Ementa. DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INDULTO NATALINO. DOSIMETRIA PENAL. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. I. CASO EM EXAME 1. Apelação da defesa contra a sentença que condenou a ré pelo crime de tráfico de drogas na forma privilegiada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) se é possível a declaração de extinção da punibilidade pela concessão de indulto nesta fase processual; (ii) se a escolha da fração de redução decorrente da minorante do tráfico privilegiado foi realizada mediante fundamentação idônea; (iii) qual o regime prisional adequado para início do cumprimento da pena; (iv) se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A declaração da extinção da punibilidade pela concessão do indulto é matéria de competência do Juízo da Execução, tanto que a tramitação está disciplinada nos artigos 187 a 193, da Lei de Execução Penal. Precedentes das Cortes Estaduais de Justiça. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente” (STJ - AgRg no REsp 1796165/SC). 5. À consideração de que todas as circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) revelam-se favoráveis à ré, impõe-se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). 6. Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que todas as vetoriais (art. 59 do CP) foram consideradas neutras ou favoráveis ao réu, sendo, portanto, adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 7. Na situação em debate, verificam-se presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, de forma que o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. IV. DISPOSITIVO 8. Recurso parcialmente provido. _________ Jurisprudência relevante citada: TJ-SC, APR: 00017077920188240017, Rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 20/04/2023; STJ, AgRg no REsp: 1796165, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/06/2019; STF, ARE 666334 RG, Rel. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 03-04-2014; STJ, AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 07/08/2020. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000001-58.2020.8.18.0114 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/12/2024 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000001-58.2020.8.18.0114
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Santa Filomena / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Maylon Gleydson Castro Magalhães
DEFENSOR(A) PÚBLICO(A): João Batista Viana do Lago Neto
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INDULTO NATALINO. DOSIMETRIA PENAL. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação da defesa contra a sentença que condenou a ré pelo crime de tráfico de drogas na forma privilegiada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) se é possível a declaração de extinção da punibilidade pela concessão de indulto nesta fase processual; (ii) se a escolha da fração de redução decorrente da minorante do tráfico privilegiado foi realizada mediante fundamentação idônea; (iii) qual o regime prisional adequado para início do cumprimento da pena; (iv) se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A declaração da extinção da punibilidade pela concessão do indulto é matéria de competência do Juízo da Execução, tanto que a tramitação está disciplinada nos artigos 187 a 193, da Lei de Execução Penal. Precedentes das Cortes Estaduais de Justiça.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente” (STJ - AgRg no REsp 1796165/SC).

5. À consideração de que todas as circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) revelam-se favoráveis à ré, impõe-se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

6. Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que todas as vetoriais (art. 59 do CP) foram consideradas neutras ou favoráveis ao réu, sendo, portanto, adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

7. Na situação em debate, verificam-se presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, de forma que o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

IV. DISPOSITIVO

8. Recurso parcialmente provido.

_________

Jurisprudência relevante citada: TJ-SC, APR: 00017077920188240017, Rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j.  20/04/2023; STJ, AgRg no REsp: 1796165, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/06/2019; STF, ARE 666334 RG, Rel. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 03-04-2014; STJ, AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 07/08/2020.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator".

 

 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 06/12/2024 a 13/12/2024.

 

 

RELATÓRIO

Recurso de Apelação interposto por Maylon Gleydson Castro Magalhães em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Filomena, que condenou o apelante pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (dez) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 438 (quatrocentos e trinta e oito) dias-multa.

Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese, a declaração de extinção da punibilidade pela concessão do indulto natalino. Subsidiariamente, requereu a aplicação do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços); a fixação do regime prisional aberto; e a substituição da pena privativa de liberdade.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo parcial provimento do recurso, somente para reajustar a dosimetria da pena na terceira fase, fixando o patamar de 2/3 (dois terços).

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial do apelo, a fim de que seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado no seu patamar máximo.

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Extinção da punibilidade - Indulto natalino

Requer a defesa a extinção da punibilidade pelo indulto previsto no artigo 5º do Decreto n. 11.302/2022.

De início, cabe destacar que o indulto, consoante art. 84, XII, da CF/88, é ato privativo do Presidente da República, cabendo a ele definir, de forma discricionária, as condições que julgar apropriadas para conceder o benefício, sem que o Judiciário tenha qualquer ingerência sobre o alcance dessa norma.

Desta forma, sob pena de intervenção indevida em ato de chefe do Poder Executivo, não cabe ao magistrado deixar de observar as exigências legais do referido benefício.

Nada obstante, importar observar que a declaração da extinção da punibilidade pela concessão do indulto é matéria de competência do Juízo da Execução, tanto que a tramitação está disciplinada nos artigos 187 a 193, da Lei de Execução Penal. Esse é a orientação das Cortes Estaduais de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 15 DA LEI N. 10.826/03). FEITO ENCAMINHADO PELA CÂMARA DE RECURSOS DELEGADOS PARA ANÁLISE SOBRE A CONCESSÃO DO INDULTO PREVISTO NO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302 DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022. PLEITO QUE NÃO PODE SER CONHECIDO NESTA INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. ADEMAIS, PEDIDO NÃO SUBMETIDO AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. (TJ-SC - APR: 00017077920188240017, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 20/04/2023, Quinta Câmara Criminal)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO TENTADO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - TENTATIVA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 2/3 - NÃO CABIMENTO - GRANDE PARTE DO ITER CRIMINIS PERCORRIDA - INDULTO - CONCESSÃO - INVIABILIDADE - COMPETÊNCIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MOMENTO INOPORTUNO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. Comprovadas autoria e materialidade delitivas, não há que se falar em absolvição. Tendo o agente percorrido quase todo o iter criminis, inviável a adoção da fração máxima de redução pela tentativa. A possibilidade de concessão de indulto deve ser analisa pelo juízo da execução, observados os requisitos estabelecidos pelo decreto responsável e pela Lei de Execução Penal. Em consonância com o disposto no art. 804, do CPP, a matéria envolvendo custas processuais se trata de efeito da condenação, devendo seu trato se dar perante o juízo da execução. (TJ-MG - APR: 01254091620148130209 Curvelo, Relator: Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho, Data de Julgamento: 14/03/2017, 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/03/2017)

De mais a mais, a pretensão de concessão do indulto não foi deduzida perante o juízo de primeiro grau, de modo que eventual manifestação deste Tribunal sobre o tema acarretaria supressão de instância.

Assim, inviável o atendimento a tal pleito neste momento recursal.

Tráfico privilegiado – Fração de diminuição

Requer a defesa a aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nada obstante, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente” (STJ - AgRg no REsp: 1796165 SC 2019/0042962-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 21/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2019).

Nesse contexto, há de se observar, ainda, a impossibilidade de se utilizar uma mesma circunstância judicial ou preponderante para exasperar a pena nas primeira e terceira fases da dosimetria.

Com efeito, nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico
privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 666.334/AM[1], submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

No caso em apreço, o magistrado descuidou em apontar os motivos concretos que o levaram a se afastar do redutor máximo previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Confira-se:

“Assim como restou demonstrado anteriormente, deve incidir a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Considerando que o réu ostenta caracteres pessoais integralmente favoráveis, não tem qualquer outro registro criminal e que os autos não indicam qualquer participação em outras ações criminosas, decoto a pena em um terço (1/4), em decorrência dessa minorante”.

Ora, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a a escolha da fração de diminuição da pena exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido.

Desta feita, e à consideração de que todas as circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006[2]) revelam-se favoráveis à ré, aplico a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Refazimento do cálculo dosimétrico

Crime de tráfico de drogas (art. 33 da lei n. 11.343/06)

Primeira fase da dosimetria:

Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:

Presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). Contudo, deixo de aplicar o respectivo redutor, em atenção ao entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Não incidem circunstâncias agravantes.

Terceira fase da dosimetria:

Incide a causa de diminuição do tráfico privilegiado, razão pela qual aplico o redutor na fração de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Presente, ademais, a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual elevo a pena na fração de 1/6 (um sexto), para fixá-la em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, além de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Regime prisional

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e todas as vetoriais (art. 59 do CP) foram consideradas neutras ou favoráveis ao réu.

Nesse cenário, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

Substituição da pena privativa de liberdade

Na situação em debate, verificam-se presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, de forma que o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

“(...) 2. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, atendidos os requisitos legais, devendo os parâmetros do art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.
4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
5. (...)
(AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)

Devida, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

DISPOSITIVO 

À luz do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de diminuição de 2/3 (dois terços); redimensionar a pena definitiva para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, além de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos; estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena; e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

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[1] STF, ARE 666334 RG, Rel. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 03-04-2014.

[2] Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

 

Teresina, 16/12/2024