EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA ABORDAGEM POLICIAL. ILEGALIDADE DA PROVA MATERIAL APRESENTADA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA CULPABILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. ADOÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO CONCRETO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI N° 11.343/2006. EVIDENCIADA NAS PROVAS DOS AUTOS. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Osmael Félix da Cruz contra sentença da 1ª Vara da Comarca de Altos/PI que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006), com pena de 10 (dez) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime fechado, e 1000 (mil) dias-multa. A defesa suscita preliminares de nulidade por violação de domicílio e ausência de materialidade, além de requerer, no mérito, absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para uso pessoal, aplicação de minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e revisão da dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) determinar se as provas obtidas no domicílio do réu são válidas, à luz da alegação de violação de domicílio; (ii) estabelecer se há provas suficientes para confirmar a materialidade e autoria do crime; e (iii) verificar a adequação da dosimetria da pena, com análise da culpabilidade, natureza e quantidade das drogas, e aplicação de causas de diminuição e exclusão de aumento. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ingresso no domicílio do apelante atende à excepcionalidade prevista no art. 5º, XI, da CF e art. 303 do CPP, configurada pela natureza permanente do crime de tráfico, corroborada por fundadas razões derivadas de informações obtidas no flagrante de menores. 4. A materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas foram confirmadas pelo auto de apreensão, laudos periciais e testemunhos, destacando-se a coerência dos depoimentos policiais e as circunstâncias de apreensão. 5. A forma como se deu a apreensão das drogas, associadas aos antecedentes criminais do réu, afasta a possibilidade de desclassificação para uso pessoal, conforme art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006. 6. A dosimetria inicial apresentou valoração inadequada da culpabilidade, afastando-se o aumento pelo fato do réu tentar fugir ao avistar os policiais. A natureza da droga, contudo, justifica a manutenção de aumento em fração menor, considerando o alto potencial lesivo da cocaína. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido. Pena redimensionada para 2 (dois) anos, 03 (três) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime aberto, além de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa. Tese de julgamento: “1. O tráfico de drogas, como crime de natureza permanente, justifica ingresso domiciliar sem mandado judicial em flagrante delito, desde que presentes fundadas razões. 2. A materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas podem ser comprovadas por laudos periciais e depoimentos policiais corroborados por outros elementos de prova. 3. A tentativa de fuga não configura, por si só, elemento suficiente para negativar a culpabilidade na dosimetria da pena”. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 240, §1º, “a” e “d”, e 303; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, e 33, caput; Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO; STJ, AgRg no HC nº 869.705/MG; AgRg no REsp nº 2.058.505/PA. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0000606-44.2020.8.18.0036 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/12/2024 )

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000606-44.2020.8.18.0036

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE ALTOS/PI

Apelante: OSMAEL FÉLIX DA CRUZ 

Defensor Público: Marcus Vinícius Carvalho da Silva Sousa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA ABORDAGEM POLICIAL. ILEGALIDADE DA PROVA MATERIAL APRESENTADA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA CULPABILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. ADOÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO CONCRETO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.  REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI N° 11.343/2006. EVIDENCIADA NAS PROVAS DOS AUTOS. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Osmael Félix da Cruz contra sentença da 1ª Vara da Comarca de Altos/PI que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006), com pena de 10 (dez) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime fechado, e 1000 (mil) dias-multa. A defesa suscita preliminares de nulidade por violação de domicílio e ausência de materialidade, além de requerer, no mérito, absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para uso pessoal, aplicação de minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e revisão da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) determinar se as provas obtidas no domicílio do réu são válidas, à luz da alegação de violação de domicílio; (ii) estabelecer se há provas suficientes para confirmar a materialidade e autoria do crime; e (iii) verificar a adequação da dosimetria da pena, com análise da culpabilidade, natureza e quantidade das drogas, e aplicação de causas de diminuição e exclusão de aumento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso no domicílio do apelante atende à excepcionalidade prevista no art. 5º, XI, da CF e art. 303 do CPP, configurada pela natureza permanente do crime de tráfico, corroborada por fundadas razões derivadas de informações obtidas no flagrante de menores.

4. A materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas foram confirmadas pelo auto de apreensão, laudos periciais e testemunhos, destacando-se a coerência dos depoimentos policiais e as circunstâncias de apreensão.

5. A forma como se deu a apreensão das drogas, associadas aos antecedentes criminais do réu, afasta a possibilidade de desclassificação para uso pessoal, conforme art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006.

6. A dosimetria inicial apresentou valoração inadequada da culpabilidade, afastando-se o aumento pelo fato do réu tentar fugir ao avistar os policiais. A natureza da droga, contudo, justifica a manutenção de aumento em fração menor, considerando o alto potencial lesivo da cocaína.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido. Pena redimensionada para 2 (dois) anos, 03 (três) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime aberto, além de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa.

Tese de julgamento: “1. O tráfico de drogas, como crime de natureza permanente, justifica ingresso domiciliar sem mandado judicial em flagrante delito, desde que presentes fundadas razões. 2. A materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas podem ser comprovadas por laudos periciais e depoimentos policiais corroborados por outros elementos de prova. 3. A tentativa de fuga não configura, por si só, elemento suficiente para negativar a culpabilidade na dosimetria da pena”.

 

 

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 240, §1º, “a” e “d”, e 303; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, e 33, caput; Código Penal, art. 59.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO; STJ, AgRg no HC nº 869.705/MG; AgRg no REsp nº 2.058.505/PA.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena definitiva do acusado para 2 (dois) anos, 03 (três) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime aberto, além de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por OSMAEL FÉLIX DA CRUZ, qualificado e representado nos autos, em face da sentença proferida pela 1ª Vara Única da Comarca de Altos/PI, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, c/c 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe pena de 10 (dez) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime fechado, além de 1000 (mil) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do Código Penal.

Narra a denúncia que:

“Consta dos autos que, aos 29 de Março de 2019, por volta das 08h30min, o policial CÍCERO HENRIQUE DE SOUSA ARAÚJO recebeu uma informação do Núcleo de Inteligência da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Piauí, de que 02 (dois) nacionais iriam entregar drogas a um traficante em frente à Escola Anísio Lima, no Bairro Tranqueira, Altos/PI. O condutor CÍCERO HENRIQUE DE SOUSA ARAÚJO, juntamente com os policiais CB WILIAN e SD HERMES, se deslocaram até o local informado, onde avistaram 02 (dois) nacionais em atitude suspeita. Ao abordarem os indivíduos, encontraram com os mesmos 02 (duas) porções de Cocaína e 01 (uma) porção de Crack, contendo 10 (dez) gramas cada porção e R$ 400,00 (quatrocentos reais) em espécie. Na ocasião foram abordados 02 (dois) adolescentes que se identificaram como menores de idade, cujos nomes são LUIZ BEZERRA NETO e JOSÉ GUILHERME CAMPELO DE ANDRADE. Na Delegacia, um dos menores, LUIZ BEZERRA, informou que a droga pertencia a EMANOEL FERREIRA DO NASCIMENTO FILHO, vulgo CHAPÉU LOUCO, e que este o teria contratado para fazer a entrega das drogas e receber o respectivo dinheiro. Informou ainda que no dia anterior, 27/03/2019, teria recebido uma quantidade de droga da pessoa de EMANOEL, em Teresina/PI. Ainda, no dia seguinte, 28/03/2019, por volta das 09h30min, próximo ao Armazém Paraíba, recebeu dorgas de uma pessoa desconhecida e que, após receber, a droga foi primeiramente na casa de OSMAEL, o qual foi chamado de OSVALDO pelo menor, e lá deixou 20 (vinte) gramas de Cocaína e 10 (dez) gramas de Crack e recebeu a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais) pelas drogas citadas. Em seguida, LUIZ BEZERRA teria se dirigido a casa de MACIEL, para que este guardasse uma quantidade de droga enquanto ele fazia entregas pela cidade, juntamente com JOSÉ GUILHERME, também menor de idade. Logo após, foram fazer uma entrega no RESIDENCIAL SÃO LUÍS, onde o mesmo teria que ligar para “ÉRICA”, por meio do terminal telefônico (86) 99594-6509, e passar o telefone para “CARLINHA”, a quem entregou a mercadoria/droga. Após, seguiram para as proximidades do colégio Anísio Lima, local onde foram abordados pelos policiais. Na ocasião, LUIZ BEZERRA informou ainda que os próximos destinatários seriam: Bar do Piauí, Danilo (deficiente físico) e a mulher do Natã. Diante das informações, os policiais iniciaram as diligências, dirigindo-se primeiramente a casa de CARLINHA, porém a mesma não estava em casa; em seguida foram à casa de MACIEL, o qual colaborou e alegou não ter ciência da droga, uma vez que estava dentro de uma sacola amarrada, onde não davam para constatar que se tratavam de drogas. Diante dos fatos, foi dada voz de prisão a MACIEL e o mesmo conduzido para a Delegacia. Logo após, a equipe de policiais dirigiu-se à residência de OSMAEL/OSVALDO, guiados pelo menor LUIZ BEZERRA, juntamente com seu responsável. Na residência de OSMAEL foram encontrados drogas e vários pássaros silvestres. Os fatos supra narrados pelo condutor CÍCERO HENRIQUE DE SOUSA ARAÚJO, em fl.04, foram confirmados pelas testemunhas, SD HERMES FERREIRA DE ANDRADE FILHO E CB WILLAMY DE ARAUJO ALMEIDA NETO, às fls. 06/07. O menor, LUIZ BEZERRA NETO, relata à fl.08, que dia 28/03/2019, por volta das 10h3Omin, pilotava uma motocicleta nas intermediações do colégio Anísio Lima, com JOSÉ GUILHERME CAMPELO DE ANDRADE em sua garupa, quando foram abordados pela polícia e com eles encontrados uma quantidade de droga (CRACK e COCAÍNA e uma quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais). Diz ter recebido as drogas de um desconhecido no centro de Altos/PI, por trás do Armazém Paraíba, por volta das 10h00min do mesmo dia. Segundo o informante, EMANUEL, vulgo “CHAPÉU”, o contratou para pegar essa droga. Depois que receberam, fizeram a entrega dos entorpecentes primeiramente na casa de “OSVALDO”(OSMAEL), localizada no bairro São Sebastião, Altos/PI”. 

Em suas razões recursais (ID 19404702, fls. 01/35), a defesa suscita: preliminarmente, I) a anulação das provas obtidas em razão de suposta violação domiciliar; II) a nulidade da apreensão e inservibilidade do auto de apreensão — ausência de provas sobre a materialidade; no mérito: III) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória; IV) a desclassificação da conduta do porte de drogas para uso pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; V) a reforma da primeira fase da dosimetria da pena; VI) a adoção da fração de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância judicial desfavorável; VII) a aplicação da minorante prevista no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; VIII) a retirada da majorante disposta no art. 40, VI, da Lei de Drogas, pela ausência de comprovação de seu envolvimento com adolescentes; IX) a redução da pena de multa. 

Em contrarrazões (ID 19404706), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer (ID 20123143, fls. 01/23), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Da nulidade arguida pela Defesa Técnica por violação de domicílio do apelante

A Defesa Técnica requer, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por meio da violação do domicílio do acusado, dado que os policiais teriam ingressado em seu domicílio sem mandado específico e sem o seu consentimento. Argumenta que “no caso em apreço, nenhum dos elementos autorizadores do ingresso em domicílio sem prévia ordem judicial resultou justificada”. 

Verifico que não assiste razão à defesa.

No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §1º, “a” e “d”, autoriza a realização de busca domiciliar, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime.

A Constituição Federal, promulgada em data mais recente, em seu artigo 5º, inciso XI, da CF, confere a todos o direito à inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos:

Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Destaco que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, consubstanciando exceção à regra da inviolabilidade domiciliar. A esse respeito dispõe o art. 303 do CPP:

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Entretanto, com base em precedentes mais recentes do STJ, não basta constatar, a posteriori, que, estando diante de crime de natureza permanente, estaria legitimado o ingresso não consensual na residência do acusado.

É necessário analisar se as circunstâncias que antecedem a busca demonstram, de fato, as fundadas razões necessárias para ratificar tal escolha, em detrimento de medida cautelar de busca e apreensão, não sendo suficiente fundamentá-las em supostas denúncias anônimas ou na fuga do acusado no momento da abordagem, dissociada de qualquer outro indício de ocorrência de crime.

Por oportuno, transcrevo as decisões, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGADA INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) PARA O INGRESSO POLICIAL. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE INCIDE EM REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. 3. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

4. Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

5. No caso, verifica-se que policiais militares, que receberam informação de que dois veículos de Marília/SP (um Corsa e um Peugeot) estavam indo buscar drogas em Lins/SP, abordaram os carros em uma rodovia e encontraram cerca de 50kg de entorpecentes no interior dos carros. Indagado, um dos motoristas contou aos policiais que os entorpecentes foram comprados e retirados em um sítio utilizado como depósito de drogas, em Lins/SP. Em diligências, os policiais chegaram na porteira do sítio e sentiram forte odor de maconha, momento no qual, ainda pela janela da casa, visualizaram os entorpecentes. No total, foram apreendidos cerca de 282 kg de maconha, em forma de tijolos, no sítio arrendado pelo paciente, o qual admitiu que tinha ciência de que havia droga guardada no local.

Portanto, numa visão limitada à cognição sumária do presente habeas corpus, não há falar em nulidade das provas obtidas, tendo sido demonstrado o requisito de fundadas razões a gerar nos agentes de segurança a concreta desconfiança de que, naquele lugar, estaria havendo a prática do delito de tráfico de drogas.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 940.989/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou habeas corpus impetrado em favor de Michel Swire Magioli, condenado por tráfico de drogas e corrupção ativa, buscando a revogação da prisão preventiva. A defesa alegou nulidade da decisão de prisão cautelar, baseada em provas supostamente ilícitas decorrentes de invasão de domicílio pelos policiais, além de destacar condições pessoais favoráveis do paciente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a prisão preventiva do paciente é válida diante da alegação de nulidade das provas; e (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP para a manutenção da custódia cautelar. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Tribunal de origem reconhece que a entrada dos policiais no domicílio foi motivada por fundadas razões, vinculadas à natureza permanente do crime de tráfico de drogas, o que afasta a alegação de violação ao domicílio e nulidade das provas.

4. A gravidade concreta do delito, caracterizada pela quantidade e diversidade de drogas encontradas - 1.740 gramas de haxixe e 505 gramas de maconha -, justifica a manutenção da prisão preventiva para garantir a ordem pública.

5. Além disso, a reincidência específica do paciente em delitos de tráfico de drogas reforça a necessidade de segregação cautelar para evitar a reiteração delitiva, sendo insuficientes as condições pessoais favoráveis alegadas pela defesa.

6. As medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP, são inadequadas e insuficientes para o caso, dada a gravidade concreta dos fatos e o risco à ordem pública.

7. A análise de provas e a revisão das premissas fáticas delineadas pelo Tribunal de origem demandariam aprofundado exame do conjunto probatório, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no HC n. 895.154/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)

In casu, de forma sucinta, no dia 28 de março de 2019, por volta das 10:30, nas proximidades do colégio Anísio Lima, no Bairro Tranqueira, na cidade de Altos, os menores, Luiz Bezerra Neto e José Guilherme Campelo de Andrade, processados no autos nº 000285-43.2019.8.18.0036, foram abordados por policiais militares, que haviam recebido a informação de que dois indivíduos iriam entregar droga no referido local. Na abordagem, foram encontrados com os menores 02 (duas) porções de cocaína e 01 (uma) porção de crack, cada uma com 10 (dez) gramas, além da quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais). 

Ato contínuo, o menor, Luiz Bezerra Neto, informou aos policiais que a droga pertencia a uma pessoa de nome Emanoel Ferreira do Nascimento Filho e que este teria o contratado para fazer a entrega das drogas e receber o pagamento.

Disse, ainda, que ao receber a droga foi para casa de Osmael Félix da Cruz, ora apelante, e que entregou para ele 20 (vinte) gramas de cocaína e 10 (dez) gramas de crack, e pelas drogas recebeu o pagamento de R$ 400,00 (quatrocentos reais). Diante dessas informações, os policiais dirigiram-se para casa do acusado, onde encontraram, além das drogas, vários pássaros silvestres. 

Portanto, percebe-se que não há que se falar em nulidade da busca domiciliar e da apreensão realizada, tendo em vista que estas não foram feitas de modo arbitrário e, sim, pautadas em elementos concretos que, por sua vez, comprovaram de forma clara a existência de drogas na residência. 

Ademais, constata-se que o acusado responde a outros processos, também por tráfico de entorpecentes, já tendo sido preso em sua residência três vezes. Dessa forma, a abordagem policial se deu de forma objetiva e baseada em elementos concretos, não gerando nulidade processual, de modo que rejeito a preliminar suscitada

Da nulidade da apreensão e inservibilidade do auto de apreensão — ausência de provas sobre a materialidade

Neste ponto, a defesa alega que “fora juntado aos autos 2 laudos, um contido no Num. 30773426 - Pág. 21 e outro no ID Num. 30773426 - Pág. 159 com flagrante divergência acerca da quantidade e da própria característica da droga apreendida, visto que o primeiro que atestou a suposta existência de 04 porções petrificadas análogas ao crack, 14 porções análogas a cocaína, e o segundo atestou 1,1g de cocaína, acondicionados em 16 (dezesseis) invólucros plásticos”.

Aduz, assim, que não há nos autos qualquer prova acerca da materialidade delitiva, sendo o caso de absolvição do acusado. 

Compulsando o feito, constata-se que a materialidade delitiva está comprovada no Inquérito Policial, no auto de apresentação e apreensão (Id 19404678, fls. 70), laudo de exame de constatação visual (Id 19404678, fls. 72), bem como no laudo de exame pericial, que atesta a quantidade de 1,1 (um grama e um decigrama) de cocaína, acondicionados em 16 (dezesseis) invólucros plásticos, em poder do acusado Osmael Félix da Cruz. 

Ademais, das informações colhidas tanto da instrução em audiência judicial quanto dos elementos coligidos no inquérito, verifica-se o exercício da traficância por parte do acusado. Ressalta-se, ainda, que ele já foi preso em outras três oportunidades, também na sua residência, pelo mesmo delito.

Dessa forma, todas as informações acerca da materialidade delitiva restaram devidamente registradas em sentença, tendo sido avaliada a suficiência de provas para a condenação do apelante, razão pela qual não se vislumbra qualquer motivo que a macule ou justifique qualquer nulidade. 

É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade".

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo, não há que se falar em nulidade.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. INVERSÃO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou orientação de que "a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do CódigoAGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. SESSÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI. USO DA VESTIMENTA PRÓPRIA DA PENITENCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. NECESSIDADE. ART. 563 DO CPP. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, a declaração de nulidade do ato condiciona-se a dele resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, comprovadamente. Por seu turno, a comprovação do prejuízo é ônus processual que a impetrante deve cumprir. Necessário, pois, indicar, de modo concreto e preciso, como e em que medida o ato inquinado de nulo foi ou é efetivamente prejudicial ao paciente.

II - Não por acaso, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, há muito, firmou-se no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedentes.

III - No presente caso, conforme observado nos acórdãos guerreados, não foram apontados a contento que efeitos danosos à situação jurídica do paciente teriam decorrido do uso, pelo acusado, da vestimenta própria da Penitenciária durante o seu julgamento. Logo, não demonstrado o prejuízo, inviável o seu reconhecimento.

IV - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 668.465/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROTAGONISMO DO MAGISTRADO SINGULAR. NULIDADE. AUSÊNCIA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. (...) 4. Hipótese em que a defesa não se insurgiu quanto à nulidade agora apontada em momento oportuno, qual seja, no decorrer da audiência de instrução e julgamento. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, sob pena de preclusão.

5. A defesa não cumpriu demonstrar o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 192.672/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.)

Aduzidas tais razões, há que se rejeitar esta preliminar.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito nas seguintes teses: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória; II) a desclassificação da conduta para a de porte de drogas para uso pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; III) a reforma da primeira fase da dosimetria da pena; IV) a adoção da fração de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância judicial desfavorável; V) a aplicação da minorante prevista no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; VI) a retirada da majorante disposta no art. 40, VI, da Lei de Drogas, pela ausência de comprovação de seu envolvimento com adolescentes; VII) a redução da pena de multa. 

I) Do crime de tráfico de drogas. Inviabilidade de desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, requerendo ainda a desclassificação da conduta do crime de tráfico de drogas para o delito de porte de drogas para uso pessoal.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no Auto de Apreensão (ID 19404678, fls. 70), dando conta que foi apreendido em poder do acusado 04 (quatro) porções petrificadas de substância análoga ao crack, 14 (quatorze) porções de substância em pó análoga a cocaína e 09 (nove) trouxinhas de substância em pó branco análoga a cocaína. Ainda, em poder do acusado, foram encontrados a quantidade de 1,1 (um grama e um decigrama) de cocaína, acondicionados em 16 (dezesseis) invólucros plásticos.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha HERMES FERREIRA DE ANDRADE FILHO, policial militar, declarou em audiência que:

“já prendeu o Osmael mais de uma vez; que no dia dos fatos se encontrava de serviço e o policial civil Henrique recebeu informações do núcleo de inteligência de que dois menores de nome Luiz Neto e Pedro Henrique teriam ido em Terresina receber uma droga do Emanuel, conhecido como chapéu louco; que, de posse dessas informações, fizeram diligências a fim de localizá-los; que acharam os adolescentes e os abordaram e encontraram bastante drogas, porções de cocaína e de crack e fizeram perguntas se eles já teriam ido na cidade entregar drogas para alguém; que os adolescentes informaram para os policiais que tinha deixado parte da droga na casa do Osmael e o menor os levou até a casa do Osmael; que chegando a casa do Osmael, ele tentou correr e que apreenderam com o Osmael parte da droga que o menor teria dito que entregou para ele; que o menor Luiz Neto disse aos policiais que teria recebido dinheiro do “chapéu louco” para ir em Teresina receber droga para poder fazer a distribuição em alguns pontos de vendas de drogas em Altos e uma parte foi distribuída para Osmael; que já prendeu o Osmael três vezes por tráfico de drogas na mesma residência; que o prendeu uma vez com relação a este processo, outra vez antes e outra depois desse fatos; que não se recorda a quantidade de droga que foi apreendida na casa do Osmael; que quando chegaram a casa do Osmael, o mesmo tentou empreender fuga pelos fundos da residência e foi capturado logo em seguida e os outros policiais fizeram a vistoria na casa e encontraram a droga; a casa do Osmael fica em bairro residencial, no bairro São Sebastião; que o Luiz Neto disse que tinha deixado com o Osmael porção de cocaína e crack”.

A testemunha CÍCERO HENRIQUE DE SOUSA ARAÚJO, policial civil, esclareceu, em seu depoimento, que:

“ já conhecia o Osmael, pois já foi preso algumas vezes por tráfico de drogas; que recebeu uma informação da secretaria de inteligência, através da operação Gênesis, de que dois nacionais iriam entregar drogas para uma terceira pessoa em frente uma escola; que foram até o local e viram duas pessoas em uma moto com a farda de outra escola em atitude suspeita e tentaram fugir; que foram abordados pelos policiais e encontraram uma grande quantidade de drogas do tipo chack e cocaína dentro da mochila, além de R$ 400,00 (quatrocentos reais) em espécie; que levaram os adolescentes para a delegacia e lá um deles disse que teria ido no dia anterior a Teresina para receber a droga do Emanuel Ferreira Filho, vulgo “chapéu louco”, que se encontra preso por tráfico de drogas, para distribuir essa droga na cidade de Altos e que o primeiro local que ele distribuiu foi a casa do Osmael, onde teria deixado 20g de cocaína e 10g de crack e recebeu os R$ 400,00 em troca; que o adolescente disse também que teria feito a distribuição no bar do piau, com a carlinha e a mulher do Natan; que na casa do Osmael ele estava com sua cunhado de nome “jaca jaca”, mas o “jaca jaca” fugiu; que na casa do Osmael foi encontrado 20g de cocaína e 10g de crack, além de vários pássaros silvestres; que depois disso o Osmael foi preso e levado à delegacia para os procedimentos cabíveis; que os menores confessaram que teriam recebido a droga do Emanuel Ferreira do Nascimento Filho, vulgo “chapéu louco”; que já conhecia um dos menores, de nome Luiz Bezerra Neto; que o menor Luiz Neto disse que a droga a ser distribuída era para revenda; que a droga encontrada com o réu estava acondicionada em porções individuais para tráfico; que o menor disse que estava entregando drogas para reposição dos pontos de vendas; que os menores apontaram a casa do Osmael como primeiro ponto de revenda que teriam deixado a droga”.

O acusado, apesar de devidamente intimado, não compareceu à audiência, tendo sido decretada a sua revelia.  Contudo, na fase de inquérito, negou a autoria delitiva, afirmando que:

“QUE ontem, 28/03/2019, por volta das 13h00min o interrogado estava em sua residência quando na mesma chegaram policiais perguntando pela existência de drogas; QUE o interrogado informou que não havia drogas lá: QUE na casa do interrogado foram encontrados apenas diversos pássaros silvestres que são de sua propriedade; QUE segundo o interrogado não foi encontrado drogas em sua residência; QUE foi perguntado ao interrogado se LUIZ BEZERRA NETO, menor de idade, teria ido deixar drogas para o mesmo (10 gramas de Cocaína e 10 Gramas de Crack), e se o interrogado teria repassado a quantia de 400,00 reais ao menor, assim como consta no termo de informações de LUIZ BEZERRA, que o interrogado respondeu que isso não é verdade: QUE o foi perguntado ao interrogado se o mesmo conhece LUIZ BEZERRA NETO, menor de idade, JOSÉ GUILHERME CAMPELO DE ANDRADE, menor de idade, e ANTONIO MACIEL RIBEIRO DO NASCIMENTO, que o interrogado respondeu que não conhece nenhuma dessas pessoas; QUE foi perguntado ao interrogado se ele teria contratado alguns dos  menores para fazer a entrega da droga, que respondeu não conhece os menores, que não trafica e que apenas estava na posse dos pássaros silvestres”.

Ocorre que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de ter em depósito entorpecentes. 

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DAS CONDUTAS. INVIABILIDADE. VASTO ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO POR AMBOS OS DELITOS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...) 3. Desse modo, reputo demonstradas a materialidade e autoria para ambos os delitos, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 869.705/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se o julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁT ICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No que concerne à pretensão de desclassificação do delito do art. 33, caput, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, a Corte de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos - notadamente diante do Termo de Exibição e Apreensão (e-STJ fl. 33), da prova oral coligida e das circunstâncias da apreensão (incluindo, além das drogas, a quantia de R$ 1.370,00, em espécie, 2 telefones celulares, 3 cartuchos de munição intactos, balança de precisão, anotações com a contabilidade do tráfico, sacos plásticos comumente utilizados para embalar entorpecentes) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas. O Tribunal local ressaltou que as circunstâncias da apreensão seriam incompatíveis com a condição de mero usuário (e-STJ fl. 405).

2. Nesse contexto, tendo o Tribunal a quo reputado farto o conjunto fático-probatório constante dos autos, a corroborar a condenação do recorrente pela prática de tráfico de drogas, afastando a postulada desclassificação para o art. 28, da Lei n. 11.343/2006, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ.

3. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.058.505/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de ter em depósito/guardar entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Ao analisar os autos, constata-se que os policiais obtiveram a informação, por meio dos menores, que foram apreendidos no mesmo ato, que haviam deixado drogas na casa do ora apelante. O menor Luiz Bezerra Neto esclareceu que entregou para Osmael Félix da Cruz 20 (vinte) gramas de cocaína e 10 (dez) gramas de crack, e pelas drogas recebeu o pagamento de R$ 400,00 (quatrocentos reais). Diante dessas informações, os policiais dirigiram-se para casa do acusado, onde encontraram, além das drogas, vários pássaros silvestres. 

Ademais, os policiais responsáveis pela abordagem do acusado declararam, em juízo, em síntese, que o réu já havia sido preso em outras ocasiões, também pelo delito de tráfico de drogas.

Apesar de a quantidade de entorpecentes apreendida ser de pequena monta, não se vislumbra que, in casu, o réu seja apenas um mero usuário de entorpecentes.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, e tendo a polícia informado que ele já havia sido preso por tráfico de drogas, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário por si só não autoriza a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Da reforma da primeira fase da dosimetria da pena

Neste ponto, a defesa requer que seja afastada a valoração negativa da culpabilidade e da natureza e quantidade das drogas.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do recorrente, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa da culpabilidade e da natureza e quantidade das drogas. 

No que diz respeito à Culpabilidade, urge elucidar que nesta circunstância deve ser dimensionado o grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: 

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu  que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação  social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de  culpa do agente (...).”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento dos réus. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

In casu, o magistrado sentenciante consignou que “culpabilidade: grave. O réu ao avistar os policiais, tentou fugir, o que demanda maior reprovabilidade do comportamento.”

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pelo magistrado não é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que o fato do apelante tentar fugir não gera um plus de reprovação necessário para a valoração negativa de tal circunstância em relação ao delito de tráfico. 

Dessa forma, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, com base nesta circunstância, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização deste vetor na pena-base.

Quanto aos vetores desfavoráveis da natureza da droga e quantidade da droga, o magistrado consignou que “circunstâncias do fato: considerando as preponderantes circunstâncias estampadas no art. 42, da Lei 11.343/2006, tem-se que a natureza e quantidade da droga é desfavorável, pois apreendido em poder do réu 04 (quatro) porções petrificadas de substância análoga ao crack, 14 (quatorze) porções de substância em pó análoga a cocaína e 09 (nove) trouxinhas de substância em pó branco análoga a cocaína. Eleva-se, pois, a pena em 1/5 (um quinto)”.

Neste ponto, não assiste razão à defesa, posto que apesar da quantidade ser pouca, foram apreendidas cocaína, substância possuidora de alto grau de vício, o que ampara a negativação do vetor natureza da droga. A propósito:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. PRETENSÃO PARA QUE SEJA RECONHECIDA A PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA DA AGRAVANTE NO DELITO. RECLAMO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Na hipótese, a Corte a quo reputou comprovadas a materialidade do delito de tráfico de drogas e autoria da ora agravante pela prova oral produzida em contraditório judicial, notadamente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a sua prisão em flagrante corroboradas pelas condições em que se desenvolveu a ação criminosa.

A revisão deste entendimento para reconhecer a participação de menor importância da agravante encontra óbice na Súmula n. 7 deste Sodalício.

2. A natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias (natureza e quantidade) em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP.

3. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.164.420/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 16/3/2023.)”

Além disso, cumpre destacar que o magistrado procedeu a análise das circunstâncias da natureza e quantidade da droga sob a perspectiva de um vetor judicial único, em linha com as decisões mais recentes do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.

1. "[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).

2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas, a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.

3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 819.367/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

Logo, mantenho a valoração negativa destes vetores.

III) Da adoção da fração de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância judicial desfavorável

A defesa aduz que o magistrado “utilizou a fração de 1/6 e 1/5 sobre o intervalo da pena mínima e máxima do delito de tráfico de drogas, qual seja, 10 (dez) anos. Resultando, assim, na pena provisória de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses, equivalente à soma de 3 (três) anos e 08 meses (fruto das valorações das circunstâncias judiciais) acrescentado a pena mínima de 05 (cinco) anos. Em respeito ao aresto do Egrégio Tribunal da Cidadania colecionado abaixo, a dosimetria realizada pelo MM. Juiz configura violação ao princípio da proporcionalidade em face do delito em tela perpetrado”.

Requer, assim, que seja observada a fração de “1/6 sobre a pena mínima (5 anos) cominada em abstrato, no caso dos autos, implica o aumento da pena-base em 01 (um) ano e 08 (oito) meses, em face do conjunto das duas circunstâncias judiciais sopesadas negativamente, o que se requer em atenção aos princípios da legalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena”.

Nesse aspecto, sobre critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que a Corte Superior de justiça entende que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).

Nesse contexto, “a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.” Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 01/08/2016; HC n. 332.155/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/05/2016; HC n. 251.417/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2014.

Isso se justifica na medida em que a confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, não tendo o diploma penal pátrio estabelecido critérios objetivos para o seu cálculo, exigindo, entretanto, a fundamentação do quantum de aumento adotado.

Importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça entende ser razoável a exasperação da pena base utilizando a fração de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima, ou ainda a fração de 1/6 sobre a pena mínima.

Corroborando esse entendimento, colacionam-se abaixo os seguintes julgados da Corte de Justiça:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA EM FUNÇÃO DA GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS (1.383,86 KG DE MACONHA, 16,200 KG DE SKUNK E 2KG DE SEMENTE DE MACONHA). REGIME FECHADO FIXADO EM VIRTUDE DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que reduziu a pena de condenado por tráfico de drogas e receptação, fixando-a em 7 anos e 3 meses de reclusão, além de 640 dias-multa, em regime fechado.

2. O impetrante alega constrangimento ilegal na dosimetria da pena, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal e alteração do regime inicial para aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a fundamentação utilizada para agravar a pena-base é idônea e se há constrangimento ilegal que justifique a concessão do habeas corpus. III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O habeas corpus não é conhecido quando utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

5. A exasperação da pena-base foi fundamentada na quantidade e diversidade das drogas apreendidas (1.383,86 kg de maconha, 16,200 kg de skunk e 2kg de semente de maconha), o que é considerado idôneo e proporcional.

6. Quanto à fração de aumento aplicada para agravar a pena-base na primeira etapa da dosimetria, conforme a jurisprudência desta Corte Superior, não é necessário seguir um critério matemático estrito.

Assim, o réu não tem direito subjetivo à adoção de uma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, ou qualquer outro valor. Essas frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não são obrigatórios, exigindo-se apenas que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e devidamente justificado.

7. A fixação do regime inicial fechado foi justificada pela gravidade concreta das condutas e pela quantidade de droga apreendida.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 827.542/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III, E 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE. ADOÇÃO DO PARÂMETRO DE AUMENTO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÁXIMA E MÍNIMA DO CRIME PARA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O reconhecimento de violação dos arts. 381, III, e 619 do CPP pressupõe a ocorrência de deficiência na fundamentação, omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade. A assertiva, no entanto, não pode ser confundida com o mero inconformismo da parte com a conclusão alcançada pelo julgador que, apesar das teses propostas, lança mão de fundamentação idônea e suficiente para a formação do seu convencimento. Precedentes.

2. Com base nas provas dos autos - depoimentos das testemunhas que narraram as circunstâncias da apreensão, confissão do menor que adquiriu o veículo e laudo pericial atestando a impressão digital do réu no espelho retrovisor interno do carro -, o Tribunal de origem afastou a tese de absolvição por insuficiência de provas, de modo que a alteração desse entendimento exigiria reexame de fatos e provas, providência não admitida em recurso especial, por força da Súmula n. 7 do STJ.

3. A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado. No caso, correta a adoção do parâmetro de 1/8 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do crime.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.581.310/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

Embora não sejam de caráter obrigatório, os tribunais superiores ressaltam que frações de aumento maiores que os parâmetros acima referidos devem guardar proporcionalidade com as peculiaridades do caso, além de exigir fundamentação idônea.

No caso dos autos, constata-se que o magistrado utilizou a fração de 1/6 sobre o intervalo de pena, conforme se observa do trecho colacionado abaixo:

“À guisa de esclarecimento, mister se faz trazer ao lume que a dosimetria da pena seguirá o sistema trifásico, propugnado por Nelson Hungria e, quando da valoração das circunstâncias judiciais, o patamar de aumento ou diminuição seguirá a ordem de 1/6 (um sexto), por ser esta a fração adotada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, fundado no fato segundo o qual é o patamar mais brando utilizado pelo legislador do Código Penal quando fixa as causas de aumento ou diminuição da Parte Especial. (...) Esclareça-se, ainda, que a referida proporção de aumento, em nome do princípio constitucional da isonomia, deverá incidir não sobre a pena mínima, tampouco sobre a pena máxima, mas sim entre o intervalo que medeia ambas, o que, no caso do tipo do art. 33, da Lei 11.343, consiste em 10 (dez) anos, como pacificado pelo c. STJ no HC 415.675/SP”.

Ora, conforme aludido acima, a jurisprudência pátria admite a utilização de dois critérios parâmetros para a exasperação da pena-base, estando, entre eles, a fração de 1/6 sobre a pena mínima.

A própria jurisprudência colacionada pelo magistrado a quo reforça esse entendimento. Ao contrário, a utilização de 1/6 sobre o intervalo das penas não é comum na jurisprudência pátria, necessitando, portanto, de justificativa idônea para sua aplicação.

In casu, entretanto, entendo que a fundamentação adotada pelo magistrado não apontou nenhum elemento concreto dos autos que justificasse a exasperação da pena-base acima dos critérios parâmetros estabelecidos pelos tribunais superiores, razão pela qual merece reforma o cálculo da pena fixada.

Nos termos requeridos pela defesa, aplico a fração de 1/6 sobre a pena mínima, para as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, por ser mais benéfico ao réu.

IV) Da minorante prevista no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ela não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

“Entende-se por não aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, vez que, conforme testemunhos, o local, que era a residência do réu, era conhecido por ser um ponto de revenda de drogas, já tendo o réu sido preso em flagrante várias vezes por crime de tráfico, que indica atuação intensa, o que recomenda o afastamento da benesse, apesar de ser o acusado tecnicamente primário (STJ: HC 324.460/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 11/09/2015)”.

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO EM CURSO CONTRA O PACIENTE E PELA QUANTIDADE DAS DROGAS E DINHEIRO APREENDIDOS. NÃO APONTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS NO SENTIDO DA HABITUALIDADE DELITIVA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO APLICOU O REDUTOR REFORMADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. AGRAVO PROVIDO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022), sob o rito dos recurso repetitivos, consolidou entendimento no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. (...)

6. Agravo regimental provido para não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, afastando o caráter hediondo do delito, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

(AgRg no HC n. 812.034/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 6/6/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INDEFERIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. PENA REDIMENSIONADA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, consoante pacificado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.

2. Concluir que o Tribunal de origem não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, não implica, no caso, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, na sentença condenatória e no acórdão da apelação, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 882.732/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)

No caso dos autos, percebe-se que o magistrado apontou a existência de ações penais em curso para afastar a benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, o que, conforme visto, é vedado.

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena em razão da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

 

V) Da majorante disposta no art. 40, VI, da Lei de Drogas. Incidência necessária.

No presente caso, o magistrado reconheceu a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, visto que considerou evidenciada nos autos a presença de adolescente no contexto do tráfico ilícito de entorpecentes.

Dispõe o dispositivo retromencionado:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;”.

O magistrado apresentou a seguinte fundamentação para reconhecimento da referida causa de aumento:

“In casu, a instrução processual indica que restou suficientemente comprovado o envolvimento no tráfico, dos menores LUIZ BEZERRA e JOÃO GUILHERME, em especial pelas declarações prestadas pelos mesmos, além dos depoimentos firmes dos policiais já anteriormente transcritos, além do Auto de Apreensão de Adolescente e documentos de Registro de Identidade, atestando a menoridade daqueles ao tempo dos fatos, os quais estavam servindo como facilitadores do comércio de entorpecentes, distribuindo a droga, a mando de EMANOEL FERREIRA DO NASCIMENTO FILHO ("CHAPÉU LOUCO”) para os demais envolvidos no tráfico de drogas. 

Vê-se, então, que a prova produzida nos autos demonstra cabalmente que a prática do crime de tráfico de drogas envolvia adolescente.

Contudo, em que pese o MP tenha postulado a condenação do réu pelo crime do art. 244-B, do ECA, verifica-se que, no caso, melhor de adéqua a aplicação do aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, que dispõe que “as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se (…) VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”. 

Sobre essa causa especial de aumento de pena, leciona a doutrina que:

“Como o inciso VI do art. 40 faz uso das expressões "sua prática envolver ou visar a atingir", entende-se que a majorante sob estudo deve ser aplicada não apenas quando o traficante visar a tais pessoas, como, por exemplo, na hipótese de alguém que vende drogas para adolescentes nas imediações de uma escola, como também nas hipóteses em que qualquer um dos crimes dos arts. 33 a 37 for praticado em concurso eventual de agentes ou em associação criminosa com alguma pessoa que tenha diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação. Em outras palavras, quando tais pessoas figurarem como vítimas do delito ou como coautoras ou partícipes, há de ser aplicada a referida causa de aumento de pena.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial. 3. ed. Editora Juspodivm: Salvador, 2015, p. 803). 

Na hipótese em discussão, aplicável a máxima latina “lex specialis derogat generali”. Exatamente por aplicação do princípio da especialidade é que no contexto do tráfico de drogas, havendo envolvimento de crianças ou adolescentes, como no caso, deve ser aplicada a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, e não o concurso material entre o tráfico e o art. 244-B, do ECA.

 Restou claro nos autos que os adolescentes eram facilitadores do comércio de entorpecentes e receberam a droga em Teresina para fazer a distribuição em pontos específicos de revenda de drogas em Altos, sendo um dos destinatário, o réu. O núcleo verbal “envolver” impõe a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas a qualquer pretexto. (...)

Desta forma, deve ser aplicada a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, porque é incontroversa a participação de adolescente na prática do crime, em detrimento do concurso material entre o tráfico de drogas e o art. 244-B, do ECA. 

Por fim, diante da causa de aumento descrita no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, aumenta-se a pena do réu em 1/6, o mínimo, em vista, pois, de haver apenas uma majorante, para guardar mais proporção com a hipótese em apreço. 

Em conclusão, diante do cotejo probatório trazido aos autos, sem embargo ao esmero da defesa, a condenação do réu quanto ao crime de tráfico de drogas do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, é medida que se impõe”.

A Defesa Técnica alega que “o apelante e o adolescente sequer foram abordados juntos, sendo a relação entre eles feita por meras ilações de policiais cujo depoimento não é dotado de eficácia probatória absoluta”.

No entanto, não assiste razão ao acusado. 

Nesse ponto, é importante ressaltar que os elementos delineados na denúncia foram comprovados no curso da instrução processual, incluindo, nesse contexto, a participação dos adolescentes na empreitada criminosa.

In casu, apenas para ratificar a conclusão acima, o menor, Luiz Bezerra Neto, disse que, ao receber a droga, foi para casa de Osmael Félix da Cruz, ora apelante, e que entregou para ele 20 (vinte) gramas de cocaína e 10 (dez) gramas de crack, e pelas drogas recebeu o pagamento de R$ 400,00 (quatrocentos reais). Diante dessas informações, os policiais se dirigiram para casa do acusado, onde encontraram, além das drogas, vários pássaros silvestres. 

Assim, com base na argumentação exposta, mantenho a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.

 

VI) Da redução da pena de multa

Neste ponto a defesa alega que “a fixação de 1.000 (mil) dias-multa não corresponde à situação específica do apelante, que é, inclusive, assistido pela Defensoria Pública do Estado do Piauí”.

Requer, assim, que seja reduzida a pena imposta, para que seu patamar seja justo e condizente com a condição de hipossuficiência do apelante. 

Considerando que vai haver modificação na pena privativa de liberdade, deixo para analisar tal pleito juntamente com a nova dosimetria da pena. 

Passo a análise da dosimetria do acusado

1ª fase: circunstâncias judiciais

Considerando a neutralização do vetor da culpabilidade, e remanescendo apenas a valoração da natureza e quantidade da droga, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, adotando-se a fração parâmetro de 1/5 sobre a pena mínima, para as circunstâncias preponderantes no delito de tráfico de drogas. 

2ª fase: agravante e atenuantes

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes. Dessa forma, a pena intermediária fica mantida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Presente a causa de aumento da pena prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11343/2006, razão pela qual a aumento em 1/6, ficando a pena em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e mais 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

O apelante, ainda, faz jus à minorante do tráfico privilegiado, na fração de diminuição de 2/3, conforme o exposto. 

Dessa forma, a pena definitiva do acusado deve ser reduzida para 2 (dois) anos, 03 (três) meses e 07 (sete) dias de reclusão, além de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória.

O acusado não preenche o requisito contido no art. 44, III do CP, razão pela qual deixo de substituir a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena definitiva do acusado para 2 (dois) anos, 03 (três) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime aberto, além de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

É como voto.

 

Teresina, 16/12/2024