PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL nº 0800884-76.2022.8.18.0089

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: Vara Única da Comarca de Caracol 

Apelante: ALESSANDRO DA ROCHA 

 Advogado: José Adailton Araujo Landim Neto (OAB/PI nº 13.752)

Apelado: MUNICÍPIO DE JUREMA 

 Procuradoria Geral do Município de Jurema

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE FGTS POR SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. DECISÃO MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação de cobrança de FGTS ajuizada por servidor público ocupante de cargo comissionado de Auxiliar Administrativo/Auxiliar de Secretaria, pleiteando o recolhimento do fundo durante o período de janeiro de 2010 a dezembro de 2020.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar se o ocupante de cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração, tem direito ao recolhimento de FGTS, considerando o vínculo jurídico-administrativo e a inaplicabilidade da legislação trabalhista à espécie.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O vínculo entre o servidor ocupante de cargo comissionado e a Administração Pública possui natureza jurídico-administrativa, regida pelo art. 37, II, da CF/88, e não caracteriza relação trabalhista.

4. O FGTS, previsto no art. 7º, III, da CF/88, não se aplica aos ocupantes de cargos comissionados, sendo destinado a relações celetistas.

5. A contratação e exoneração de ocupantes de cargos comissionados são de livre iniciativa da administração ("ad nutum"), sem necessidade de motivação, o que reforça a ausência de direitos trabalhistas associados, como FGTS.

6. Não houve comprovação de prestação de serviços pelo autor nos meses de novembro e dezembro de 2020, inviabilizando o reconhecimento de créditos por salários atrasados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento:

1. O vínculo de ocupante de cargo comissionado com a Administração Pública é de natureza jurídico-administrativa, não se aplicando a legislação trabalhista e, portanto, sendo indevido o recolhimento de FGTS.

2. A ausência de comprovação de efetivo exercício impede o reconhecimento de créditos por salários alegadamente atrasados.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, III, e 37, II; Lei 8.036/1990, art. 19-A; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada: TST, Súmula 363; TJPI, Apelação Cível nº 2011.0001.002882-2; TJPE, APL nº 0004721-22.2015.8.17.0001; TJGO, APL nº 0396301-43.2015.8.09.0014.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação Cível, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença de primeiro grau, pelos seus próprios fundamentos. Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, cabe a majoração de condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da ação, nos termos do art. 85, § 3º do CPC, suspensos pelo quinquênio legal, em razão da concessão da gratuidade da justiça, na forma do voto do Relator. Ausência de parecer ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 18145322, oriunda da Vara Única da Comarca de Caracol , que julgou improcedente a Ação de Cobrança ajuizada por ALESSANDRO DA ROCHA em face do MUNICÍPIO DE JUREMA/PI.

Na origem, o autor afirma que exerceu o cargo em comissão de Auxiliar Administrativo/Auxiliar de Secretaria durante o período compreendido entre janeiro de 2010 e 30 de dezembro de 2020 e que o município demandado se encontra em mora de pagamento das verbas trabalhistas as quais afirma fazer jus. Pleiteia o pagamento do FGTS durante todo o período de prestação de serviços.

Inconformado, ALESSANDRO DA ROCHA interpôs Apelação (Id. 18145324). Em suas razões recursais, sustenta, em síntese, que a situação exposta trata-se de um contrato nulo, em decorrência das sucessivas prorrogações, previsto na súmula 363 do TST.

Diante das provas demonstradas nos autos, entende que o Município não procedeu a contratação temporária, observado a integridade do disposto no Art. 37, IX da CF/88, nem os ditames da Lei Municipal. Desta forma, encontra-se demonstrada a pretensão autoral do recolhimento do FGTS do período não prescrito e o pagamento, de acordo com a súmula 363 do TST e do Art. 19 da Lei nº 8.036/90.

Intimada a se manifestar, o MUNICÍPIO DE JUREMA deixou transcorrer o prazo legal sem apresentar contrarrazões, conforme certidão em Id. 18145327.

O Ministério Público Superior devolve os autos sem exarar manifestação meritória, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção (Id. 19831604).

É o relatório.

Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINAR

Não há preliminares alegadas pelas partes.

III. MÉRITO

Trata-se de Apelação em que o apelante sustenta que a situação em análise envolve um contrato nulo, em virtude das sucessivas prorrogações, invocando a Súmula 363 do TST. Afirma, ainda, que o Município não observou os requisitos para a contratação temporária, em desacordo com o disposto no Art. 37, IX, da CF/88, nem com as disposições da Lei Municipal. Diante disso, requer o pagamento do FGTS referente ao período não prescrito, bem como a quitação dos salários atrasados, correspondentes ao período de janeiro de 2010 a 30 de dezembro de 2020.

É amplamente reconhecido o entendimento de que os agentes públicos temporários têm direito ao recebimento dos valores referentes aos depósitos de FGTS quando a contratação é declarada nula, geralmente devido a sucessivas prorrogações. No entanto, quando a atividade temporária decorre da nomeação para o exercício de cargo em comissão, a situação muda.

O cargo em comissão é uma unidade indivisível de atribuições, prevista na estrutura organizacional do Estado, destinada ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, que demandam a confiança direta e pessoal da autoridade pública. A exoneração desses cargos ocorre por livre iniciativa da chefia, sem necessidade de motivação ou garantia de contraditório,  conforme ressalta a Constituição da República: 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) 

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

Uma característica essencial do cargo em comissão é sua precariedade e transitoriedade. O ocupante de cargo de livre nomeação e exoneração, conforme o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, não goza de estabilidade, devido à possibilidade de exoneração "ad nutum", ou seja, a qualquer momento e por ato discricionário da Administração.

A análise da petição inicial, corroborada pelos documentos anexados, revela que o autor exerceu a função de Auxiliar de Secretaria, sendo admitido em 03/10/2017 com vínculo de cargo comissionado junto ao MUNICÍPIO DE JUREMA, conforme comprovado pelos contracheques. Dessa forma, não prospera a alegação de que o recorrente foi contratado com base no art. 37, IX, da Constituição Federal. Não comprovadas as alegações do apelante, a contratação e exoneração do servidor sem concurso público devem ser reconhecidas como válidas.

Conforme o art. 37, inciso II, da CF/88, o vínculo entre o autor e a Administração Pública está em conformidade com a Constituição, que permite a investidura em cargo público sem concurso, por meio de cargos comissionados. Este vínculo tem natureza jurídica administrativa e não trabalhista, razão pela qual não se aplica a legislação trabalhista a esses contratos.

Dessa forma, considerando que os cargos em comissão são de natureza jurídico-administrativa, estatutária e com previsão constitucional, não há direito ao recebimento do FGTS. Nesse sentido, a sentença foi devidamente fundamentada pelo Juízo de primeiro grau, vejamos:

“ [...] Com efeito, tal pleito se baseia em regra existente da Consolidação das Leis do Trabalho, que não se aplica no caso em foco, uma vez que se trata de relação estatutária. A característica dos cargos em comissão, na forma prevista na ressalva do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, é a livre exoneração. Assim, o vínculo que se estabelece entre o ente público e o servidor nomeado para provimento de cargo em comissão tem caráter precário e transitório, não possuindo o servidor, portanto, direito ao pagamento das verbas rescisórias, como aviso prévio e multa de 40% do FGTS.

Por derradeiro, e apenas a título de argumentação, o tema objeto de controvérsia tem sido debatido nos diversos tribunais, tendo sido costumeiramente reconhecido o direito ao recolhimento dos depósitos fundiários aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho declarado nulo por ausência de aprovação prévia em concurso público.

O entendimento foi firmado na regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal combinado com o artigo 19-A da Lei 8.036/90 (Lei do FGTS). A previsão do Art. 19-A da Lei 8.036/90 se destina a trabalhadores cujo contrato de trabalho seja declarado nulo e quando mantido o direito ao salário.

No entanto, conforme delineado, verifico que não há nulidade na contratação da parte requerente, haja vista que esta ocorreu com arrimo no disposto no art. 37, II, parte final, da CF/88. [...]”

E, acerca das verbas trabalhistas devidas aos ocupantes de cargo público, assim prevê o art. 39, §3º, da Constituição Federal: 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (…) 

§3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII E XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. 

No presente caso, embora tenha sido dispensado pela administração, o Apelante não tem direito a receber qualquer valor relacionado à rescisão do contrato de trabalho, uma vez que foi contratado para ocupar cargo em comissão, cuja nomeação e exoneração são de livre decisão, conforme previsto em lei. Assim, não há fundamento para o pagamento do FGTS solicitado.

Dessa forma, considerando que o direito ao fundo de garantia por tempo de serviço, conforme o art. 7º, inciso III, da Constituição Federal, não se aplica aos ocupantes de cargo em comissão, é indevido o pagamento da quantia pleiteada.

Nesse sentido, colaciono o entendimento firmado nos Tribunais pátrios, inclusive desta Corte de Justiça:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. PAGAMENTO DE FGTS. INDEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL, NOS TERMOS DO ART. 85, § 6º, DO CPC. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO. APELO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A matéria, ora em análise, cinge-se em verificar se o autor, exonerado de cargo comissionado na Diretoria Geral de Vigilância e Saúde, possui direito ao depósito dos valores recolhidos de FGTS de todo o período trabalhado. 2. São indevidos os valores referentes ao FGTS, multa equivalente ao salário pelo não pagamento da rescisão no prazo previsto em lei, aviso prévio, anotação e baixa da CTPS do período trabalhado, haja vista que os direitos e as verbas rescisórias previstas apenas na Consolidação das Leis do Trabalho não devem ser conferidos aos servidores comissionados, de modo que é de rigor a reforma da sentença nesse ponto. 3. No presente caso, a condenação da sucumbência deve recair sobre o ora apelado, a teor do art. 85, § 6º do CPC, permanecendo suspensa a condenação em virtude da gratuidade concedida. 4. Reexame necessário provido, à unanimidade, deixando-se de condenar o município apelante ao pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS e condenando o apelado ao pagamento das verbas sucumbenciais, suspenso por força da gratuidade concedida, prejudicando-se o apelo. (TJ-PE - APL: 00047212220158170001, Relator: Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Data de Julgamento: 24/02/2022, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. VERBAS TRABALHISTAS. PRESCRIÇÃO BIENAL VERIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORADOS. 1. O prazo prescricional para a cobrança de créditos trabalhistas é de dois anos, cuja contagem tem início com o rompimento do contrato de trabalho, conforme reza o artigo 7º, XXIX e art. 11 da CLT. 2. O ocupante de cargo de provimento em comissão mantém com a Administração Pública relação estritamente precária, podendo ser exonerado a qualquer momento, sem a necessidade de aviso prévio, não subsistindo, em seu favor, qualquer espécie de garantia ou benefício após o desfazimento do vínculo, não havendo que se falar em aplicação das normas previstas na CLT, assim como naquelas dispostas no artigo 7º, I e III, não alcançado pela norma estabelecida no artigo 39, § 3º, ambos da CF/88. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - APL: 03963014320158090014, Relator: JAIRO FERREIRA JUNIOR, Data de Julgamento: 10/10/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 10/10/2019)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO SERVIDOR COMISSIONADO, APÓS SER EXONERADO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DE RECEBER VERBAS SALARIAIS DOS MESES TRABALHADOS, FÉRIAS E 13ºs SALÁRIOS DO PERÍODO. INDEVIDO RECOLHIMENTO DE FGTS. PAGAMENTO ATRAVÉS DE RPV. 1 – 12. Omissis; 13. Já no tocante ao pagamento do FGTS, diante da natureza administrativa do cargo em comissão, o ocupante de cargo comissionado não faz jus ao pagamento de valores relativos a depósitos de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Precedentes do TST, STJ, TJSP, TRT-10 e TRT-3. 14. O art. 100 da CF é auto explicativo, eis que define que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios, excluindo-se, desse elenco, os pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor, que deverão ser pagos em virtude de sentença judicial transitada em julgado, através de requisição de pequeno valor – RPV. 15-17.Omissis; 18. Recurso parcialmente provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2011.0001.002882-2 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 08/07/2015).

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DO FGTS C/C PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONFIGURADA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO COMISSIONADO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. RECEBIMENTO DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE DIREITO À PERCEPÇÃO DE FGTS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A transcrição ou a repetição das alegações da inicial no recurso de apelação não viola o princípio da dialeticidade recursal quando é possível verificar que a parte recorrente pretende a reforma da decisão recorrida. 2. A Constituição da Republica autoriza a Administração Pública contratar pessoal em percentual específico, independentemente da realização de concurso público, para o exercício de cargos comissionados, os quais se destinam exclusivamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento, sendo a confiança elemento inerente e essencial ao cargo. 3. o exercício de cargo comissionado, que se caracteriza pela livre nomeação e exoneração, não se enquadra na hipótese de nulidade ensejadora do reconhecimento do direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). 4. Precedentes das Câmaras Isoladas Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas. 5. Recurso conhecido e desprovido. 

(TJAM- Apelação Cível n.º 0642657-53.2019.8.04.0001 - Relator: Airton Luís Corrêa Gentil;Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Terceira Câmara Cível; Data do julgamento: 20/04/2021; Data de registro: 20/04/2021)

Por fim, o pedido de pagamento de salários atrasados referentes aos meses de novembro e dezembro de 2020, sem a devida comprovação de que o autor efetivamente exerceu suas funções nesse período, carece de fundamentação e respaldo probatório. Para que seja reconhecido o direito ao recebimento de salários atrasados, é essencial que o reclamante comprove que esteve de fato em exercício de suas atividades laborais nos meses indicados, ou que, de alguma forma, tenha prestado serviços à administração ou ao empregador durante esse período.

Dessa forma, entendo que deve ser mantida a decisão de primeiro grau que julgou improcedente o pleito.

 IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos.

Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, cabe a majoração de condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da ação, nos termos do art. 85, § 3º do CPC, suspensos pelo quinquênio legal, em razão da concessão da gratuidade da justiça.

Ausência de parecer ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.

É como voto.

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator