Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA. RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO. NEGATIVA DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FLAGRANTE ESPERADO. LICITUDE DA ATUAÇÃO POLICIAL. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE LOCALIDADE PRÓXIMA A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CONFIGURAÇÃO OBJETIVA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I. CASO EM EXAME Apelações criminais interpostas por GUSTAVO DE SENA CARVALHO e LUAN VITOR DO NASCIMENTO REIS contra sentença condenatória que os condenou pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006. O primeiro recorrente pleiteia o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa. O segundo insurgiu-se contra a negativa do direito de recorrer em liberdade, bem como a condenação, arguindo nulidade da prisão em flagrante por ser supostamente preparado, cerceamento de defesa e revisão da dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) reconhecer se a prescrição da pretensão punitiva retroativa se aplica ao recorrente GUSTAVO; (ii) analisar a validade das teses defensivas de LUAN, abrangendo o flagrante preparado, cerceamento de defesa e direito de recorrer em liberdade; (iii) verificar a adequação da dosimetria da pena de LUAN, incluindo a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 e a aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR A prescrição da pretensão punitiva retroativa de GUSTAVO DE SENA CARVALHO está configurada, uma vez que, sendo menor de 21 anos à época dos fatos, o prazo prescricional reduz-se pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal. Entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, transcorreu prazo superior ao limite legal, extinguindo a punibilidade para os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006). A negativa do direito de recorrer em liberdade de LUAN encontra-se fundamentada na gravidade concreta dos crimes, reiteração delitiva demonstrada por condenação posterior em processo diverso e risco à ordem pública, com base no art. 312 do Código de Processo Penal. Não se verifica flagrante preparado no caso de LUAN, mas flagrante esperado, tendo a polícia aguardado a consumação do crime com base em investigação prévia e denúncias anônimas, o que não configura ilegalidade nem torna as provas ilícitas, conforme entendimento consolidado pelo STJ. Não houve cerceamento de defesa em razão da ausência de perícia no celular do réu, pois caberia à Defesa diligenciar a produção da prova alegada como favorável, conforme distribuição do ônus probatório prevista no art. 156 do Código de Processo Penal. A majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, referente à prática de tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino, possui caráter objetivo, estando configurada pelos elementos constantes nos autos. O réu LUAN não faz jus ao redutor do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), em razão de sua condenação por associação para o tráfico, evidenciando dedicação à atividade criminosa. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso de GUSTAVO DE SENA CARVALHO provido para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva retroativa e extinguir sua punibilidade quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico. Recurso de LUAN VITOR DO NASCIMENTO REIS desprovido, mantendo-se todos os demais termos da sentença de primeiro grau. Tese de julgamento: A prescrição da pretensão punitiva retroativa deve ser reconhecida quando o prazo prescricional reduzido pela menoridade do réu à época dos fatos for ultrapassado entre marcos interruptivos previstos no art. 117 do Código Penal. A negativa de direito de recorrer em liberdade está justificada pela reiteração delitiva, risco à ordem pública e gravidade concreta dos crimes, conforme art. 312 do CPP. O flagrante esperado, baseado em investigação prévia e denúncias anônimas, não configura ilicitude ou nulidade das provas obtidas. A causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 tem natureza objetiva e aplica-se pela prática de tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino. A condenação por associação para o tráfico impede a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), por evidenciar dedicação a atividades criminosas. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 109, III, 110, § 1º, e 115; CPP, arts. 156 e 312; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, 35 e 40, III. Jurisprudência relevante citada: TJ-MG, APR nº 10027150192923001, Rel. Des. Wanderley Paiva, j. 18/10/2022; STJ, AgRg no REsp nº 2.131.614/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 03/09/2024; STJ, AgRg no HC nº 872.719/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 09/09/2024. DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, nos termos do voto do Relator, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS, DANDO PROVIMENTO ao RECURSO DE GUSTAVO DE SENA CARVALHO para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, conforme disposto na redação dos arts. 109, inciso III, c/c 110, §1º c/c 115, todos do Código Penal, e em consequência declarar a extinta a punibilidade do apelante, GUSTAVO DE SENA CARVALHO, para as condutas criminosas de tráfico e associação para o tráfico, arts. 33, “caput” e 35 da Lei n° 11.343/06, nos presentes autos, PORÉM NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR LUAN VITOR DO NASCIMENTO REIS, mantendo-se todos os demais termos da sentença de primeiro grau. Expeça-se Alvará de Soltura em favor de GUSTAVO DE SENA CARVALHO, se por outro motivo não tiver que permanecer preso. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0023670-38.2015.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 15/12/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0023670-38.2015.8.18.0140

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: LUAN VITOR DO NASCIMENTO REIS, GUSTAVO DE SENA CARVALHO

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCA DA CONCEICAO, YANNA DA MOTA ARAUJO, SIMONY DE CARVALHO GONCALVES REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO SIMONY DE CARVALHO GONCALVES, RAFAEL FONTINELES MELO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO RAFAEL FONTINELES MELO

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA. RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO. NEGATIVA DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FLAGRANTE ESPERADO. LICITUDE DA ATUAÇÃO POLICIAL. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE LOCALIDADE PRÓXIMA A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CONFIGURAÇÃO OBJETIVA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas por GUSTAVO DE SENA CARVALHO e LUAN VITOR DO NASCIMENTO REIS contra sentença condenatória que os condenou pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006. O primeiro recorrente pleiteia o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa. O segundo insurgiu-se contra a negativa do direito de recorrer em liberdade, bem como a condenação, arguindo nulidade da prisão em flagrante por ser supostamente preparado, cerceamento de defesa e revisão da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há três questões em discussão: (i) reconhecer se a prescrição da pretensão punitiva retroativa se aplica ao recorrente GUSTAVO; (ii) analisar a validade das teses defensivas de LUAN, abrangendo o flagrante preparado, cerceamento de defesa e direito de recorrer em liberdade; (iii) verificar a adequação da dosimetria da pena de LUAN, incluindo a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 e a aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A prescrição da pretensão punitiva retroativa de GUSTAVO DE SENA CARVALHO está configurada, uma vez que, sendo menor de 21 anos à época dos fatos, o prazo prescricional reduz-se pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal. Entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, transcorreu prazo superior ao limite legal, extinguindo a punibilidade para os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006).

2. A negativa do direito de recorrer em liberdade de LUAN encontra-se fundamentada na gravidade concreta dos crimes, reiteração delitiva demonstrada por condenação posterior em processo diverso e risco à ordem pública, com base no art. 312 do Código de Processo Penal.

3. Não se verifica flagrante preparado no caso de LUAN, mas flagrante esperado, tendo a polícia aguardado a consumação do crime com base em investigação prévia e denúncias anônimas, o que não configura ilegalidade nem torna as provas ilícitas, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

4. Não houve cerceamento de defesa em razão da ausência de perícia no celular do réu, pois caberia à Defesa diligenciar a produção da prova alegada como favorável, conforme distribuição do ônus probatório prevista no art. 156 do Código de Processo Penal.

5. A majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, referente à prática de tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino, possui caráter objetivo, estando configurada pelos elementos constantes nos autos.

6. O réu LUAN não faz jus ao redutor do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), em razão de sua condenação por associação para o tráfico, evidenciando dedicação à atividade criminosa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso de GUSTAVO DE SENA CARVALHO provido para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva retroativa e extinguir sua punibilidade quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico. Recurso de LUAN VITOR DO NASCIMENTO REIS desprovido, mantendo-se todos os demais termos da sentença de primeiro grau.

Tese de julgamento:

1. A prescrição da pretensão punitiva retroativa deve ser reconhecida quando o prazo prescricional reduzido pela menoridade do réu à época dos fatos for ultrapassado entre marcos interruptivos previstos no art. 117 do Código Penal.

2. A negativa de direito de recorrer em liberdade está justificada pela reiteração delitiva, risco à ordem pública e gravidade concreta dos crimes, conforme art. 312 do CPP.

3. O flagrante esperado, baseado em investigação prévia e denúncias anônimas, não configura ilicitude ou nulidade das provas obtidas.

4. A causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 tem natureza objetiva e aplica-se pela prática de tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino.

5. A condenação por associação para o tráfico impede a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), por evidenciar dedicação a atividades criminosas.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 109, III, 110, § 1º, e 115; CPP, arts. 156 e 312; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, 35 e 40, III.

Jurisprudência relevante citada: TJ-MG, APR nº 10027150192923001, Rel. Des. Wanderley Paiva, j. 18/10/2022; STJ, AgRg no REsp nº 2.131.614/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 03/09/2024; STJ, AgRg no HC nº 872.719/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 09/09/2024.

 

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, nos termos do voto do Relator, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS, DANDO PROVIMENTO ao RECURSO DE GUSTAVO DE SENA CARVALHO para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, conforme disposto na redação dos arts. 109, inciso III, c/c 110, §1º c/c 115, todos do Código Penal, e em consequência declarar a extinta a punibilidade do apelante, GUSTAVO DE SENA CARVALHO, para as condutas criminosas de tráfico e associação para o tráfico, arts. 33, “caput” e 35 da Lei n° 11.343/06, nos presentes autos, PORÉM NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR LUAN VITOR DO NASCIMENTO REIS, mantendo-se todos os demais termos da sentença de primeiro grau. Expeça-se Alvará de Soltura em favor de GUSTAVO DE SENA CARVALHO, se por outro motivo não tiver que permanecer preso.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de dupla apelação criminal interposta por Gustavo de Sena Carvalho, de fls. 662, id. 13085084 e razões de fls. 793/799, id. 13587799 e por Luan Vitor do Nascimento Reis, fls. 672/681, id. 13085090, ambos por meio de seus advogados constituídos nos autos, inconformados com a sentença, de fls. 628/658, id. 13085080 que condenou o primeiro a uma pena final de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e 1.089 (um mil e oitenta e nove) dias-multa, sendo cada dia-multa o valor de 1/30 do salário-mínimo em vigor à época dos fatos, e o segundo a uma pena de 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e ao pagamento de 1.525 (mil quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, cada um equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso pelos crimes dos arts. 33, caput e 35 da Lei nº 11.343/06 (tráfico e associação para o tráfico de drogas)

Narra a denúncia, conforme incluso inquérito policial,

 

que no dia 08/10/2015, por volta das 10h30, policiais civis realizavam campanas em frente ao Colégio Pires de Castro, nesta capital, a fim de averiguar informações de que o ora acusado LUAN VITOR DO NASCIMENTO REIS vendia entorpecentes para os alunos da referida escola, utilizando-se de um veículo VW Gol cinza, de placa HOK-1830.

Aponta a denúncia, que os policiais, ao visualizarem o mencionado veículo, logo o abordaram, apreendendo, na ocasião, algumas trouxinhas de cocaína e dinheiro trocado com LUAN e sua namorada.

Em seguida, os agentes, em continuação das diligências, dirigiram-se à residência do nacional GUSTAVO DE SENA CARVALHO, para dar cumprimento à Ordem Judicial de Busca e Apreensão, já que, segundo informações levantadas, GUSTAVO e LUAN comercializavam drogas conjuntamente.

Nas buscas realizadas no imóvel de GUSTAVO, foram apreendidas diversas trouxinhas de cocaína, além de um celular marca LG, uma motocicleta e dinheiro trocado.

Prosseguindo as buscas, outra equipe policial dirigiu-se à residência de LUAN, onde apreendeu uma porção grande de cocaína, no armário do quarto, além da quantia de R$1.080,00 em dinheiro e dois celulares.

 

Com base em tais fatos, o Parquet ofereceu denúncia contra Gustavo de Sena Carvalho e Luan Vitor do Nascimento Reis todos como incurso nas iras dos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/06, c/c art. 40, inciso III pugnando por suas condenações.

Constam nos autos, auto de prisão em flagrante, fls. 06/40, id. 13084952, Laudo de Exame Pericial Preliminar em Substância Entorpecente, fls. 32, id. 13084952, inquérito policial, fls. 161/174, id. 13084952.

A denúncia foi devidamente recebida em 15/12/2015, conforme se vê em fls. 377/380, id. 13084953.

A instrução processual ocorreu dentro da normalidade, sem nulidades.

Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substância, fls. 528/530, id. 13084954, atestando ter sido apreendido 20,7 (vinte gramas e sete centigramas) de massa líquida de substância sólida, de coloração branca, acondicionados em 51 (cinquenta e um) invólucros plásticos transparentes, com resultado positivo para cocaína, substância de uso proscrito no Brasil.

Sobreveio então a sentença que condenou os réus, tendo ambos interpostos recursos.

Por ordem cronológica de apresentação, o recurso de Gustavo de Sena Carvalho fora o primeiro interposto.

Requereu, em síntese, a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico previstos nos artigos 33 e 35 da lei 11.343/06

Já o apenado Luan Vitor do Nascimento Reis, requereu, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade por entender que não preenche os requisitos do art. 312 do CPP.

No mérito propriamente dito, requer o apelante a reforma da sentença condenatória, devendo o mesmo ser absolvido dos delitos de tráfico e associação para o tráfico de drogas, visto que entende que o flagrante fora preparado em seu desfavor, devendo ser aplicado a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Acrescenta que a mulher citada pelo réu, em seu interrogatório, com a qual iria encontrar no dia dos fatos, pode ter ligações com a polícia para fins de ocorrência do delito, visto que mesmo tendo seu celular apreendido, o mesmo não fora periciado, o que considera cerceamento de defesa.

Alternativamente, requereu a revisão da dosimetria da pena, especificamente quanto a 3^a. Fase, por entender pela não configuração da causa de aumento do art. 40, inciso III da Lei nº 11.343/06, ao tempo que entende que faz jus a benesse da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do presente recurso interposto para que seja reformada a sentença de primeiro grau, com base nos argumentos acima expendidos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público, às fls. 717/736, id. 13085117 e fls. 845/848, id. 15101862, pugnando pelo provimento do recurso do réu Gustavo Sena de Carvalho e improvimento do recurso do réu Luan Vitor do Nascimento Reis.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, de fls. 856/873, id. 16064707, opinando pelo pelo conhecimento e improvimento da apelação interposta por Luan Vitor do Nascimento Reis para manter a sentença em todos os seus termos em relação ao apelante, e conhecimento e provimento da apelação interposta por Gustavo de Sena Carvalho para que seja decretada a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico previstos nos artigos 33 e 35 da lei 11.343/06.

É o relatório. Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

 

DO RECURSO DO ACUSADO GUSTAVO DE SENA CARVALHO

 

Requereu, em síntese, a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico previstos nos artigos 33 e 35 da lei 11.343/06.

Com razão a Defesa.

É que o apelante Gustavo de Sena Carvalho, conforme documentação de fls. 27, id. 13084952, era menor de 21 anos na data dos fatos criminosos, fazendo jus, portanto, a redução do prazo prescricional na forma do art. 115 do CP (São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos).

Tendo sido fixada a pena final do apelante para o delito de tráfico de drogas em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 14 (catorze) dias de reclusão e para o delito de associação para o tráfico em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, sendo assim, a prescrição para ambos os delitos é em 12 (doze) anos, porém, em face da menoridade do apelante, a mesma se opera em 06 (seis) anos.

Compulsando os autos, verifica-se que o recebimento da denúncia ocorreu em 15/12/2015 (fls. 377/380, id. 13084953), e a prolação da sentença ocorreu em 28/02/2023 (fls. 628/658, id. 13085080). Além disso, diante da não interposição de recurso pelo Ministério Público, houve também o trânsito em julgado para a acusação.

Portanto, percebe-se o transcurso de prazo superior a 06 (seis) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, de modo que a pretensão punitiva do Estado resta fulminada pela prescrição retroativa, calcada na pena in concreto. Nesse sentido:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO (ART. 14 DA LEI 10.826/03) E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CAPUT, DA LEI Nº 9.503/97)- RECURSO DEFENSIVO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, NA FORMA RETROATIVA - OCORRÊNCIA - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 107, IV; 109, V E 110, § 1º, TODOS DO CÓDIGO PENAL - ACOLHIMENTO DA PREJUDICIAL. -A prescrição retroativa é regulada pela pena aplicada em concreto, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação -Extrapolado o lapso prescricional entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória, a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa é medida que se impõe. (TJ-MG - APR: 10027150192923001 Betim, Relator: Wanderley Paiva, Data de Julgamento: 18/10/2022, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/10/2022)

 

Destarte, imperioso o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, conforme disposto na redação dos arts. 109, inciso III, c/c 110, §1º c/c 115, todos do Código Penal, e em consequência declarar a extinção da punibilidade do apelante, Gustavo de Sena Carvalho, para as condutas criminosas de tráfico e associação para o tráfico, arts. 33, “caput” e 35 da Lei n° 11.343/06, nos presentes autos.

 

DO RECURSO DO ACUSADO LUAN VITOR DO NASCIMENTO REIS

- PRELIMINARMENTE

- DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

 

Em síntese, requereu, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade por entender que não preenche os requisitos do art. 312 do CPP.

Sem razão o apelante.

Vejamos como o magistrado negou o direito de recorrer em liberdade ao condenado:

 

(...)

Não concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade e apelar solto. O acusado LUAN VITOR DO NASCIMENTO REIS coloca em risco concreto a ordem pública e a paz social, deixando-as vulneráveis, na medida em que recalcitrante na prática de crimes, em especial o tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Convém, neste particular, ressaltar que, após os fatos que ensejaram a abertura desta ação penal, o acusado voltou a incorrer em prática criminosa, como se observa dos autos do Processo n °0001807-55.2017.8.18.0140, em que foi condenado por tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, no dia 10/01/2018, o que demonstra categoricamente não só a reiteração delitiva específica, mas também o completo descaso com o ordenamento legal, ordem pública e o risco à paz social, demonstrando a imperiosidade da segregação cautelar, além da insuficiência e inadequação da prescrição de medidas cautelares diversas do cárcere, as quais seriam insuficientes para impedir o envolvimento do réu em outras atividades ilícitas.

(…)

Ressalto, ademais, que os fundamentos invocados para a decretação da custódia cautelar apresentam relação de contemporaneidade com a fase em que se encontra este feito, visto que baseados em fatos supervenientes aos que deflagraram a presente ação penal, indicativos de risco à ordem pública, diante da alta probabilidade de reiteração delitiva caso o agente seja mantido em liberdade, vez que demonstrada objetivamente a intensa atuação delituosa do réu e, por sua vez, a concreta periculosidade do mesmo.

De mais a mais, conclusivamente reconhecidas a materialidade e autoria delitivas, ressalto que a prisão em flagrante do acusado resultou de diligências policiais para averiguação de informações anônimas que indicavam o réu como pessoa que vendia entorpecentes nas proximidades do Colégio Pires de Castro, nesta capital, atuando em associação ao corréu GUSTAVO DE SENA CARVALHO, informações essas confirmadas pelas provas produzidas nos autos, em especial, a apreensão de mais de 50 invólucros de cocaína, encontrados nas residências dos réus e no carro de LUAN VITOR, após o cumprimento de ordens judiciais de Busca e Apreensão e de Prisão Temporária, previamente expedidos em face dos acusados, contexto que fortalece a imprescindibilidade de decretação da segregação preventiva.

Nesta esteira de pensamento, ressalto que a quantidade, natureza ou a

variedade das drogas, segundo a Corte Superior de Justiça, serve de fundamento idôneo à decretação da prisão preventiva, e, no caso em tela, deve ser observada a apreensão de cocaína, droga de alto valor comercial e grande poder deletério

(fls. 649/650, id. 13085080)

 

Entendo que a decisão de negar o direito de recorrer em liberdade encontra-se minimamente fundamentada na gravidade delitiva, bem como na sua reiteração delitiva, que, inclusive foi condenado após o trâmite do presente processo originário ter se iniciado, portanto, reparo algum deve ser feito na atitude do magistrado sentenciante.

Afasto, pois, a preliminar ora arguida.

 

DOS PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO BASEADOS EM FLAGRANTE PREPARADO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. FLAGRANTE ESPERADO. LICITUDE DA ATUAÇÃO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA.

 

No mérito propriamente dito, requer o apelante a reforma da sentença condenatória, devendo o mesmo ser absolvido dos delitos de tráfico e associação para o tráfico de drogas, visto que entende que o flagrante fora preparado em seu desfavor, devendo ser aplicado a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Acrescenta que a mulher citada pelo réu, em seu interrogatório, com a qual iria encontrar no dia dos fatos, pode ter ligações com a polícia para fins de ocorrência do delito, visto que mesmo tendo seu celular apreendido, o mesmo não fora periciado, o que considera cerceamento de defesa.

Persiste sem razão a Defesa.

A materialidade do delito resta comprovada pelo auto de prisão em flagrante, fls. 06/40, id. 13084952, Laudo de Exame Pericial Preliminar em Substância Entorpecente, fls. 32, id. 13084952, inquérito policial, fls. 161/174, id. 13084952 e Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substância, fls. 528/530, id. 13084954, atestando ter sido apreendido 20,7 (vinte gramas e sete centigramas) de massa líquida de substância sólida, de coloração branca, acondicionados em 51 (cinquenta e um) invólucros plásticos transparentes, com resultado positivo para cocaína, substância de uso proscrito no Brasil.

A autoria, por sua vez, resta evidenciada pela prova oral colhida em juízo, corroboradas pela própria confissão do réu.

Vejamos trechos relevantes das testemunhas de acusação Danilo Nunes Leal, Rildo Lopes Meneses e Nerenilson Alves da Cunha, corroborados pela confissão do acusado.

 

Testemunha de acusação Danilo Nunes Leal

que no dia dos fatos havia informação de que os réus vendiam drogas nas proximidades do Colégio Pires de Castro; que foram ao local e aguardaram até que o veículo citado na denúncia aparecesse, realizando a abordagem em seguida; que foram até à casa do LUAN e encontraram no quarto do acusado uma quantia em dinheiro dentro de um livro, cerca de R$800,00, e outro policial achou outra quantia de dinheiro; que também apreenderam drogas; que não participou das buscas na casa de GUSTAVO; que foi encontrado na residência do LUAN uma porção de drogas não fracionada, no bolso de uma camisa; que em posse pessoal de LUAN foram encontradas três trouxinhas de entorpecentes; que LUAN cooperou com o trabalho da Polícia; que o LUAN admitiu que as drogas apreendidas com ele lhe pertenciam e que traficava há pouco tempo; que não recebeu outras denúncias ou informações de que o LUAN tenha continuado a se envolver com o tráfico de drogas ou outros ilícitos”

 

 

Testemunha de acusação Rildo Lopes Meneses

“que a investigação prévia surgiu através de denúncias anônimas as quais informavam que os dois acusados vendiam drogas, em frente a um colégio, sempre no mesmo horário; que foram feitos levantamentos para identificar o endereço dos acusados; que em posse das informações foram realizadas representações pela Busca e Apreensão para os endereços, assim como pela prisão dos acusados; que a investigação funcionou por dois meses, antes do dia dos fatos; que, no dia da prisão, estava de campana, em frente ao colégio, pois tinha informação de que os réus iriam para lá e a equipe aproveitaria para efetuar as prisões; que, em frente ao colégio, abordou LUAN, o qual estava no carro com a namorada; que, dentro do carro de LUAN, foram encontrados três invólucros de cocaína; que não recorda da apreensão de dinheiro dentro do carro de LUAN; que, em primeiro momento, LUAN disse que a droga no seu carro era para consumo pessoal; que participou das buscas na casa de GUSTAVO e lá foram apreendidos entorpecentes, sendo aproximadamente 40 invólucros de cocaína, embalados em um saco de dindin, dentro do bolso de uma bermuda, próximo ao guarda-roupas; que foi encontrado dinheiro dentro da casa de GUSTAVO; que GUSTAVO negou a propriedade das drogas e resistiu à prisão; que LUAN não mencionou o quanto de lucro repassava para GUSTAVO; que teve notícias de que os acusados continuam traficando; que GUSTAVO não se encontrava com LUAN, no primeiro momento; que GUSTAVO e a mãe estavam dificultando a busca da Polícia; que chegou a visualizar GUSTAVO vendendo drogas” (grifo nosso)

 

Testemunha de acusação Nerenilson Alves da Cunha

que participou das investigações contra os acusados; que as informações repassadas à Polícia eram de que GUSTAVO e LUAN vendiam drogas como uma espécie de ‘delivery’, em pequenas quantidades, nas proximidades do Colégio Pires de Castro; que não sabe precisar há quanto tempo os investigados traficavam juntos, mas a investigação durou cerca de 02 meses;

que a Polícia tem notícias de que os acusados continuam traficando drogas; que no dia da prisão estava de campana na frente do colégio e sabia em qual carro LUAN estaria, um Gol cinza; que GUSTAVO se utilizava de uma moto; que LUAN parecia estar procurando alguma pessoa, quando chegou ao local; que, em buscas no veículo que LUAN estava, foram encontrados três trouxinhas de cocaína, as quais LUAN afirmou que seriam para seu uso;

que informaram a LUAN que já o estavam investigando e sabiam que ele não era apenas usuário de drogas; que LUAN só afirmou que traficava após a equipe ter cumprido os Mandados de Busca e Apreensão na sua casa e na casa de GUSTAVO; que sabiam que os acusados vendiam drogas em conjunto, mas não sabiam se havia alguma hierarquia entre os dois, ou se os mesmos eram apenas sócios; que foi somente à casa de GUSTAVO e lá apreenderam invólucros de cocaína; que GUSTAVO tentou empreender fuga, quando viu a Polícia; que a mãe e a namorada de GUSTAVO tentaram impedir a prisão do mesmo; que soube que LUAN, pouco após ser preso neste processo, foi solto e novamente preso, com cerca de 3kg de cocaína”.

(grifo nosso)

 

Interrogatório do acusado

(…) que as acusações são verdadeiras e estava traficando drogas à época dos fatos; que, no dia dos fatos, estava com sua namorada num lava-jato, quando alguém lhe mandou mensagem via Whatsapp, querendo comprar três ‘trouxinhas’ de cocaína; que a pessoa estaria em frente ao Colégio Pires de Castro e por isso ele foi até lá; que estava dirigindo um veículo Gol, de propriedade de seu pai, e estava com a sua namorada; que nunca vendeu drogas para estudantes; que, ao não visualizar ninguém nas proximidades do colégio tentou sair, mas logo foi abordado pelos policiais; que na sua casa tinha 4,0g de entorpecentes; que vendia drogas com GUSTAVO há cerca de três a quatro meses; que pegava a droga com um motoqueiro, mas o mesmo não se identificava; que compravam a droga em pequena quantidade, cerca de R$300,00 por vez e, após venderem, ganhavam mais ou menos o dobro, cerca de R$600,00; que conheceu GUSTAVO da vizinhança; que estava desempregado à época dos fatos, por isso foi vender drogas; que é ex-usuário de drogas; que sua namorada não sabia que ele vendia drogas; que não sabe se GUSTAVO usava drogas; que dos R$1.080,00 uma parte é da sua namorada, cerca de R$800,00 e o resto seria dele, proveniente do tráfico; que o celular LG era seu; que nunca vendeu drogas nas proximidades do colégio”. (grifo nosso)

 

Como se vê, os depoimentos harmônicos das testemunhas de acusação, corroborados pela própria confissão do réu, acima demonstrados são provas aptas a embasarem a condenação do réu pela confirmação da autoria delitiva para os delitos de tráfico e associação para o tráfico.

Afasto a tese da defesa da existência de flagrante preparado, e, em consequência a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, visto que conforme prova oral colhida, nestes autos, no dia da prisão em flagrante do apelante, a polícia estava fazendo campana no local, a espera do acusado e seu comparsa, no carro descrito, dados advindos de investigação prévia acerca da ocorrência dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico nas proximidades do Colégio Pires de Castro, localizado no Bairro Dirceu, iniciada há 2 (dois) meses por meio de denúncias, ou seja, em verdade estamos diante do flagrante esperado.

A jurisprudência pátria é pacífica em reconhecer a licitude do flagrante esperado, como ocorreu no presente caso, não havendo que se falar em ilegalidade das provas colhidas após a ocorrência delitiva.

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. CNH APRESENTADA A PEDIDO DOS POLICIAIS. CONDUTA TÍPICA. FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "É copiosa a jurisprudência que entende que o delito previsto no art. 304 do Código Penal consuma-se mesmo quando a carteira de habilitação falsificada é exibida ao policial por exigência deste, e não por iniciativa do agente" (AgRg no REsp n. 1.758.686/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 3/10/2018).

2. Se a polícia recebe informações acerca da possível ocorrência de algum crime, não há nenhuma ilegalidade em averiguá-las e, uma vez confirmadas - isto é, mesmo sendo esperada a veracidade das informações -, prender o acusado. Situação distinta do flagrante preparado.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.131.614/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FLAGRANTE PREPARADO AFASTADO. INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBARÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. BUSCA PESSOAL LEGÍTIMA. ATUAÇÃO POLICIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "no flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível; ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. Hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado, em que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão" (HC n. 307.775/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 11/03/2015).

2. In casu, o Tribunal de Justiça do Paraná afastou a alegação de flagrante preparado, explicando que a ação que resultou na prisão em flagrante da corré Márcia foi motivada por pedido dos funcionários do 3º Tabelionato de Notas de Londrina - PR após comunicação anônima de que alguém estava se passando pela pessoa de Camila Wazlawick.

Ressaltou a Corte a quo que a comprovação acerca desses fatos depende de dilação probatória, registrando, contudo, que da análise dos procedimentos adotados inexiste nulidade a ser declarada. De fato, conforme devidamente explicitado pelas instâncias ordinárias, a corré Márcia foi presa em flagrante delito. Após ter comparecido ao Tabelionato sem toda a documentação necessária para a conclusão do procedimento, foi dispensada, tendo o seu retorno posterior ao Cartório sido espontâneo, sem qualquer comunicação prévia.

3. A análise da existência de flagrante preparado ou esperado demanda análise fático-probatória, sendo, portanto inadmissível na via eleita, devendo a questão ser analisada pelo juízo competente para a instrução e julgamento da causa, após a instrução processual.

(RHC 83.199/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/9/2017, DJe 25/9/2017).

4. Busca pessoal que foi considerada legítima diante da atitude suspeita apresentada pela corré Márcia perante o 3º Tabelionato de Notas de Londrina, que estaria utilizando documento falso para atribuir-se à identidade de Camila Wazlawick.

5. Não restou vislumbrada nenhuma ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo.

Ressalte-se que, na hipótese, não foi realizada busca pessoal, pois o documento falsificado já havia sido apresentado e se encontrava na mesa do escrevente do tabelionato.

6. Ausência de ofensa à Súmula Vinculante n. 14 e ao art. 7º da Lei n. 8.906/1994, pois os depoimentos que ensejaram a operação policial encontram-se acostados aos autos, em especial acostados à exordial, "a qual faz menção aos diversos depoimentos, documentos, e informações que deram origem às investigações e motivaram o oferecimento da denúncia, conforme se observa nos movs. 164.3 e seguintes, bem como movs. 1.1 a 1.20." (e-STJ, fl. 34).

7. A estreita via eleita não se presta para incursão em aspectos do processo que demandem dilação probatória, valoração do conjunto de provas produzidas e/ou incursão no mérito da causa, sob pena de afronta ao princípio do devido processo legal.

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 863.551/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

 

Rechaço, também, a argumentação de suposto cerceamento de defesa em face do não periciamento do aparelho celular do apelante, o qual poderia informar quem teria sido a suposta mulher que “marcou para compra de drogas no Colégio Pires de Castro” no dias dos fatos. Isto porque que entendo se tratar de tese da defesa (álibi) e como tal de acordo com a distribuição de ônus, caberia então a Defesa diligenciar no sentido de realização de tal perícia, tendo em vista, que, supostamente, poderia se beneficiar do resultado, no entanto, quedou-se inerte, sendo incabível a alegação nesta superior instância.

Nesta senda, não vislumbro nenhum elemento de prova nos autos a corroborar com seu pedido de absolvição quanta a imputação ora discutida, cujo ônus da prova caberia à defesa, a teor do art. 156 do CPP.

Nesse sentido:

 

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO I DO § 2°-A DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DA APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II ? Pedido de exclusão da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2°-A do Código Penal. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a utilização de arma desmuniciada, como forma de intimidar a vítima do delito de roubo, caracteriza o emprego de violência, porém não permite o reconhecimento da majorante de pena, uma vez que está vinculada ao potencial lesivo do instrumento, dada a sua ineficácia para a realização de disparos. Todavia, "se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal." (HC n. 96.099/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 05/06/2009). Na espécie, caberia ao paciente demonstrar que a arma era desprovida de potencial lesivo, o que não ocorreu na situação narrada na inicial (EREsp n. 961.863/RS, Terceira Seção, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Min. Gilson Dipp, DJe de 6/4/2011).

III - De toda sorte, reitere-se que a Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa. Com efeito, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°-A, inciso I, do Código Penal, sendo prescindível sua apreensão e perícia, mesmo diante da égide da Lei n. 13.654/2018. Nesse diapasão: HC n. 508.924/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 18/06/2019; AgRg no HC n. 473.117/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/02/2019; HC n. 369.630/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 4/10/2016; e HC n. 214.150/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 25/2/2016. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 665.770/GO, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 24/09/2021)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. OPERAÇÃO FAROESTE. INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHA. FORNECIMENTO DE ENDEREÇO. ÔNUS DA PARTE.

1. Trata-se de agravo regimental interposto por Maria da Graça Osório Pimentel Leal impugnando decisão monocrática que indeferiu a expedição de ofício ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia para localização de testemunha.

2. Cabe à parte, e não ao Poder Judiciário, o ônus de fornecer o endereço correto de localização da testemunha para intimação. Precedentes.

3. Não se olvida que o Poder Judiciário pode, no caso concreto, mediante o exercício do poder de requisição, oficiar a órgãos públicos para obtenção de informações relevantes ao processo. No entanto, no presente caso, a recorrente não demonstrou a utilidade da oitiva da testemunha para a elucidação dos fatos.

4. O simples fato de a pessoa indicada ter trabalhado no Gabinete da acusada não é suficiente para demonstrar a importância da produção da prova.

5. O magistrado não é obrigado a diligenciar para a execução de ato atribuível à defesa, especialmente quando não demonstrada a sua utilidade à instrução processual, hipótese em que se configura tentativa da parte de transferir ao Poder Judiciário ônus que lhe cabe, nos termos do art. 156 do CPP.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg na PET na APn 940/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2021, DJe 09/09/2021)

 

Afasto, pois, as teses sufragadas pela Defesa de absolvição do delito de porte ilegal de arma de fogo por insuficiência probatória.

 

DOSIMETRIA DA PENA

 

Alternativamente, requereu a revisão da dosimetria da pena, especificamente quanto a 3^a. Fase, por entender pela não configuração da causa de aumento do art. 40, inciso III da Lei nº 11.343/06, ao tempo que entende que faz jus a benesse da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Sem razão o apelante.

Vejamos como o magistrado sentenciante realizou a dosimetria da pena do acusado, verbis:

(...)

No que concerne à majorante supra reproduzida, todos os depoimentos policiais em Juízo, são uníssonos em afirmar que LUAN VITOR “trazia consigo/transportava” invólucros de cocaína dentro do seu carro, o qual foi estacionado nas proximidades do Colégio Pires de Castro, estabelecimento educacional pertencente ao sistema público estadual e que os referidos narcóticos teriam destinação mercantil, fato que se alinha à confissão do réu, quando interrogado.

Nesta conjuntura, friso que a causa especial de aumento prevista no art.40, III da LAD possui natureza objetiva, de acordo com a jurisprudência da Corte Superior de Justiça.

(…)

Diante deste cenário, é de se reconhecer a causa de aumento atribuída ao réu pelo órgão ministerial, pois demonstrado que o mesmo desenvolveu a empreitada criminosa nas imediações de estabelecimento de ensino administrado pelo Estado.

(…)

Inexiste causa de diminuição da pena a computar. Calha aqui enfatizar que o acusado LUAN VITOR DO NASCIMENTO REIS não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que prescreve a aplicação de minorante em prol do réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação não vislumbrada nestes autos.

Nesta quadra, enfatizo que, além do narcotráfico (art. 33 da LAD), o acusado também praticou o crime de associação para o tráfico descrito no artigo 35 da Lei 11.343/2006, fato que impede a concessão da benesse ora em realce, por evidenciar a sua dedicação às atividades criminosas, conforme entendimento da Corte Superior de Justiça:

(…) (fls. 636/637 e 645, id. 13085080).

 

 

Pois bem. Agiu com acerto o magistrado sentenciante. É que a jurisprudência majoritária do C.STJ estabeleceu que a causa de aumento do art. 40, inciso III da Lei nº 11;343/06 é de preenchimento objetivo, ou seja, bastando para tanto a ocorrência delitiva nas proximidades de estabelecimento de ensino, situação devidamente comprovada pela prova oral colhida em juízo.

No que se refere a benesse do redutor do tráfico privilegiado, também não faz jus o apelante na medida que condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, situação que deve ser entendida como sua dedicação a atividades criminosas, portanto, não preenchidos todos os requisitos necessários para incidência do disposto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Em abono a este entendimento a jurisprudência:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO INCISO III DO ARTIGO 40 DA LEI N. 11.343/03. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do Superior Tribunal de Justiça, prevista no artigo 105, I, "e", da Constituição Federal, restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

III - O presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado (consulta ao sítio do Tribunal a quo). Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente habeas corpus, porquanto fora manejado como substitutivo de revisão criminal.

IV - "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal" (AgRg no HC 690.070/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 25/10/2021).

V - Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior "a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, quando se refere ao tráfico nas proximidades de hospitais e escolas, é de natureza objetiva, bastando a configuração da situação geográfica - como efetivamente ocorreu, no presente caso, ao que se colhe do acórdão" (AgRg no AREsp n. 2.194.622/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/2/2023).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 872.719/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.)

 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO. INVIÁVEL REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. PACIENTE CONDENADA POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de Anna Julia dos Santos Pereira, condenada a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35 da mesma Lei). A defesa alega a ilegalidade da busca pessoal realizada sem fundadas razões e a ausência de estabilidade e permanência para a configuração do crime de associação para o tráfico, além do pedido de afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões centrais em discussão: (i) se a busca pessoal que resultou na apreensão de drogas foi realizada com fundadas razões e, portanto, legal; (ii) se estão presentes os requisitos de estabilidade e permanência para a condenação por associação para o tráfico de drogas; (iii) se é possível afastar a causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei de Drogas, considerando o envolvimento de menor de idade, bem como reconhecer a minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STJ estabelece que a busca pessoal deve ser fundamentada em razões objetivas e concretas (art. 244 do CPP). No caso, o Tribunal de origem considerou que a abordagem policial foi motivada por denúncia específica e comportamento suspeito da paciente, que tentou fugir ao perceber a aproximação dos agentes, deixando cair os entorpecentes, justificando a diligência. Não há elementos que demonstrem abuso ou irregularidade no procedimento, afastando a alegação de nulidade da prova.

4. A condenação pelo crime de associação para o tráfico foi fundamentada no envolvimento contínuo da paciente com a facção criminosa Comando Vermelho, evidenciado pelo modo de atuação, a quantidade e forma de acondicionamento das drogas, bem como o uso de menores na operação do tráfico. A Corte de origem concluiu pela presença de estabilidade e permanência no vínculo associativo, sendo vedado o revolvimento de provas na via estreita do habeas corpus.

5. A condenação pelo crime de associação para o tráfico impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que está configurada a dedicação da paciente à atividade criminosa, conforme pacífica jurisprudência desta Corte.

6. O envolvimento de menor na prática do tráfico de drogas foi devidamente comprovado e justifica a aplicação da causa de aumento de pena. Conforme entendimento desta Corte, basta o envolvimento de menor no crime para a incidência da majorante, sendo desnecessária a demonstração de que o menor foi corrompido ou aliciado diretamente pela paciente.

IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

(HC n. 844.984/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)

 

Portanto, nenhum reparo a ser feito no decreto condenatório, neste ponto.

 

Dispositivo

Isso posto, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS, DANDO PROVIMENTO ao RECURSO DE GUSTAVO DE SENA CARVALHO para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, conforme disposto na redação dos arts. 109, inciso III, c/c 110, §1º c/c 115, todos do Código Penal, e em consequência declarar a extinta a punibilidade do apelante, GUSTAVO DE SENA CARVALHO, para as condutas criminosas de tráfico e associação para o tráfico, arts. 33, “caput” e 35 da Lei n° 11.343/06, nos presentes autos, PORÉM NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR LUAN VITOR DO NASCIMENTO REIS, mantendo-se todos os demais termos da sentença de primeiro grau.

Expeça-se Alvará de Soltura em favor de GUSTAVO DE SENA CARVALHO, se por outro motivo não tiver que permanecer preso.

É como voto.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES, JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO e JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO DE MOURA JUNIOR.

 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 13 de dezembro de 2024.

 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator