Trata-se de Apelação Criminal interpostas por ALEX BARBOSA DE LIMA, contra a sentença condenatória proferida pelo(a) MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA 6ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA-PI, nos autos da ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. 

Narra a denúncia que: 

“Em 29 de outubro de 2020, por volta das 18h, na Rua São José, Parque Eliane, bairro Vila Irmã Dulce, nesta capital, ALEX BARBOSA DE LIMA foi preso em flagrante por Tráfico de Drogas, crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. 

Policiais Militares realizavam rondas ostensivas na Vila Irmã Dulce quando visualizaram, em frente ao número 3618, na Rua São José, o denunciado e outro indivíduo. Considerando a situação suspeita por tratar de região conhecida pelo tráfico de drogas, os policiais determinaram que os suspeitos parassem para abordagem mas somente KEMERSON MEIRELES atendeu imediatamente aquela ordem, enquanto ALEX BARBOSA continuou andando, retirou do bolso um volume e o jogou no esgoto e somente após isso acatou a ordem policial. 

O pacote dispensado por Alex Barbosa foi localizado e nele constatou-se conter 02 (dois) invólucros de MACONHA e 15 (quinze) invólucros de CRACK. Na abordagem do acusado, os policiais apreenderam a quantia de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais).”. 

Ao final requereu pela condenação de ALEX BARBOSA DE LIMA, como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei Nº 11.343/2006. 

Na SENTENÇA, o juiz a quo julgou-o como incurso nas penas do crime capitulado na Denúncia, aplicando-lhes penas 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos (OUTUBRO/2019). Foi imposto ao réu, o regime aberto para o cumprimento da pena. O magistrado substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, conforme mandamento legal do art. 44, § 2º, do Código Penal, deixando a cargo do Juízo da Execução a forma de cumprimento destas, ante o disposto no art. 66, V, “a”, da Lei 7.210/1984. 

Irresignado, o condenado interpôs APELAÇÃO CRIMINAL. As teses trazidas pela defesa técnica do apelante são as seguintes: 

a) Preliminarmente – nulidade da busca e apreensão tendo em vista que o acusado não manifestou nenhuma atitude suspeita capaz de motivar a busca pessoal. Sendo declaradas nulas as provas ilícitas que declarada a absolvição do réu. 

b) Absolvição por ausência de provas para o crime de tráfico de drogas. 

c) Revisão na dosimetria da pena para que seja aplicada a pena – para que seja aplicada a fração máxima, ao tráfico privilegiado. 

d) Desconsideração da pena de multa, uma vez que o recorrente é assistido pela Defensoria Pública. 

Nas CONTRARRAZÕES, o Ministério Público argumenta detalhadamente pela improcedência das teses defensivas trazidas nos recursos apresentados pelos dois recorrentes. Pugna pelo total desprovimento do recurso, mantendo incólume a sentença impugnada. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER. Ao final, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação manejados pelo réu ALEX BARBOSA DE LIMA. 

É o relatório.

RELATORA DESEMBARGADORA MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS. 

1. ADMISSIBILIDADE 

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).  

Portanto, deve ser conhecido o recurso. 

Passo a tratar das teses sobre as quais se apoiam os pedidos do apelante. 

2. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS  

Aduz a defesa do réu que a sentença merece reparo, a conduta do acusado era corriqueira e não seria capaz de levantar suspeitas nos policiais, pois eles estavam apenas de passagem na rua, sem quaisquer indícios de traficância. Assevera que as provas obtidas devem ser consideradas nulas, conforme a Teoria do Fruto da Árvore Envenenada, in verbis trecho do r. recurso:  

“Segundo a Teoria do Fruto da Árvore Envenenada, todas as provas obtidas por meio de uma primeira prova que foi descoberta por meios ilícitos, deverão ser descartadas do processo na persecução penal, uma vez que se considerarão ilícita por derivação. Neste sentido Guilherme Madeira Dezem, alega que tal teoria corresponde dizer que: “as provas ilícitas acabam por contaminar todas as demais provas que dela sejam consequências”. 

Por conseguinte, as provas delas derivadas desses atos ilegais devem ser consideradas nulas, observando-se que o fato de que encontrar objetos ilícitos em posse do indivíduo não tem o condão de convalidar a abordagem policial ilegal. 

Diante desses argumentos, requer a defesa reforma da sentença em questão para que haja o reconhecimento da nulidade das provas obtidas por meios ilícitos, bem como de todas dessas decorrentes. Por conseguinte, requer-se a absolvição do recorrente, por insuficiência de provas, fazendo-se com base no art. 386, VII, do CPP.” 

 Entretanto, da análise acurada dos autos, tem-se que a tese defensiva não merece prosperar, tendo decidido com acerto o sentenciante de Primeiro Grau. Com efeito, ao analisar a referida preliminar, observo que consta nos autos que o réu apresentou nervosismo ao presenciar a polícia no local, momento em que a polícia visualizou o acusando jogar um pacote no esgoto. 

Nesse particular, embora se afirme que o acusado agiu de maneira corriqueira, entendo que a postura do réu ao não acatar o pedido da polícia quando deu ordem de parada, cumulado com o descarte de objeto, justificou a fundada suspeita de que o homem trazia consigo objetos ilícitos, o que legitimou a busca pessoal em via pública e assegurou a legalidade das provas obtidas. 

Neste sentido, o magistrado de primeiro grau, salienta que o depoimento dos policiais foi esclarecedor, objetivo e específico, ao narrar a justificativa do flagrante, vejamos (Id n. 19890855 p. 3): 

“In casu, policiais militares encontravam-se em rondas ostensivas no bairro Vila Irmã Dulce, nesta capital, região conhecida pela ocorrência de tráfico de drogas, quando visualizaram dois indivíduos em atitude suspeita, nervosos ao notarem a presença da polícia, tendo um deles, o ora réu, acelerado o passo e dispensado algo no esgoto, conteúdo que posteriormente os agentes de segurança pública verificaram se tratar de porções de entorpecentes. 

Neste contexto, observo que os policiais militares que realizaram a prisão em flagrante do acusado foram firmes em apontar o que os levou a identificar a “atitude suspeita” do ora réu. Pontuo, por oportuno, que o policial Francisco das Chagas Almeida judicialmente afirmou “que a atitude suspeita decorreu dos dois indivíduos terem esboçado nervosismo ao visualizarem a viatura policial, de ALEX não ter obedecido a ordem de parada, o que os despertou ainda mais desconfiança e, ainda, da visualização do acusado jogando um pacote dentro do esgoto; que antes da ordem de parada achou suspeito o nervosismo do acusado” e, em reforço, o policial Rogério Kleber Alves da Silva declinou “que na área há muito tráfico de drogas e demanda a presença da polícia; [...] que logo ao visualizar a viatura ALEX acelerou o passo junto com o parceiro”. 

Os policiais militares não apontaram, portanto, genericamente um comportamento qualquer como “atitude suspeita”, mas sim uma ação específica do acusado, qual seja, a de tentar fugir de uma possível abordagem e evitar ser flagrado na posse de drogas. 

Assim, friso que os agentes estatais estavam, de fato, diante da fundada suspeita da ocorrência de fato delituoso. 

De mais a mais, cumpre-me destacar que a existência de fundada suspeita da ocorrência de crime já justifica a busca pessoal”. 

Ademais, como bem frisa o Ministério Público do primeiro grau (Id n. 19890875 p. 4) os policiais estavam numa região conhecida pelo tráfico e ao darem ordem de parada às duas pessoas que transitavam, “apenas um deles (Kemerson) atendeu à ordem do policial, enquanto Alex continuou andando”. 

Nesse particular, considero que todo o contexto fático revela que a polícia atuou dentro dos limites legais. Assim, é inviável concluir a ocorrência da ilegalidade apontada, conforme a jurisprudência abaixo colacionada:  

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM ABORDAGEM PRECONCEITUOSA OU PERSEGUIÇÃO POR PARTE DOS POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, § 2º do CPP, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; e colher qualquer elemento de convicção. 2. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. 3. Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 784256 SC 2022/0361112-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2023) 

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O agravante foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 799 dias-multa. 2. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais na busca pessoal, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social. 3. Agravo regimental desprovido.  (STJ - AgRg no HC: 746064 SP 2022/0165275-7, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022) 

Outrossim, presume-se a correção e lisura no exercício das funções dos agentes estatais, de sorte que qualquer entendimento diverso somente poderá ser elidido mediante prova cabal. 

Dessa forma, torna-se imperiosa a conclusão de que a irresignação defensiva não deve prosperar, vez que não se vislumbram nos autos quaisquer irregularidades a ensejarem a nulidade processual da presente ação penal. 

Portanto, rejeito a preliminar arguida e passo à análise do mérito. 

3. MÉRITO 

3.1 Da absolvição por ausência de lastro probatório 

Não assiste razão à pretensão defensiva. 

A materialidade dos crime imputado está comprovada diante da apreensão das drogas acondicionadas em porções típicas de revenda e em quantidade compatível com a atividade de tráfico, além de dinheiro trocado (R$ 240,00 – duzentos e quarenta reais). 

Todas as provas colhidas na fase inquisitorial e em audiência apontam que o apelante não se trata de mero usuário. O policial Francisco das Chagas assegurou em seu depoimento que as drogas apreendidas em poder do recorrente eram destinadas ao comércio de entorpecentes. O magistrado considerou ainda, que o próprio réu entra em contradição sobre a sua conduta, o que corrobora que ele exercia a narcotraficância. 

Aproveito para destacar que as provas colacionadas durante a fase inquisitorial, quando em conjunto harmônico com o todo produzido até a audiência de instrução e julgamento, não só são válidas como devem ser levadas em consideração na formação da convicção do magistrado. Dito isto, as provas testemunhais de Policiais Militares que efetuaram a captura do apelante e a apreensão dos itens de materialidade delitiva são absolutamente idôneas e como dito, não padecem de vício processual. 

Em síntese, uma vez que não há dúvidas quanto à autoria e materialidade delitiva, com fulcro nos elementos probatórios colhidos ao longo do tempo, inviável o acolhimento da tese de in dubio pro reo. 

Desta feita, não resta possibilidade de acolhimento da tese defensiva apresentada. 

3.2 Da aplicação da minorante do art. 33, §4º 

A sentença recorrida reconheceu a presença dos requisitos para diminuição da pena do crime de tráfico de drogas, na terceira fase, em razão do chamado “tráfico privilegiado”, contudo, o magistrado de origem reduziu a pena no patamar de 1/3, ao passo que a defesa requer que a redução seja no máximo previsto em lei. 

Para análise da tese, transcrevo a fundamentação da sentença recorrida: 

“Em que pese o acusado ser réu em Ação Penal diversa, conforme observância aos autos do Processo nº 0829398-51.2020.8.18.0140, que tramita perante o Juízo Titular desta 6ª Vara Criminal da capital, em que foi condenado em 1º grau pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 14 da Lei 10.826/03), convém enfatizar o assentado entendimento das Cortes Superiores, no sentido de que investigações e Ações Penais em curso não estão aptas a ensejar o afastamento da benesse processual do art. 33, § 4°, LAD, tese essa submetida ao regime de repercussão geral, nos termos do julgamento do RE n. 591.054/SC. 

(...) 

Contudo, compreendo que a diminuição deverá ser estabelecida em patamar inferior ao máximo, haja vista justamente o fato de o acusado responder à mencionada Ação Penal diversa, inclusive também por tráfico de drogas, assim como em razão da natureza deletéria do crack apreendido, circunstâncias que obstam, portanto, a concessão da benesse em sua fração absoluta. (AgRg no AREsp 1538989/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 16/09/2019 e AgRg no REsp 1786500/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019). Por consequência, atenuo a expiação em 1/3”. 

Nada obstante, ao enfrentar a questão, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).”  

Confiram-se os precedentes: 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRIOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. INCABÍVEL. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO DESPROIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com considerações exclusivamente acerca desses fundamentos. 5. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.).  

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS POSTERIORES. TRÂNSITO EM JULGADO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 444 DO STJ E NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores. 4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com base em considerações exclusivamente acerca desses fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.).  

Não há fundamentos que justifiquem a aplicação do patamar de redução diverso do máximo, razão pela qual há de se estabelecer de forma proporcional e cabível no caso em tela, a diminuição da pena na fração de 2/3 (dois terços), em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado 

Em arremate, reduz-se a pena em 2/3 para fixá-la definitivamente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e estabelecer, proporcionalmente, a quantidade de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, arbitrado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época dos fatos. 

Mantenho os demais termos da sentença no sentido que a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos. Nesse soar, delega-se ao r. Juízo de Execução a escolha das sanções e condições de cumprimento. 

3.3 Da pena de multa 

Por fim, não deve ser acolhido o pedido de afastamento da pena de multa, pois trata-se de sanção prevista expressamente ao tipo penal pelo qual o recorrente foi condenado, não havendo permissivo legal para sua exclusão por se tratar de pessoa hipossuficiente. 

4. DISPOSITIVO 

Ante o exposto, conheço do recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO apenas para reduzir a pena do recorrente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, dada o reconhecimento da aplicação da fração máxima relativo ao tráfico privilegiado. Mantenho a sentença nos demais termos 

Parcial consonância do parecer ministerial superior, que opinou pelo não provimento do recurso manejado. 

 É como voto.