TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000034-83.2019.8.18.0049
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Elesbão Veloso/Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Willame Fábio Gomes da Silva
ADVOGADO: João Martins de Carvalho Júnior (OAB/PI Nº 6108)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí
EMENTA
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença da Vara Única da Comarca de Elesbão Veloso/PI que condenou o apelante à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão pela suposta prática do crime de tráfico de drogas. O apelante pleiteia absolvição, desclassificação para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06), exclusão da pena de multa, restituição de valores apreendidos e investigação de tortura policial.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a conduta do recorrente configura tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) ou uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06); e (ii) analisar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Foi apreendida com o acusado ínfima quantidade de entorpecentes (0,03g de maconha e 0,3g de cocaína), o réu não foi flagrado praticando atos de comercialização e não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados para fins de tráfico. Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e as provas acima referenciadas não demonstram que a droga encontrada em poder do apelante tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a prática do crime de tráfico pelo acusado, de modo que se torna imperiosa a desclassificação da conduta do recorrente para o delito de porte de drogas para uso pessoal.
4. A conduta do acusado foi desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ilícito sujeito a medidas educativas, cuja imposição e execução prescrevem em 02 (dois) anos, nos termos do art. 30 da Lei n. 11.343/2006. Além disso, o recorrente possuía 19 (dezenove) anos à época dos fatos narrados na denúncia, motivo pelo qual o referido prazo cai pela metade (1 ano), em atenção ao disposto no art. 115 do CP. Assim, tendo em vista que entre a publicação da sentença condenatória e a presente data houve o decurso de prazo superior a 01 (um) ano, conclui-se, pois, que a pretensão punitiva estatal se encontra prescrita, motivo pelo qual deve ser declarada extinta a punibilidade do apelante em relação ao delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
5. Procedida à desclassificação do delito imputado ao réu, impõe-se a restituição da quantia em dinheiro apreendida em seu poder, a ser devidamente reajustada.
IV. DISPOSITIVO
6. Recurso parcialmente provido, em conformidade com o parecer do Ministério Público Superior.
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Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 107, IV; 110, § 1º; 115; Lei 11.343/2006, arts. 28, 30 e 33.
Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 497.023/ES, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 11.06.2019.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator".
SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 06/12/2024 a 13/12/2024.
RELATÓRIO
Apelação Criminal interposta por Willame Fábio Gomes da Silva em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Elesbão Veloso/PI, que condenou o apelante pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe a pena de 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, tendo a pena privativa de liberdade sido substiuída por duas restrititvas de direitos, consistentes na limitação de fim de semana e na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas.
Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese: a) a absolvição do réu; b) subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto do art. 28 da Lei 11.343/2006; c) o afastamento da pena de multa, em razão da incapacidade financeira do sentenciado; d) a expedição de ofício à Corregedoria de Polícia, a fim de apurar a prática de tortura dos policiais responsáveis pelo flagrante; e e) a devolução da importância apreendida indevidamente devidamente corrigida com juros legais e correção monetária.
Nas contrarrazões, a Promotoria de Justiça pugnou pelo improvimento do recurso.
O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento da apelação interposta, a fim de desclassficiar o delito de tráfico de drogas para o art. 28 da Lei de Drogas.
VOTO
O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.
Aduz a defesa que a sentença deve ser reformada a fim de que recorrente seja absolvido ou sua conduta seja inserida no âmbito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a ausência de provas do comércio.
Inicialmente, cumpre registrar que, na espécie, restaram incontroversas nos autos materialidade e autoria delitivas, caraterizadas pelos documentos que instruem o inquérito policial e pela prova oral colhida em juízo, sobretudo o depoimento dos policiais que realizaram a apreensão das drogas, restando inviável o acolhimento do pleito absolutório.
Dessa forma, resta determinar se a conduta do réu se amolda ao tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) ou ao ilícito tipificado no art. 28 do mesmo diploma (porte para uso pessoal).
O artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar e ter em depósito” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Ao seu lugar, o artigo 28, § 2º, da Lei nº.11.343/06, dispõe que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".
Assim, a diferença essencial entre um crime e outro está no dolo, ou seja, na intenção do agente. Quem detém a droga para consumo próprio tem o dolo de consumir, ao passo que quem possui a droga com o fim de tráfico, tem o dolo de produzir ou comercializar o entorpecente, o chamado dolo de traficar.
Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.
No caso em apreço, o Auto de Exibição e Apreensão acostado aos autos consignou a apreensão com o acusado, dentre outros, de duas trouxas de cocaína e de um dichavador de maconha.
Por sua vez, o Laudo de Exame Pericial concluiu que o material apreendido, 0,03g (três centigramas) de massa líquida de substância vegetal desidratada composta de fragmentos de folhas e sementes acondicionados em 01 (um) recipiente plástico utilizado como truiturador e 0,3 (três decigramas) de massa líquida de substância sólida pulciforme de coloração branca acondicionadas em 02 (dois) invólucros plásticos, apresentou resultado positivo para a presença de Cannabis sativa l. e de Cocaína, respectivamente.
Acerca do contexto em que seu deu a apreensão das drogas, merece relevância o depoimento judicializado do policial Robersino Pereira da Silva, responsável pela prisão em flagrante do réu. Confira-se:
“No dia 05 de fevereiro de 2019, por volta das 12h00min, o declarante juntamente com o APC Aecio Coimbra, ACP Daniel de Carvalho, e o SD PM Vieira, estavam fazendo um ronda no Bairro Santa Clara, momento em que avistaram algumas pessoas em frente a residência de um indivíduo de nome Willame Fabio Gomes da Silva, vulgo ‘Cumba’, suspeito da prática de tráfico de drogas na cidade de Elesbão Veloso-PI; que ele, juntamente com os demais policiais sentiram o cheiro de fumaça de maconha, momento em que resolveram abordar os indivíduos; Que foi realizada uma busca pessoal nos indivíduos e nada de ilícito foi encontrado; Que diante da situação suspeita, resolveram entrar na residência de CUMBA, momento em que foi realizado uma busca nos cômodos da casa; Que no quarto de CUMBA foi encontrado duas trouxas de cocaína, um dichavador de maconha e a quantia de R$ 539,80 (quinhentos e trinta e nove reais e oitenta centavos); Que essa quantia era composta de cédulas de R$ 20,00; R$ 10,00; R$ 5,00 e R$ 2,00 reais, além de moedas de R$ 1,00 real, R$ 0,50 e R$ 0,25; Que também foram encontrados na residência de CUMBA vários pequenos sacos plásticos supostamente utilizados para embalar entorpecente.” (conforme sentença condenatória.)
Foram ouvidas ainda a testemunha Jeosadaque Batista Barbosa e a informante Maria da Conceição Silva Oliveira:
“Que chegou por volta de 12/12:30h e logo após chegaram dois policiais que tiraram o réu de dentro de casa e colocaram na viatura e logo após, levaram novamente para dentro de casa. Que ouviu policiais baterem na esposa do réu. Que as pessoas que estavam presente no momento da abordagem eram o réu, a mulher dele, ele (testemunha) e outro rapaz. Que não deu para sentir o cheiro forte de fumaça de maconha. Que foi pegar um ventilador que teria vendido ao réu e estaria quebrado e na garantia. Que o delegado estaria presente, junto com o agente Daniel, que bateu na esposa do réu. Que no momento em que a polícia chegou, o réu estava dentro de sua casa, pois teria ido pegar o ventilador para o conserto.” Destaquei.
(Depoimento de Jeosadaque Batista Barbosa, conforme transcrito nas razões recursais)
“Confirmou as agressões sofridas pela polícia. Que os policiais chegaram colocando todo mundo para a parede e adentraram na residência, sem mandado, perguntando sobre a droga. Que estavam presentes o delegado e o agente Daniel, um escrivão e um outro homem barbado. Que não estavam fumando maconha. Que o delegado lhe dissera que teria encontrado uma trouxa de maconha e o dinheiro, que só devolveria às 17:00h, na delegacia, depois de fazer um TCO. Que surraram seu marido, a fim de que ele confessasse sobre a droga. Que quem estaria na frente da casa, era ela, o “Dark” e o “Tiago”. Que o dinheiro seria proveniente da venda de uma moto. Que o dichavador era dele. Que não sabia da presença da droga na casa. Que atualmente está morando com a sogra (em LOCALIDADE CAJEIRO, S/N, BAIRRO; ZONA RURAL, LAGOINHA DO PIAUÍ – PI, CEP. 64.465-000). (Neste momento as perguntas do Promotor estão inaudíveis). Que o dinheiro fracionado era da venda da moto e que estariam pagando contas e que as moedas estariam dentro do cofre. Que Tiago estaria levando remédios para os passarinhos e que ele teria acabado de chegar. Que não viu o momento em que a policia encontrou a droga na casa. Que sabia que o seu marido usava maconha, mas nunca cocaína. Que ele não tem amigos. Que ele só anda com ela. Que ele é usuário. Que não sabe de quem ele compra.” Destaquei.
(Depoimento de Maria da Conceição Silva Oliveira, conforme transcrito nas razões recursais)
Interrogado em juízo, o réu Willame Fábio Gomes da Silva declarou que a droga era apenas para o seu uso:
“ Que tem 19 anos. Que nunca foi preso ou processado. Que já morou fora do Piauí, em Ipuã-SP. Que convive com a esposa há 4 anos. Que o amigo dele, na época, era o Wanderson. Que não sabe onde ele está. Que no momento da abordagem estava em casa, e com relação ao cheiro de maconha, pediu para os policiais “caçar” e vê se achavam algo. Que bateram nas costelas dele. Que foi na delegacia as 17:00h, oportunidade em que foi preso. Que comprou a droga em Água Branca e ganhou o dichavador. Que está preso há 4 meses. Que nunca comprou droga do Guta e do Wiliam Branco. Que o dinheiro teria origem da venda da moto, onde trocou a metade do dinheiro, porque gosta do trocado, por causa do volume. Que nunca vendeu droga. Que conhece o Cabral, que é ladrão. Que quem estava na porta de casa, era o “Dark”, “Tiago” e sua mulher e que ele estaria dentro de casa. Que a polícia chegou sem mandado dizendo que o mandado seriam eles. Que a abordagem foi feita meio-dia e mandaram ele ir para a delegacia as 16:30h para ir assinar o TCO. Que trabalhou em São Paulo-SP, que ia direto e a última vez foi em 2.018. Que não se recorda a data. Que é usuário. Que nunca vendeu. Que já ouviu fala no Gilcivan, mas nunca vendeu droga para ele, na quadra e no ano de 2.018. Que não tinha cheiro de fumaça forte de maconha. Que sua mulher sabe que ele é usuário.” Destaquei.
(conforme transcrição das razões recursais)
Delineado o conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que as provas produzidas não são suficientes à condenação do apelante como incurso no delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,"caput", da Lei nº 11.343/06, sobretudo considerando a forma de acondicionamento e a quantidade da droga apreendida em poder do acusado.
Com efeito, foi apreendida quantidade ínfima de entorpecentes (0,03g de maconha e 0,3g de cocaína), o réu não foi flagrado praticando atos de comercialização e não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados para fins de tráfico.
Nesse cenário, não se pode perder de vista que a expressão “ter em depósito" e “guardar” integram concomitantemente o núcleo dos tipos penais previstos nos art. 28 e 33 da Lei 11.343/2006.
Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e as provas acima referenciadas não demonstram que a droga encontrada em poder do apelante tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a prática do crime de tráfico pelo acusado.
Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção. A propósito, confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
1. Tratando-se de fatos distintos veiculados em ações penais diversas, não há que se falar em litispendência.
2. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória.
3. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.
4. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.
5. A apreensão da droga no domicílio do acusado, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais, únicas testemunhas do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do comércio ilícito.
6. Ordem concedida, para desclassificar a imputação contida na denúncia para o tipo inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Magistrado da 5ª Vara Criminal de Serra/ES aplicar as penas nele cominadas como entender de direito.
(HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019 – destacou-se)
À luz dessas considerações, torna-se imperiosa a desclassificação da conduta do recorrente para o delito de porte de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06), ilícito de menor potencial ofensivo, cujas penas não ultrapassam o limite imposto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, razão pela qual seria de rigor a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, para que o representante do Ministério Público se pronunciasse acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP1, e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça2.
Sucede que, no caso dos autos, encontra-se configurada a prescrição da pretensão punitiva intercorrente. Veja-se:
Segundo o art. 110, §1o do Código Penal3, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
Nesse mesmo sentido, dispõe a Súmula 146 do STF: “a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”.
Na espécie, a conduta do acusado foi desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ilícito sujeito a medidas educativas, cuja imposição e execução prescrevem em 02 (dois) anos, nos termos do art. 30 da Lei n. 11.343/20064.
Além disso, o recorrente possuía 19 (dezenove) anos à época dos fatos narrados na denúncia, conforme cópia do documento de identidade anexada ao id. 15537968 (pág. 12), motivo pelo qual o referido prazo cai pela metade (1 ano), em atenção ao disposto no art. 115 do Código Penal5.
Para efeito de contagem do prazo prescricional intercorrente, deve ser considerado como marco interruptivo a publicação da sentença condenatória, datada de 26 de maio de 2023.
Assim, tendo em vista que entre a publicação da sentença condenatória e a presente data houve o decurso de prazo superior a 01 (um) ano, conclui-se, pois, que a pretensão punitiva estatal se encontra prescrita, motivo pelo qual declaro extinta a punibilidade do apelante em relação ao delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Por fim, procedida à desclassificação do delito imputado ao réu, impõe-se a restituição da quantia em dinheiro apreendida em seu poder (R$ 539,80), a ser devidamente reajustada.
DISPOSITIVO
Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para DESCLASSIFICAR o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, reconhecendo, ato contínuo, a prescrição da pretensão punitiva intercorrente, para declarar, de ofício, a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE, com fundamento nos arts. 107, IV e 110, § 1º, ambos do CP c/c art. 30 da Lei n. 11.343/2006.
Devolva-se o valor apreendido sob a posse do recorrente, com os reajustes cabíveis.
Encaminhe-se cópia integral destes autos à Corregedoria da Polícia Civil e Militar, a fim de que sejam apuradas as alegações de tortura policial supostamente sofrida pelo apelante e por sua esposa.
Desembargador ERIVAN LOPES
Relator
1 Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
2 Súmula 337 do STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.
3 Art. 110, § 1o, do CP – A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
4 Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.
5 Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Teresina, 16/12/2024
0000034-83.2019.8.18.0049
Órgão JulgadorDesembargador ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorWILLAME FABIO GOMES DA SILVA
RéuPROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
Publicação17/12/2024