EMENTA DIREITO CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO AO CONSUMIDOR E DESPROVIDO AO BANCO. I. CASO EM EXAME Duas apelações cíveis interpostas em face de sentença proferida no bojo de ação de repetição de indébito cumulada com indenização por danos morais, em decorrência de descontos indevidos em benefício previdenciário da parte autora. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) saber se o valor dos danos morais deve ser fixado de acordo com o número ou valor das parcelas descontadas; e (ii) saber se a repetição do indébito deve ocorrer em dobro. III. RAZÕES DE DECIDIR O dano moral não deve ser tarifado, sendo necessário observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade para fixação da indenização. Arbitramento do dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Demonstrada a ilegitimidade dos descontos e a ausência de engano justificável por parte do banco, é cabível a restituição do indébito em dobro, conforme disposto no art. 42, parágrafo único, do CDC. Juros legais pela taxa Selic, deduzido o IPCA, contados da data do evento danoso, e correção monetária pelo IPCA, contada a partir do arbitramento. IV. DISPOSITIVO Recurso do consumidor parcialmente provido, com elevação da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de juros legais pela taxa Selic e correção monetária pelo IPCA, contados da data do primeiro desconto indevido. Condenação do banco na restituição do indébito em dobro, acrescido de juros legais pela taxa Selic e correção monetária pelo IPCA, contados da data de cada desconto indevido. Recurso do banco desprovido. LEGISLAÇÃO RELEVANTE CITADA Código de Defesa do Consumidor (CDC), art. 6º, VI; art. 42, parágrafo único. Código Civil (CC), arts. 389, parágrafo único; 398; 406. Súmula 43 do STJ. Súmula 54 do STJ. Súmula 362 do STJ. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0802888-83.2021.8.18.0069 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 21/11/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0802888-83.2021.8.18.0069

APELANTE: JOSE FRANCISCO SOBRINHO FILHO, BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A

Advogado(s) do reclamante: LINDEMBERG FERREIRA SOARES CHAVES REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO LINDEMBERG FERREIRA SOARES CHAVES, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A, JOSE FRANCISCO SOBRINHO FILHO

Advogado(s) do reclamado: KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI, LINDEMBERG FERREIRA SOARES CHAVES REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO LINDEMBERG FERREIRA SOARES CHAVES

RELATOR(A): Desembargadora LUCICLEIDE PEREIRA BELO

EMENTA

DIREITO CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO AO CONSUMIDOR E DESPROVIDO AO BANCO.

I. CASO EM EXAME

1. Duas apelações cíveis interpostas em face de sentença proferida no bojo de ação de repetição de indébito cumulada com indenização por danos morais, em decorrência de descontos indevidos em benefício previdenciário da parte autora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há duas questões em discussão: (i) saber se o valor dos danos morais deve ser fixado de acordo com o número ou valor das parcelas descontadas; e (ii) saber se a repetição do indébito deve ocorrer em dobro.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O dano moral não deve ser tarifado, sendo necessário observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade para fixação da indenização. Arbitramento do dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

2. Demonstrada a ilegitimidade dos descontos e a ausência de engano justificável por parte do banco, é cabível a restituição do indébito em dobro, conforme disposto no art. 42, parágrafo único, do CDC.

3. Juros legais pela taxa Selic, deduzido o IPCA, contados da data do evento danoso, e correção monetária pelo IPCA, contada a partir do arbitramento.

IV. DISPOSITIVO

1. Recurso do consumidor parcialmente provido, com elevação da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de juros legais pela taxa Selic e correção monetária pelo IPCA, contados da data do primeiro desconto indevido. Condenação do banco na restituição do indébito em dobro, acrescido de juros legais pela taxa Selic e correção monetária pelo IPCA, contados da data de cada desconto indevido. Recurso do banco desprovido.

LEGISLAÇÃO RELEVANTE CITADA

 

• Código de Defesa do Consumidor (CDC), art. 6º, VI; art. 42, parágrafo único.

• Código Civil (CC), arts. 389, parágrafo único; 398; 406.

• Súmula 43 do STJ.

• Súmula 54 do STJ.

• Súmula 362 do STJ.

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas por JOSÉ FRANCISCO SOBRINHO FILHO e BANCO BRADESCO S.A., contra sentença proferida pelo juízo da Comarca de Regeneração/PI, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ajuizada pelo primeiro apelante JOSÉ FRANCISCO SOBRINHO FILHO em face do BANCO BRADESCO S.A., que julgou procedentes, em parte, os pedidos iniciais, nos seguintes termos:

(...) Isto posto, ante a fundamentação supra, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da inicial para DECLARAR a inexistência dos vínculos contratuais objeto destes autos bem como CONDENAR a parte ré a restituição dos valores indevidamente descontados, na forma simples para todos os que ocorreram até março de 2021, e em dobro para aqueles que ocorreram após março de 2021, com juros de mora e correção monetária a partir do evento danoso, e também CONDENAR a parte ré ao pagamento de danos morais que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), acrescidos de juros de mora e correção monetária, a partir do arbitramento, nos termos da lei. Julgo EXTINTO o processo COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015. CONDENO o réu ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação.Ante o exposto, indefiro as preliminares arguida nos autos, ao tempo em que, no mérito, julgo PROCEDENTES os pedidos veiculados na inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, para: a) decretar a nulidade dos contratos de empréstimos sub examen;

b) condenar o banco réu a restituir, em dobro (parágrafo único do art. 42 do CDC), os valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da parte autora, observado o teor das Súmulas 43 e 54 do STJ; c) condenar, ademais, o banco réu a pagar ao autor o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), a título de danos extrapatrimoniais; d) condenar o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na base de 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. Intimem-se. Cumpra-se.

Em suas razões recursais (Id.19380474) a autora/apelante requereu a reforma da sentença, para que a restituição do indébito seja realizada em dobro, nos termos do art.42, CDC e para que seja majorado o montante dos danos morais.

Houve contrarrazões do Banco (Id.19380481).

Por outro lado, a instituição financeira, nas suas razões de apelação (Id. 19380475), arguiu preliminarmente a falta de interesse de agir, dada a ausência de requerimento administrativo e de pretensão resistida do Banco. No mérito, a regularidade da contratação celebrada entre as partes, mediante apresentação de contrato assinado, e a inexistência do dever de reparar; a ausência de cabimento de repetição de indébito em dobro, por inexistir má-fé; bem como a inexistência de conduta ensejadora de danos morais. Requer o provimento do recurso, para que seja reformada a r. sentença e julgados improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, requer a restituição de forma simples e o afastamento ou redução do dano moral.

Também oferecidas contrarrazões pela autora (Id.19380479). 

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por não existir razão de fato e/ou de direito que justifique sua intervenção.

Preenchidos os requisitos legais, recebo os recursos nos efeitos suspensivo e devolutivo, e determino a inclusão destes em pauta virtual, para julgamento em sessão colegiada.

É o relatório.

Desembargadora LUCICLEIDE PEREIRA BELO

 

Relatora

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 3ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, em sede de ampliação de quórum, votar pela condenação do banco na restituição do indébito em dobro, quanto aos valores descontados do benefício previdenciário do apelante. Os valores acima deverão ser acrescidos de juros legais pela taxa Selic, deduzido o IPCA (art. 406 c/c art. 389, parágrafo único, do CC), contados a partir do evento danoso (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ) e correção monetária, pelo IPCA (art. 389, parágrafo único, do CC), contada da data do efetivo prejuízo, ou seja, da data de cada desconto indevidamente efetuado (Súmula 43 do STJ); De resto, filio-me às conclusões do voto proferido pela eminente Relatora. Designado para lavratura do acórdão o Exmo. Sr. Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas – primeiro voto vencedor, tendo sido acompanhado pelos Exmos. Srs. Des. Fernando Lopes e Silva Neto, Des. Agrimar Rodrigues de Araújo e Des. Antônio Reis de Jesus Nolleto (convocado).

Vencida a Exma. Sra. Desa. Lucicleide Pereira Belo que votou nos seguintes termos: “CONHEÇO os Recursos apresentados, para dar PROVIMENTO, EM PARTE, ao apelo da parte autora, para majorar o quantum indenizatório dos danos morais para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de juros de 1% a.m. a contar do evento danoso/data do desconto (art.398, CC e Súmula 54, STJ) e correção monetária a partir do arbitramento (data da decisão), nos termos da Súmula 362, STJ. E, por outro lado, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Banco. Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários sucumbenciais em desfavor do banco apelante, para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Desa. Lucicleide Pereira Belo, Des. Fernando Lopes e Silva Neto, Des. Agrimar Rodrigues de Araújo e Des. Antônio Reis de Jesus Nolleto (convocado).

VOTO

I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Verifico que os recursos foram interpostos tempestivamente e de forma regular. Presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal, CONHEÇO dos recursos.

II. PRELIMINAR

AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

O Banco argui a preliminar de ausência de interesse de agir por não haver pretensão resistida do Banco requerido no âmbito administrativo,  entretanto, o requerimento administrativo prévio não pode ser exigido como documento essencial ao conhecimento de demandas dessa natureza, sob pena de violação ao direito constitucional de acesso à justiça.

Rejeito a preliminar.

Superada a preliminar, passo ao mérito.

III. MÉRITO

Versa o caso acerca do exame do contrato de empréstimo consignado supostamente firmado entre as partes integrantes da lide.

Destaca-se, de início, que, na relação jurídica discutida incide o Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula nº 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Atentando-se para as peculiaridades do caso concreto, em que se tem, de um lado, um aposentado com baixa renda e, de outro lado, uma instituição bancária reconhecidamente sólida, percebe-se que a parte Autora é, de fato, hipossuficiente no quesito técnico e financeiro, o que justifica, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, a inversão do ônus da prova.

Afinal, para o Banco Réu não será oneroso, nem excessivo, comprovar a regularidade do contrato impugnado, se realmente tiver sido diligente, e, com isso, afastar a alegação da parte Autora de ter sido vítima de fraude.

Desse modo, a inversão do ônus da prova em favor da parte Autora é a medida jurídica que se impõe, no sentido de se determinar à instituição bancária o ônus a respeito da comprovação da regularidade do contrato de empréstimo ora discutido e o regular pagamento do valor do empréstimo supostamente contratado.

Caberia, portanto, ao Banco Réu fazer prova "quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor" (art. 373, II do CPC/2015).

Percebe-se que a parte autora apresentou extrato de empréstimos fornecido pelo INSS comprovando que houve descontos em seus proventos relativos ao contrato de empréstimo consignado discutido nº 0123350018724 (Id.19380394 -  Pág. 1). Por sua vez, o banco apelado não se desincumbiu do seu ônus probatório, deixando de apresentar o contrato supostamente celebrado que autorizasse os descontos e tampouco apresentou comprovante de transferência dos valores objeto da avença discutida, se limitando a apresentar um extrato bancário sem identificar o número do contrato, a data do lançamento e o valor supostamente creditado na conta da parte autora. 

Resta, assim, afastada a perfectibilidade da relação contratual, ensejando a declaração de sua inexistência e a condenação da requerida à repetição do indébito (art. 42, parágrafo único, do CDC) e à indenização por danos morais, nos termos da Súmula 18, deste Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, in verbis:

“SÚMULA 18 –  A ausência de transferência do valor do contrato para conta bancária de titularidade do mutuário enseja a declaração de nulidade da avença e seus consectários legais e pode ser comprovada pela juntada aos autos de documentos idôneos, voluntariamente pelas partes ou por determinação do magistrado nos termos do artigo 6º do Código de Processo Civil.”

Acerca da repetição em dobro, o Colendo STJ fixou a seguinte tese, no julgamento do EAREsp nº 676.608/RS: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.

Contudo, a Corte Especial do STJ decidiu modular os efeitos da tese, restringindo a eficácia temporal dessa decisão, ponderando que, na hipótese de contratos de consumo que não envolvam a prestação de serviços públicos, o entendimento somente poderia ser aplicado aos débitos cobrados após a data da publicação do acórdão paradigma (EAREsp nº 676.608/RS), em 30/03/2021.

Tendo em vista que o início dos descontos se deu em agosto de 2018 e perduraram até abril de 2019, verifica-se que a restituição deve se dar de forma simples, nos termos da modulação dos efeitos da decisão sobredita.

Assim, nos termos da modulação dos efeitos fixada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no acórdão paradigma (EAREsp nº 676.608/RS), entendo que a repetição deve ocorrer integralmente na forma simples, conforme acertadamente decidiu o juízo a quo.

No que tange aos prejuízos imateriais alegados, o desconto indevido pode gerar danos morais, bastando para isso que o consumidor seja submetido a um constrangimento ilegal, como a cobrança de valores atinentes a um contrato nulo, bem como por tratar-se de dedução efetuada em verba de caráter alimentar. 

Ademais, na hipótese dos autos, é certo que o dever de indenizar resulta da própria conduta lesiva evidenciada, independendo de prova dos abalos psíquicos causados, pois, em casos tais, o dano é in re ipsa, isto é, decorre diretamente da ofensa, por comprovação do ilícito, que ficou sobejamente demonstrado nos autos. 

O próprio STJ firmou entendimento no sentido de que “a concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato de violação (damnum in re ipsa). Verificado o evento danoso surge a necessidade de reparação, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa)” (RT 746/183, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma). 

A respeito da temática, existem diversos julgados dos Tribunais Pátrios (verbi gratia, TJMS:  AC nº 0802134-57.2019.8.12.0012, Rel. Des. Vilson Bertelli, 2ª Câmara Cível, j. 27/07/2020; e TJCE: APL nº 0000783-69.2017.8.06.0190, Rel. Des. Raimundo Nonato Silva Santos, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 12/11/2019). 

Por estas razões, com esteio na prova dos autos, entendo ser devida a reparação por danos morais, em função das ações lesivas praticadas pela instituição financeira demandada. 

Em continuidade, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir com equidade, analisando a extensão do dano, as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos, as condições psicológicas das partes e o grau de culpa do agente, terceiro ou vítima. Tais critérios podem ser retirados dos artigos 944 e 945, ambos do CC, bem como do entendimento dominante do STJ. 

Pacífico também o entendimento a respeito do caráter dúplice (compensatório/pedagógico) da indenização por danos morais, devendo o julgador, quando da sua fixação, se guiar pelas circunstâncias do caso concreto e pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar enriquecimento ilícito do ofendido, tampouco irrisório para estimular a prática danosa, sob pena de desvirtuamento da natureza do instituto do dano moral.

Vale dizer, deve ser quantia que não seja insignificante, a ponto de não compor o sentimento negativo experimentado pela vítima, e que não seja tão elevada, a ponto de provocar o seu enriquecimento sem causa.  

Portanto, para que o arbitramento atenda aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a orientação de nossos Tribunais exige que seja feito a partir de dois dados relevantes, quais sejam, o nível econômico do ofendido e o porte econômico do ofensor, ambos cotejados com as condições em que se deu a ofensa. 

 Com efeito, considerando-se as condições das partes, o valor da indenização deve ser compatível com a expressão econômica e com o grau de culpa observado no ato, evidenciada, no caso, pela instituição financeira que realizou descontos no benefício previdenciário da parte autora sem qualquer lastro contratual válido. 

Nestas condições, apreciadas todas as questões postas, e levando em consideração a quantidade de parcelas descontadas (9 parcelas) e o valor de cada desconto (R$ 275,43), entendo que deve ser arbitrado, a título de indenização por dano moral, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observando-se a realidade das partes, a situação econômica e as particularidades do caso.

Quanto aos juros sobre a indenização por danos morais, tratando-se, na origem, de uma relação contratual, nos termos do artigo 405 do Código Civil, “Contam-se os juros de mora desde a citação inicial”.

Na mesma direção, de acordo com o artigo 240, caput, do CPC, “A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor”.

Por fim, nos estritos termos da Súmula nº 362 do STJ, “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

Assim, impõe-se o desprovimento da apelação interposta pelo Banco e, por outro lado, o provimento, em parte, do Apelo da instituição financeira para  majorar os danos morais para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Pedido de Compensação de Valores

Considerando que o Banco se limitou a apresentar um extrato bancário sem identificar o nome do correntista, o número do contrato, a data do lançamento e o valor supostamente creditado na conta da parte autora, não se desincumbindo de comprovar a efetiva transferência dos valores objeto do contrato discutido em conta bancária de titularidade da parte autora, não merece acolhida o pedido de compensação de valores formulado pela instituição financeira.

IV. DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelos fundamentos declinados, CONHEÇO os Recursos apresentados, para dar PROVIMENTO, EM PARTE, ao apelo da parte autora, para majorar o quantum indenizatório dos danos morais para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de juros de 1% a.m. a contar do evento danoso/data do desconto (art.398, CC e Súmula 54, STJ) e correção monetária a partir do arbitramento (data da decisão), nos termos da Súmula 362, STJ. E, por outro lado, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Banco.

Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários sucumbenciais em desfavor do banco apelante, para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

É como voto.

Desembargadora LUCICLEIDE PEREIRA BELO 

 Relatora

 

VOTO-VOGAL

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS:

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta em face de sentença proferida no bojo de AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, processo em epígrafe.

De antemão, adoto como relatório inicial o constante do voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora Lucicleide Pereira Belo.

De pronto, registro que estou de acordo com a solução adotada para o caso pela Excelentíssima Relatora. Divirjo, contudo, do voto condutor, no que se refere no que alude à forma pela qual se procedeu a repetição do indébito.

Passo, então, a expor os fundamentos da divergência.

I. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO

No que alude à repetição do indébito, tenho que, demonstrada a ilegitimidade dos descontos no benefício previdenciário, decotes oriundos da conduta displicente do banco, que autorizou a realização dos descontos mesmo sem fundamento jurídico válido, e considerando ainda a inexistência de engano justificável para tal atuação, cabível é a restituição em dobro, restando não evidenciada a boa-fé do Banco requerido. 

Assim, estabelece o art. 42 do CDC, doravante transcrito:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

O dispositivo legal é expresso: para a configuração do direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor, é necessário o preenchimento de apenas dois requisitos de natureza objetiva: (i) cobrança indevida e; (ii) pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado. Isto é, para ter direito a repetir o dobro, apenas é preciso que a cobrança seja indevida e que tenha havido pagamento pelo consumidor.

A única interpretação possível do texto do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor conduz ao sentido de que a restituição em dobro do indébito independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Há de ser respeitado os limites semânticos do texto positivo.

Uma das maiores preocupações do Poder Judiciário deve ser a de que a decisão jurídica esteja em consonância com as exigências democráticas e constitucionais, de onde radica sua legitimidade. Neste horizonte, a resposta jurídica apresenta-se como uma decisão, que pressupõe responsabilidade política, e não como uma livre escolha de sentidos a serem acoplados nas palavras da lei. Deste modo, há uma necessária imbricação entre os limites semânticos e a democracia (STRECK, Lenio Luiz. Os limites semânticos e sua importância na e para a democracia. Revista da AJURIS – v. 41 – n. 135 – Setembro 2014, p. 181).

Os cidadãos, ao procurarem o Judiciário, acreditam que suas causas serão apreciadas e julgadas à luz do Direito previamente estabelecido. Ou seja, não é um direito criado ex post facto, mas aquele que tem raízes na história institucional de sua comunidade. Não se está a dizer que preexiste um direito já pronto para ser aplicado; é que existe uma tradição, uma narrativa que precisa ser reconstruída e que esta tarefa possui lindes e parâmetros. 

Não se desconhece do entendimento firmado pelo STJ no bojo do EAREsp 676.608/RS, em que restou consignado que "A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva", modulando os efeitos da aludida tese, restringindo a eficácia temporal dessa decisão, ponderando que, na hipótese de contratos de consumo que não envolvam a prestação de serviços públicos, o entendimento somente poderá ser aplicado aos débitos cobrados após a data da publicação do acórdão paradigma, em 30/03/2021.

A despeito disso, creio que a aplicação do supracitado precedente não se mostra capaz de alterar a substância do entendimento aqui esposado. É dizer, não é hábil para afastar a conclusão pela repetição do indébito com a dobra legal do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Ora, a boa-fé da instituição financeira está circunscrita a sua incorrência em engano de natureza justificável, valendo ressaltar que o ônus de provar que houve engano justificável é do Banco fornecedor, haja vista tratar-se de matéria de defesa. 

É incorreto exigir do consumidor que produza essa prova. A uma porque não se trata, aqui, de fato constitutivo de seu direito, mas de fato impeditivo, sendo, nos termos do art. 373, do CPC, este ônus, do requerido; a duas porque se trataria de verdadeira probatio diabólica, expressão que se dirige aos casos em que sua produção se revela impossível, ou, quando menos, excessivamente dispendiosa para a parte.

Nesse diapasão, Daniel Amorim Assumpção Neves expõe que “[...] nesse caso é até possível a prova de que a alegação desse fato é falsa, mas é impossível a produção de prova de que ela seja verdadeira.” (NEVES, Daniel Aamorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 4. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 420.)

Prevalece, inclusive, na jurisprudência do STJ, que não se exige a demonstração de que o fornecedor tinha a intenção (vontade) de cobrar um valor indevido do consumidor. É dizer, não se exige a demonstração de má-fé, ou seja, da intenção do fornecedor de cobrar um valor indevido. Não é necessário se perquirir qualquer elemento volitivo por parte do fornecedor. Basta que o fornecedor tenha agido de forma contrária à boa-fé objetiva.

O STJ fixou, inclusive, a seguinte tese em embargos de divergência:

A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020.

A esse respeito, confira-se a jurisprudência dominante dos tribunais nacionais:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO.EMPRÉSTIMO. NULIDADE DO CONTRATO. INEXISTÊNCIA DA DÍVIDA. FRAUDE.RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.ART. 373, II, DO CPC. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ART. 169 DO CÓDIGO CIVIL.SENTENÇA MANTIDA. 1. Consoante prevê o art. 169 do Código Civil, o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Logo, a falsidade da assinatura torna o contrato nulo, inválido, insuscetível de confirmação ou validação pelo decurso do tempo. Na hipótese, a pretensão não é de anulação, mas de declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes, de modo que não se aplica o prazo disposto no art. 178 do Código Civil. 2. O art. 6º, III e V, do CDC, proclama ser direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço. Do mesmo modo, nos serviços de outorga de crédito, o art. 52 do CDC preconiza a necessidade do fornecedor de informar prévia e adequadamente os termos contratuais e encargos devidos, fato não ocorrido na hipótese dos autos. 3. Diante da alegação de fraude, incumbiria à ré comprovar a autenticidade do contrato, com fulcro no art. 429, II, do CPC. Apesar disso, o banco não de desincumbiu de seu encargo, devendo arcar com o ônus processual de sua inércia. 4. O parágrafo único do art. 42 do CDC dispõe que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, salvo engano justificável. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1706799, 07048206520228070006, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 24/5/2023, publicado no PJe: 7/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Não é outra a orientação adotada por este Egrégio Tribunal de Justiça:

CONSUMIDOR. CIVIL. EMPRÉSTIMO. ANALFABETO.  APLICAÇÃO DO CDC. PROCURAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE. CONFISSÃO DO AUTOR QUANTO À EXISTÊNCIA DO CONTRATO. IRRELEVANTE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DO CDC. CONDENAÇÃO DO VENCIDO NAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (…) 8. Defiro, ainda, constatada a má-fé do Banco, o pedido de restituição do indébito em dobro, eis que cobrar empréstimo, com base em contrato nulo, afronta o direito do consumidor, e, nesse caso, deve o Banco devolver em dobro os valores descontados, na forma do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. (...) (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.012344-4 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 13/03/2019)

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APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS, DANOS MORAIS E PEDIDO LIMINAR - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - VÍTIMA IDOSA - CONTRATAÇÃO NULA - DEVER DE ORIENTAR E INFORMAR A CONSUMIDORA - FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - DESCONTOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - RESTITUIÇÃO EM DOBRO - DANO MORAL CONFIGURAÇÃO - INDENIZAÇÃO DEVIDA. (…) 5 - Tem-se por intencional a conduta dos réus em autorizar empréstimo com base em contrato nulo, gerando descontos nos proventos de aposentadoria da autora, sem qualquer respaldo legal para tanto, resultando em má-fé, pois o consentimento da contratante, no caso, inexistiu. impondo-se a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do parágrafo único do art. 42, do CDC.  (TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.004157-1 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 30/01/2018).

Não havendo o Banco requerido comprovado em nenhum momento que agiu conforme os postulados da boa-fé objetiva, é patente o direito da parte autora à repetição do indébito com a dobra prevista no parágrafo único, do art. 42, do CDC, não havendo, destarte, falar em repetição simples.

II. DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto pela condenação do banco na restituição do indébito em dobro, quanto aos valores descontados do benefício previdenciário do apelante. Os valores acima deverão ser acrescidos de juros legais pela taxa Selic, deduzido o IPCA (art. 406 c/c art. 389, parágrafo único, do CC), contados a partir do evento danoso (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ) e correção monetária, pelo IPCA (art. 389, parágrafo único, do CC), contada da data do efetivo prejuízo, ou seja, da data de cada desconto indevidamente efetuado (Súmula 43 do STJ);

De resto, filio-me às conclusões do voto proferido pela eminente Relatora.

É como voto.

Teresina, data registrada no sistema.

 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator