processo Civil.

Estando suficiente e devidamente fundamentado o acórdão, com análise das questões de fato e de direito que foram submetidas ao Juízo, nos limites em que foi impugnada a lide, e devolvida à análise do tribunal, não há violação ao art. 1.022, inciso II do CPC. 

Depreende-se que a parte embargante pretende dar nítido caráter infringente aos declaratórios, os quais não estão vocacionados a essa função, salvo em situações excepcionais, não caracterizadas no caso. 

Embora o mandado de segurança tenha natureza preventiva, o autor não individualizou qualquer situação concreta que indicasse a probabilidade iminente de que a cobrança indevida do ICMS-DIFAL fosse, de fato, materializar-se. No caso em questão, o impetrante não apresentou elementos que demonstrassem a possibilidade de que o Estado do Piauí estivesse prestes a cobrar o referido tributo, o que é essencial para justificar a medida preventiva.

A simples alegação de risco de cobrança futura não seria suficiente para caracterizar o receio fundado que justificasse a concessão do mandado de segurança preventivo. Portanto, cabia ao autor demonstrar de forma clara e objetiva que o ato coator – no caso, a cobrança indevida – estava prestes a se concretizar, o que não foi feito adequadamente no caso em análise.

Assim sendo, como restou sobejamente demonstrado, a insatisfação com a decisão prolatada não pode ser confundida com erro da decisão, como ventilada pelo embargante, haja vista que o acórdão fundamentou sua decisão na jurisprudência dominante, analisando os pontos essenciais para o deslinde do feito, inexistindo vícios no acórdão.

Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 408.492/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2013; STJ, AgRg no AREsp 406.332/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2013; STJ, AgRg no REsp 1360762/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013.

Por fim, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante.

III. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração para fins de prequestionamento, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão embargado.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 17/12/2024