EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. DECOTADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Caso em Exame 1. Trata-se de Apelação Criminal em que a apelante pleiteia: i) i) a concessão da justiça gratuita; ii) a aplicação da pena-base no mínimo legal; iii) a aplicação da fração de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima; iv) a aplicação de regime de cumprimento de pena mais brando. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão cinge-se em saber se: i) o juízo singular fundamentou adequadamente os vetores na primeira fase da dosimetria; e ii) se foi devidamente fundamentada a modulação da fração do tráfico privilegiado. III. Razões de decidir 3. A defesa pugnou pelo benefício da justiça gratuita em favor da apelante, contudo, entendo que tal matéria é competência do juízo da execução penal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça; 4. No presente caso, o texto decisório do magistrado singular não detalha de forma objetiva esses fatores — não há referência específica, por exemplo, a comportamento notadamente reprovável ou a um contexto de agravamento da conduta que vá além do tipo penal básico. Na ausência de fundamentos concretos que demonstrem que a culpabilidade do agente foi significativamente maior do que a necessária à prática do delito de tráfico de drogas, tal exasperação se mostra inadequada e deve, portanto, ser afastada; 5. Para justificar um aumento da pena com base nas consequências, seria necessário demonstrar que a conduta do agente resultou em um dano maior e específico, como um impacto direto e comprovado sobre a comunidade ou sobre vítimas identificáveis. Na ausência de um prejuízo concreto adicional ou um efeito excepcional negativo da conduta do agente, esta fundamentação também carece de justificativa objetiva e, consequentemente, deve ser afastada; 5. O art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas como fatores preponderantes na dosimetria da pena, dada a gravidade dos entorpecentes como crack. No entanto, a circunstância especial prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006 se trata de um vetor único, em que deve ser analisada a quantidade e a natureza da substância de forma conjunta, dessa forma, embora o crack se trate de um entorpecente de natureza mais grave, para um aumento significativo da pena com base na quantidade de droga, a quantidade precisa ser expressiva e muito superior ao limite que caracteriza o tráfico comum. 6. Não identifiquei os fundamentos, na terceira fase da dosimetria da pena, que justificassem a modulação da fração à margem de 1/3 (um terço). Ressalto que, embora a adoção da fração de diminuição da pena faça parte da discricionariedade do juiz, é necessária a fundamentação para que seja aplicada fração de redução da pena abaixo do patamar de 2/3 (dois terços). IV. Dispositivo e tese 4. Apelo conhecido e provido. Tese de julgamento: “i. competir ao juízo da execução penal a análise do pedido de justiça gratuita; ii. a valoração da “culpabilidade” não foi fundamentada de maneira objetiva e concreta para justificar a exasperação da pena, pois faltam elementos que demonstrem maior reprovação do agente além do próprio tipo penal; iii. o argumento de que o tráfico "deturpa a sociedade" é genérico e inerente ao tipo penal de tráfico, sem qualquer elemento que demonstre um dano excepcional causado pelo agente, o que afasta a validade desta circunstância para agravar a pena; iv. a quantidade apreendida, de 35,01g, não pode ser considerada expressiva a ponto de justificar um aumento desproporcional da pena; v. embora a adoção da fração de diminuição da pena faça parte da discricionariedade do juiz, é necessária a fundamentação para que seja aplicada fração de redução da pena abaixo do patamar de 2/3 (dois terços)”. ___________ Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, 44 e 59; Lei 11.343/2006: art. 33, §4º. Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022; AgRg no HC n. 629.109/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022; AgRg no AREsp n. 2.514.058/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024; STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA; (HC n. 387.244/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2017; TJ-PI - HC: 00050547620178180000 PI, Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Data de Julgamento: 28/06/2017, 1ª Câmara Especializada Criminal; Súmula Vinculante n. 59. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001060-12.2015.8.18.0032 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001060-12.2015.8.18.0032

APELANTE: MARIA DO SOCORRO BORGES

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. DECOTADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA.  RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. Caso em Exame

1. Trata-se de Apelação Criminal em que a apelante pleiteia: i) i) a concessão da justiça gratuita; ii) a aplicação da pena-base no mínimo legal; iii) a aplicação da fração de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima; iv) a aplicação de regime de cumprimento de pena mais brando.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão cinge-se em saber se: i) o juízo singular fundamentou adequadamente os vetores na primeira fase da dosimetria; e ii) se foi devidamente fundamentada a modulação da fração do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

3. A defesa pugnou pelo benefício da justiça gratuita em favor da apelante, contudo, entendo que tal matéria é competência do juízo da execução penal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça;

4. No presente caso, o texto decisório do magistrado singular não detalha de forma objetiva esses fatores — não há referência específica, por exemplo, a comportamento notadamente reprovável ou a um contexto de agravamento da conduta que vá além do tipo penal básico. Na ausência de fundamentos concretos que demonstrem que a culpabilidade do agente foi significativamente maior do que a necessária à prática do delito de tráfico de drogas, tal exasperação se mostra inadequada e deve, portanto, ser afastada;

5. Para justificar um aumento da pena com base nas consequências, seria necessário demonstrar que a conduta do agente resultou em um dano maior e específico, como um impacto direto e comprovado sobre a comunidade ou sobre vítimas identificáveis. Na ausência de um prejuízo concreto adicional ou um efeito excepcional negativo da conduta do agente, esta fundamentação também carece de justificativa objetiva e, consequentemente, deve ser afastada; 

5. O art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas como fatores preponderantes na dosimetria da pena, dada a gravidade dos entorpecentes como crack. No entanto, a circunstância especial prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006 se trata de um vetor único, em que deve ser analisada a quantidade e a natureza da substância de forma conjunta, dessa forma, embora o crack se trate de um entorpecente de natureza mais grave, para um aumento significativo da pena com base na quantidade de droga, a quantidade precisa ser expressiva e muito superior ao limite que caracteriza o tráfico comum. 

6. Não identifiquei os fundamentos, na terceira fase da dosimetria da pena, que justificassem a modulação da fração à margem de 1/3 (um terço). Ressalto que, embora a adoção da fração de diminuição da pena faça parte da discricionariedade do juiz, é necessária a fundamentação para que seja aplicada fração de redução da pena abaixo do patamar de 2/3 (dois terços). 

IV. Dispositivo e tese

4. Apelo conhecido e provido.

Tese de julgamento: “i. competir ao juízo da execução penal a análise do pedido de justiça gratuita; ii. a valoração da “culpabilidade” não foi fundamentada de maneira objetiva e concreta para justificar a exasperação da pena, pois faltam elementos que demonstrem maior reprovação do agente além do próprio tipo penal; iii. o argumento de que o tráfico "deturpa a sociedade" é genérico e inerente ao tipo penal de tráfico, sem qualquer elemento que demonstre um dano excepcional causado pelo agente, o que afasta a validade desta circunstância para agravar a pena; iv. a quantidade apreendida, de 35,01g, não pode ser considerada expressiva a ponto de justificar um aumento desproporcional da pena; v. embora a adoção da fração de diminuição da pena faça parte da discricionariedade do juiz, é necessária a fundamentação para que seja aplicada fração de redução da pena abaixo do patamar de 2/3 (dois terços)”.

___________

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, 44 e 59; Lei 11.343/2006: art. 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022; AgRg no HC n. 629.109/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022; AgRg no AREsp n. 2.514.058/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024; STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA; (HC n. 387.244/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2017; TJ-PI - HC: 00050547620178180000 PI, Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Data de Julgamento: 28/06/2017, 1ª Câmara Especializada Criminal; Súmula Vinculante n. 59. 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a unanimidade, na forma do voto do (a) relator (a), VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO da Apelacao interposta, reduzindo a pena base da apelante ao minimo legal e aplicando o redutor do trafico privilegiado em seu patamar maximo, em dissonancia com o Ministerio Publico Superior.

RELATÓRIO

            A RELATORA DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS:

            Tratam os presentes autos sobre Apelação Criminal interposta por MARIA DO SOCORRO BORGES, em face da irresignação contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 5ª VARA DA COMARCA DE PICOS - PI (id. 20325056), que condenou a apelante à pena de 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias, e multa de 800 (oitocentos) dias-multa, pela prática de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, caput e §4º, da Lei 11.343/2006).

            Em suas RAZÕES RECURSAIS (id. 20325060), a defesa da apelante MARIA DO SOCORRO BORGES requer: i) a concessão da justiça gratuita; ii) a aplicação da pena-base no mínimo legal; iii) a aplicação da fração de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima; iv) a aplicação de regime de cumprimento de pena mais brando.

            Em sede de CONTRARRAZÕES (id. 20325063), o representante do Ministério Público de primeiro grau requer o parcial provimento do recurso interposto, devendo ser aplicada a fração máxima de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado.

            Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (id. 20559972), opinando pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de Apelação Criminal, devendo ser mantida a sentença condenatória pelos seus próprios fundamentos.

            É o Relatório.

          

VOTO

            JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

            Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.

            PRELIMINARES

            Preliminarmente, a defesa pugnou pelo benefício da justiça gratuita em favor da apelante, contudo, entendo que tal matéria é competência do juízo da execução penal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS OU DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. USO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INVIABILIDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 9. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). (AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.) 

            Portanto, rejeito a preliminar arguida, por competir ao juízo da execução penal a análise do pedido de justiça gratuita.

            DO MÉRITO RECURSAL

            

            Inicialmente, é importante destacar que a apelante insurge-se contra os fundamentos utilizados pelo juízo singular em relação à dosimetria da pena. No tocante à primeira fase, a defesa aponta que os vetores “culpabilidade”, “consequências do crime” e “natureza e quantidade da substância” foram indevidamente valorados.

            Nesse sentido, em relação à primeira circunstância, a defesa apontou que:

[...] a circunstância foi aplicada genericamente, isto porque não foi explicado de que forma isto agravou o delito cometido, nem mesmo contextualizado com o caso concreto. [...] 

            Vejamos a fundamentação do juízo singular ao valorar negativa a “culpabilidade” da apelante:

1. A acusado agiu com grau de culpabilidade máximo à caracterização do delito. Os motivos e metas, a atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever demonstram que se deve exasperar a responsabilidade da agente;

            Como verifico, o juízo de origem considerou a culpabilidade em seu “grau máximo”, indicando que o agente teria atuado com elevado grau de reprovação moral, em razão de sua atitude interna e de uma expressiva contrariedade ao dever legal e moral. No entanto, para justificar um aumento na dosimetria com base na culpabilidade, é preciso demonstrar elementos concretos que indiquem um desvio de conduta especialmente grave ou um dolo intenso.

            No presente caso, o texto decisório do magistrado singular não detalha de forma objetiva esses fatores — não há referência específica, por exemplo, a comportamento notadamente reprovável ou a um contexto de agravamento da conduta que vá além do tipo penal básico. Na ausência de fundamentos concretos que demonstrem que a culpabilidade do agente foi significativamente maior do que a necessária à prática do delito de tráfico de drogas, tal exasperação se mostra inadequada e deve, portanto, ser afastada, conforme entendimento do STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO PENAL. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E REDUÇÃO DA PENA CONCEDIDOS. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 2. Acerca da culpabilidade, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar que a culpabilidade do agente foi acentuada e intensa. Todavia, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie. Ademais, registra-se que o fato do crime ter sido praticado em contexto de disputa pelo comando do tráfico de drogas na região, mencionado pelo agravante, já foi sopesado na análise desfavorável dos motivos do crime. (AgRg no HC n. 629.109/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

            Portanto, a valoração da “culpabilidade” não foi fundamentada de maneira objetiva e concreta para justificar a exasperação da pena, pois faltam elementos que demonstrem maior reprovação do agente além do próprio tipo penal.

            No tocante às “consequências do crime”, aponta a defesa:

[...] O que se percebe é que toda esta fundamentação é uma opinião do julgador acerca da gravidade em abstrato do crime e das poucas informações elencadas na denúncia. Isto porque não há qualquer aplicabilidade concreta com o que ocorreu no caso em questão. [...]

            Vejamos a fundamentação do juízo singular:

7. As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação devem ser considerados, eis que a conduta do agente é danosa e diretamente dirigida à deturpação da sociedade, especialmente aos mais jovens, no caso do tráfico;

            A decisão de primeiro grau também utilizou as consequências do crime para exasperar a pena, argumentando que a conduta do agente contribui para a "deturpação da sociedade" e gera um sentimento de insegurança, principalmente entre os jovens. Embora o tráfico de drogas, de fato, possa causar danos à sociedade e aos indivíduos, tal fundamento já se encontra inerente à própria tipicidade do delito de tráfico, não configurando um aspecto extraordinário neste caso específico.

            Para justificar um aumento da pena com base nas consequências, seria necessário demonstrar que a conduta do agente resultou em um dano maior e específico, como um impacto direto e comprovado sobre a comunidade ou sobre vítimas identificáveis. Na ausência de um prejuízo concreto adicional ou um efeito excepcional negativo da conduta do agente, esta fundamentação também carece de justificativa objetiva e, consequentemente, deve ser afastada.

            Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. [...] 3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para reduzir a pena-base, uma vez que o juiz sentenciante utilizou-se de fundamento genérico para valorar negativamente as consequências do delito de tráfico de drogas, o que merece reparos, por ausência de motivação concreta. Precedentes. [...] (AgRg no AREsp n. 2.514.058/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 19/4/2024.) 

            Assim, o argumento de que o tráfico "deturpa a sociedade" é genérico e inerente ao tipo penal de tráfico, sem qualquer elemento que demonstre um dano excepcional causado pelo agente, o que afasta a validade desta circunstância para agravar a pena.

            Por fim, em relação à “natureza e quantidade da substância”, a defesa consignou que:

A magistrada mencionou uma “quantidade expressiva” de drogas, sem considerar que se trata da apreensão de 35,01 (trinta e cinco gramas e um centigrama - ID 21167799, fls. 114/116). Portanto, não é crível que alguém indique tal quantidade como “expressiva”, o que desborda de qualquer critério de razoabilidade.

            Vejamos a fundamentação do juízo singular:

8. A natureza e a quantidade da substância encontrada será sopesada, tendo em vista que fora apreendido 65 (sessenta e cinco) pedras da droga conhecida como “crack”, sendo 60 (sessenta) invólucros em saco plástico e 05 (cinco)pedras maiores, bem como 01 (uma) balança de precisão com duas giletes, um celular e vários sacos vazios.

            Verifico que o juízo de origem utilizou a quantidade de entorpecentes apreendida, afirmando tratar-se de "sessenta e cinco pedras de crack" e objetos relacionados ao tráfico, como balança de precisão e embalagens. Contudo, a análise do processo revela que a quantidade apreendida corresponde a apenas 35,01g de cocaína (id. 20325049, p. 114-116), o que, embora não seja insignificante, tampouco configura um montante expressivo. 

            O art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas como fatores preponderantes na dosimetria da pena, dada a gravidade dos entorpecentes como crack. No entanto, a circunstância especial prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006 se trata de um vetor único, em que deve ser analisada a quantidade e a natureza da substância de forma conjunta, dessa forma, embora o crack se trate de um entorpecente de natureza mais grave, para um aumento significativo da pena com base na quantidade de droga, a quantidade precisa ser expressiva e muito superior ao limite que caracteriza o tráfico comum. 

            Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). [...]

(STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022) 

            No caso em tela, 35,01g de crack não caracteriza quantidade expressiva a ponto de justificar um aumento substancial da pena-base. A quantidade deve, então, ser considerada com moderação, e o impacto sobre a pena deve ser proporcional à realidade concreta do caso. A presença de objetos como balança e sacos plásticos, embora caracterizem indícios de tráfico, já foram utilizados para a tipificação do delito e não devem ser usados como agravantes adicionais.

            Em suma, a quantidade apreendida, de 35,01g, não pode ser considerada expressiva a ponto de justificar um aumento desproporcional da pena.

            Dessa maneira, na primeira fase da dosimetria, fixo a pena da apelante no mínimo legal.

            A defesa insurge-se com a modulação da fração de diminuição da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado. Vejamos a fundamentação do juízo a quo:

[...] Reconheço a causa de diminuição do tráfico privilegiado, previsto no §4o, do art.33, da Lei no 11.343/06, o qual reduzo a pena em 1/3( um terço), restando fixada em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias, e multa de 800 (oitocentos) dias-multa, e por não haver outras causas, torno- a DEFINITIVA. [...].

            De fato, não identifiquei os fundamentos, na terceira fase da dosimetria da pena, que justificassem a modulação da fração à margem de 1/3 (um terço). Ressalto que, embora a adoção da fração de diminuição da pena faça parte da discricionariedade do juiz, é necessária a fundamentação para que seja aplicada fração de redução da pena abaixo do patamar de 2/3 (dois terços). 

            Vale ressaltar que assim já se manifestou o STJ e o TJPI:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

[...] 4. Embora seja certo que o juiz, ao reconhecer a presença dos quatro requisitos necessários ao reconhecimento da minorante, não esteja obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena - já que possui plena discricionariedade para aplicar a redução no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado -, dúvidas não há de que a diminuição da pena em percentual menor do que 2/3 deve ser concretamente fundamentada, o que não ocorreu na espécie.

[...] (HC n. 387.244/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 14/3/2017.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MINORANTE DEMORA INJUSTIFICADA. DILIGÊNCIAS NÃO PREVISTAS EM LEI. EXCESSO DE PRAZO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2- Ausente qualquer justificativa, a minorante pelo reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu patamar máximo. In casu, o magistrado entendeu pela incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Entretanto, optou pela menor redução (1/6) sem justificar a escolha de tal patamar.  [...] (TJ-PI - HC: 00050547620178180000 PI, Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Data de Julgamento: 28/06/2017, 1ª Câmara Especializada Criminal)

            Portanto, acolho o pleito defensivo para reconhecer a aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (2/3), nos moldes do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

            Dessa maneira, tendo em vista que, na primeira fase, a pena-base da apelante foi reformada, tendo sido fixada no mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e que não há circunstância agravante ou atenuante a ser analisada na segunda fase, na terceira fase, fixo a sua pena definitiva em: 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

            Tendo em vista a pena definitiva da apelante, fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena, conforme art. 33, §2º, c, do Código Penal.

            A apelante pleiteia a redução da pena de multa. Contudo, tal pleito foi apreciado anteriormente, quando a referida pena foi fixada em 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, como resultado de sua redução proporcional.

            Por fim, reconhecido o tráfico privilegiado com a aplicação da minorante no patamar máximo, e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, deve-se proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme preconizado pela Súmula Vinculante 59 do STF:

É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.

            Dessa forma, substituo a pena privativa de liberdade da apelante por 02 (duas) restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.

            Ante o exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO da Apelação interposta, reduzindo a pena base da apelante ao mínimo legal e aplicando o redutor do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, em dissonância com o Ministério Público Superior.

                  É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a unanimidade, na forma do voto do (a) relator (a), VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO da Apelacao interposta, reduzindo a pena base da apelante ao minimo legal e aplicando o redutor do trafico privilegiado em seu patamar maximo, em dissonancia com o Ministerio Publico Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO IVAN E SILVA.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 3 de fevereiro de 2025.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA

DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACEDO

PRESIDENTE